Sentencia SOCIAL Nº 5128/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3688/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2017 0001847

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003688 /2019

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000373 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

RECURRENTE/S D/ña Victorino

ABOGADO/A:BEATRIZ LAGO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003688/2019, formalizado por LA LETRADA DOÑA BEATRIZ LAGO GÓMEZ, en nombre y representación de DON Victorino, contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000373/2017, seguidos a instancia de DON Victorino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Victorino presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-D. Victorino, nacido el día NUM000/1964, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, por resolución de fecha 6/07/2016, reconociéndosele una base reguladora de la prestación de 899,58 euros. Su profesión habitual era la de comercial de hostelería.- Expediente administrativo. Segundo.-Las lesiones que padecía al tiempo de la declaración de incapacidad eran linfoma de Hodking nodular EIIA. Recidiva de Linfoma de Hodking (enero 15). Autotransplante con progenitores hematopéyicos de sangre periférica (18/11/2015). Trastorno adaptativo. Era portador de reservorio, con limitación severa para actividades que conllevasen mínimos requerimientos físicos y/o riesgo de infecciones; servidumbre terapéutica.- Expediente.Tercero.-La Entidad Gestora inició de oficio expediente de revisión. Tras el reconocimiento médico e informe médico de síntesis y propuesta del EVI de fecha 13/01/2017, la Dirección Provincial del INSS resolvió en fecha 1/02/2017 declarar que el actor no se encuentra afecto de incapacidad alguna por mejoría. Se ha agotado la vía administrativa.- Expediente administrativo. Cuarto.-Objetiva el informe médico de síntesis de fecha 12/01/2017 que D. Victorino padece recidiva de Linfoma de Hodking y esclerosis nodular IIA. La recidiva está en remisión completa y en fecha 13/12/2016 le fue retirado el reservorio subcutáneo.Presenta limitación para actividades con requerimientos de mediana y gran intensidad, para tareas que se desarrollan en ambientes de constatada contaminación aérea, teniendo contraindicada la exposición a agentes biológicos.- Informe cuyo íntegro contenido se da por reproducido.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por D. Victorino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Victorino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre impugnación de la resolución del INSS que deja sin efecto la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, que tenía reconocida, por mejoría, recurre en suplicación dicho demandante solicitando en primer término, y con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS, revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba cuarto relativo a su estado clínico actual a fin de que se sustituya por el tenor literal que propone en el recurso.

La revisión no se admite, pues no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso aún cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc, puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina ' que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia ), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97(2) de la LPL y art 348 de la LEC, criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98 , 24-11-01, 3-3-04, 25-5-04, 30-9-05 y 12-2-07 por lo que aún teniendo en cuenta en el caso que nos ocupa que los informes médicos en los que se basa el recurrente, que están unidos a la causa al F42 de 20-2-2017, e informe de radiología de fecha 22 de mayo de 2017 ( F40) en cuanto a las dolencias articulares, son de la sanidad pública, carecen de una especial autoridad científica que oponer a la imparcialidad del dictamen del equipo de valoración de incapacidades en ejercicio del cual el juez de instancia configuró la relación fáctica, cuando además dicha patología se recogen en el informe del EVI sin que sea necesario la transcripción del mismo en su integridad, pues la incidencia funcional en la persona del demandante, según el contenido de dicho informe ya ha sido analizada por la magistrada de instancia.

Por otra parte, las demás dolencias que propone el recurrente y que relata en el escrito de recurso, relativas a trastornos respiratorios del sueño (servicio de neumología ( F 46) de 1 de marzo de 2018, y el informe del servicio de radiología en lo que respeta a la parálisis diafragmática de fecha 13 de abril de 2018 (F13) no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos solicitados por cuanto que se trata de un informe médico de fecha muy posterior a la fecha del hecho causante de la revisión de invalidez (12-1-2017).

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción, por aplicación indebida del art 194,1b) y DT 26 de la LGSS, al considerar que las dolencias que presenta dicho demandante en la actualidad no han experimentado una mejoría de tal entidad que le permita desarrollar su trabajo habitual, ni cualquier otro trabajo, teniendo por anulada por completo su capacidad laboral.

El demandante había sido declarado afecto de Incapacidad Permanente Absoluta por resolución del INSS de fecha el 6 de julio de 2016, por padecer 'Linfoma de Hodking nodular ELLA. Recidiva de linfoma de hodking (enero de 2015). Auto trasplante con progenitores hematopéyeticos de sangre periférica (18-11-2015). Trastorno adaptativo. Era portador de reservorio, con limitación severa para la realización de actividades que conllevase mínimos requerimientos físicos y/o riesgo de infecciones, servidumbre terapéutica'.

Mientras que en el momento de acordar, de oficio la entidad gestora demandada la revisión de dicho grado de incapacidad, como se recoge en el ordinal tercero de la relación fáctica, las dolencias que sufre consisten en ' recidiva de linfoma de hodking y esclerosis nodular IIA. La recidiva está en remisión completa y en fecha 13-12- 2016, le fue retirado el reservorio subcutáneo.

Presenta limitación para actividades con requerimientos de mediana y gran intensidad, para tareas que se desarrollen en ambientes de constatada exposición a agentes biológicos '.

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, esta sala llega a la conclusión de que el que presenta actualmente implica, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría que lo hace determinante del efecto jurídico acordado por la entidad gestora demandada, y que confirma la sentencia de instancia, puesto que el cuadro patológico que motivó la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, como a tal efecto se constata en el dictamen emitido por el equipo de valoración de incapacidades que ha sido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia para la redacción fáctica relativa a las dolencias, ha experimentado una mejoría, tras el tratamiento pautado, pasando de tener una limitación severa para actividades que conllevan mínimos requerimientos físicos y/o riesgo de infecciones, hallándose una situación de servidumbre terapéutica, al momento actual en el que se lleva a cabo la revisión, y que se constata que el linfoma presenta remisión completa, le ha sido retirado el reservorio, sigue controles analíticos sin recibir tratamiento específico en el servicio de hematología y las limitaciones lo son para requerimientos físicos moderados o severos.

Es cierto como sostiene el recurrente, que al margen de lo expuesto, el actor presenta otros padecimientos ya analizados en el apartado relativo a la redacción fáctica, y que si se valoran junto con las dolencias actuales en la fundamentación jurídica con datos de valor fáctico, relativas a la patología de columna lumbar, y caderas y que considera la juez que no se objetivan secuelas funcionales. Y sin que pueda admitirse, como ya ha quedado expuesto, los padecimientos que cita el recurrente en relación con los que solicitó la revisión de hechos probados, relativos al servicio de neumología, obrante a la causa al F 46 de fecha 1 de marzo de 2018, que tiene trastornos respiratorios del sueño, así como el informe de radiología, obrante en la causa al F 13 (parálisis diafragmática) de fecha 13 de abril de 2018, por cuanto los mismos no pueden ser valorados como ya ha quedado expuesto al ser muy posteriores a la fecha del hecho causante (12-1-2007).

En consecuencia, ha de estimarse que su estado clínico no le impide, en el momento actual, a la fecha de la revisión médica llevada a cabo por el INSS, el desarrollo de toda actividad profesional, ni tampoco las tareas fundamentales de su profesión habitual de 'comercial de productos de hostelería', cuyas funciones no implican los requerimientos para los que se encontraría limitado en los términos que preceptúa el art 194,4 de la Ley General de la Seguridad Social, y que han quedado reflejados; por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Vigo de fecha 20 de marzo de 2009, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.