Sentencia Social Nº 514/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2048/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002048/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00514/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2048/2012

Sentencia número: 514/2012

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2048/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. IGNACIO HIDALGO ESPINOSA en nombre y representación de D. Alexander así como por el Letrado D. Juan Caliente Menéndez en nombre y representación de 'BANCO SANTANDER, SA' contra la sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles (MADRID), en sus autos número 744/2011, seguidos a instancia de D. Alexander frente a 'BANCO SANTANDER, S.A.', en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Alexander inició su relación laboral con el 'BANCO SANTANDER S.A' en fecha 03/07/1995, mediante la suscripción de un contrato de trabajo con el Banco Central Hispanoamericano, entidad que posteriormente paso a denominarse Banco Santander Central Hispano; figurando en situación de alta en el Régimen de la Seguridad Social, por la empresa BANCO SANTANDER S.A, hasta el 31/03/2011, fecha en que fue dado de baja.

SEGUNDO.- Durante su vida laboral el actor ha estado en situación de alta en el Régimen de la Seguridad Social en los siguientes periodos continuados:

- De 03/07/1995 a 30/04/2000, para el Banco Central Hispanoamericano SA

- De 01/05/2000 a 31/12/2008 para BANCO SANTANDER SA

- De 01/01/2009 a 31/03/2011 para BANCO SANTANDER SA

(Certificado de Vida Laboral del actor - Documentos n° 7 y 8 del actor)

TERCERO.- Durante la vigencia de su relación laboral, el actor ha prestado servicios en distinto países tales como Brasil, Suiza o Estados Unidos; habiendo sido destinado para ocupar diferentes cargos en distintas sociedades del Grupo Santander dentro del área privada internacional, tales como 'Banco Santander Central Hispano Suisse SA', desde el 01/03/2004 al 30/11/2009 , o 'Banca Santander Internacional', desde el mes de diciembre de 2009 al 31/03/2011; habiendo sido este su último destino, como Director Regional Comercial del Cono Sur de Banca Privada Internacional, con sede en Miami. (documentos n° 10 a 13 y 17 del actor - Documentos n° 3, 4, 13,' 14 125 y 126 de la demandada - Hecho no controvertido)

CUARTO.- En fecha 01/09/2009, el actor suscribió una oferta de empleo con el Banco Santander Internacional, para el puesto de Vicepresidente Ejecutivo, Dirección Regional del Cono Sur, en la cual expresamente se indicaba, en su segundo párrafo:

'En esta carta oferta encontrará los términos principales de la oferta de empleo de Santander, incluyendo el paquete retributivo y de beneficios. Como se puede deducir, Santander tiene un programa competitivo de beneficios. Como empleado de Santander, tendrá derecho a recibir los mismos beneficios que reciben otros empleados de Santander en puestos similares, en La versión actualizada por Santander en cualquier momento de dichos beneficios'.

En el apartado referido a antigüedad, en la citada oferta de empleo se decía:

'Sele acreditará la duración de sus servicios con el Banco Santander Sin embargo, la duración de sus servicios no se contabilizara para el calculo de las prestaciones devengadas conforme al Plan de Jubilación, salvo para determinar si se puede optar al mismo y lo derechos adquiridos, hasta el límite máximo permitido por la ley.'

(Documentos n° 3 y 4 de la demandada)

QUINTO.- El Banco Santander Internacional (BSI) dirigió a la Oficinas Consulares de la Embajada de los Estados Unidos, carta, de fecha 15/10/2009, en apoyo de la solicitud de visado L-1A general presentada por BSI en nombre del Sr. Alexander 0011; reconociendo en dicha comunicación que'BSI es una filial propiedad plena de Banco Santander S.A ('Banco Santander') en Madrid, España, como Banco Santander (Suísse) SA, que ha contratado al Sr. Alexander par el cargo ejecutivo/directivo de Director General Adjunto y Director Comercial Europeo en Ginebra, Suiza, desde 2004 hasta el día dehoy.'(Documento n° 18 de la parte actora)

SEXTO.- En fecha 10/02/2011, el actor mantuvo una conversación con D. Eleuterio , Presidente de BSI, y D. Fernando , Director de Recursos Humanos en Miami, en la cual el demandante fue informado de que sería destituido de su cargo de Director Regional. (Hecho no controvertido)

SEPTIMO.- En fecha 23/03/2011, el actor presentó papeleta de conciliación en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad frente al Banco Santander SA, al objeto de que se le reconociera su derecho al cobro del bonus de 2010 y se procediera a su pago, de la cual remitió copia, ese mismo día, a D. Ildefonso , de la Dirección Comercial de Banda Privada del Banco Santander, D. Leon , de la Dirección de Recursos Humanos de la citada entidad, y Dª Enma , Responsable del Departamento de Recursos Humanos; habiéndose celebrado el acto de conciliación el día 08/04/2011. (Documentos n° 5 a 7 adjuntos a la demanda de despido)

OCTAVO.- El día 31/03/2011 el actor presentó papeleta de conciliación en materia de resolución de contrato, de la cual remitió copia por correo electrónico, ese mismo día, a D. Ildefonso , D. Leon y D Enma ; habiéndose celebrado el acto de conciliación el día l/04/20l1.

(Documentos n° 8 y 9 adjuntos a la demanda de despido

NOVENO.- En fecha 31/03/2011, la entidad Banco Santander Internacional (BSI) comunicó al demandante, mediante carta, la extinción de su relación laboral con efectos de 1 de abril de 2011; alegando que el desempeño del trabajador no 1iabía sido satisfactorio y que no había cumplido los requisitos que se exigían a su puesto en la citada entidad. (Documento n° 2 adjunto a la demanda - Doc n° ,1 y 2 de la demandada)

DECIMO.- En los 12 meses inmediatamente anteriores a la notificación del despido, desde el mes de marzo de 2010 al mes de febrero de 2011, el actor ha percibido, una retribución salarial bruta total de 318.286,91 dólares (s.e.u.o.), integrada por los siguientes conceptos:

Retribución fija (dineraria y en especie) de 250.277,15 dólares (s.e.u.o)

Acciones, en relación con el plan de incentivos del ejercicio 2009, por valor de 68.009,76 dólares, percibidos en el mes de agosto de 2010.

(Documento nº 2 de la parte actora).

UNDECIMO.- Consta en autos que la empresa demandada figura en situación de alta en la Seguridad Social; así como que el trabajador demandante fue dado de baja en Seguridad Social por la empresa BANCO SANTANDER, S.A., el día 31/03/2011.

(Consulta a TGSS)

DUODECIMO.- Por la parte demandante se presentó, papeleta de conciliación ante el SMAC, a fin de intentar el acto de conciliación previa, llevándose a cabo el mismo, con elresultado de sin avenencia ante la oposición de la empresa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la mercantil 'Banco Santander Internacional' debo desestimar y desestimo la demanda interpuesto por D. Alexander frente a la empresa 'Banco Santander S.A.', en reclamación por despido, sin entrar a resolver sobre el fondo el asunto.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las respectivas contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de Marzo de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23 de Mayo de 2012 señalándose el día 6 de Junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Alexander formuló demanda de despido contra 'BANCO SANTANDER, S.A.' (en adelante 'BSA'), dando lugar a los autos 744/11 del juzgado de lo social nº 2 de Móstoles , a los que se acumularon los autos 875/11 , por extinción contractual fundada en la aplicación del art. 50.1 ET . Ambas pretensiones fueron resueltas por sentencia de 18/11/2011, la cual desestimó las excepciones de incompetencia de la jurisdicción social española e incompetencia territorial del juzgado, pero estimó la de litisconsorcio pasivo necesario, fundada en la falta de llamamiento al proceso de 'Banco Santander International' (en adelante 'BSI'), absteniéndose de resolver el fondo de las demandada de referencia.

El Sr. Alexander y 'BSA' recurren en suplicación.

El trabajador pide de la Sala con carácter principal el rechazo de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario así como que entre a examinar sus peticiones, a cuyo fin pide la revisión de hechos declarados probados, el reconocimiento de un determinado salario y la calificación de su cese como despido improcedente. De forma subsidiaria, para el supuesto de que este Tribunal estime que no puede dictar directamente una resolución de fondo, solicita la nulidad de actuaciones para que el juzgado examine sus peticiones, bien sin necesidad de ampliar la demanda contra 'BSI', bien con ampliación frente a esta sociedad, conforme a las previsiones del art. 81 de la antigua LPL .

Por su parte 'BSA' comienza por afirmar su legitimación para recurrir, pide la revisión de hechos declarados probados, niega la existencia de grupo de empresas entre él y 'BSI', rechaza la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles para conocer del presente litigio y afirma que la relación laboral del actor se rige por el derecho laboral norteamericano.

En función de las indicadas posturas el orden de examen que va a seguir este Tribunal será el siguiente: legitimación de 'BSA' para recurrir, revisión sólo de aquella parte de los hechos declarados probados propuesta por esa empresa que guardan relación directa con la determinación del empleador del Sr. Alexander , concreción de quién es este empleador y, por tanto, precisión de la competencia de los órganos de la jurisdicción española en este caso; por último, caso de ser competentes, se resolverá la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Adelantamos que, si llegásemos a la conclusión de que tal excepción ha sido mal apreciada, anularíamos las actuaciones para que el juzgado de instancia resolviese el fondo de las demandas que están acumuladas, razón por la que nada diremos sobre la revisión de hechos declarados probados que no afectan a los puntos que van a ser objeto de examen. Por el contrario, caso de considerar que la excepción había sido correctamente apreciada, se confirmaría la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la legitimación de 'BSA' para recurrir, estamos a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 10/10/11 (RCUD 4312/10 ):

'Antes de entrar a resolver los motivos parece oportuno -por elemental clarificación- destacar la legitimación para recurrir que corresponde a la «Kutxa», aún a pesar de que la sentencia del Tribunal Superior hubiese confirmado la sentencia desestimatoria dictada en la instancia. La norma general sobre tal legitimación viene dada por elart. 448.1 LEC, que liga el concepto de «recurrente» al hecho de que la sentencia recurrida le sea desfavorable en alguno o algunos de los temas litigiosos, y aunque de esta afirmación legal pudiera derivarse que en términos generales el demandado absuelto carece de interés para recurrir, lo cierto es que como lo primero que se requiere para recurrir es interés [idea íntimamente ligada a la de vencimiento],no está privada de la mencionada legitimación activa quienes sufran algún género gravamen con la sentencia, resultando fundamental a estos efectos que el gravamen provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso en la instancia(a contrario,SSTS 20/11/01 -rco 2991/99-;05/07/06 -rco 13/05-; y03/10/07 -rco 104/06-), por lo que no son equiparables «la absolución con falta de interés, pero debiendo acreditarlo quien no habiendo sido objeto de condena y no viendo alterada su situación pretende formalizar un recurso» (citada,STS 03/10/07 -rco 104/06-). Y en el presente caso, aunque el TSJ confirma la sentencia absolutoria de instancia, sin embargo añade -de forma indebida- el ya referido inciso «sin perjuicio del cómputo de 184 días para la consolidación de la categoría pretendida». Lo que se traduce en el innegable interés de la empresa en que tal pronunciamiento sea excluido y a la par justifica su legitimación activa para recurrir un fallo formalmente absolutorio'.

Conforme a esta doctrina, apreciamos la legitimación para recurrir de 'BSA', pues en la instancia se desestimaron parte de las excepciones procesales por ello invocadas.

TERCERO.-Sobre la revisión de hechos declarados probados propuesta por 'BSA' que guardan relación con la determinación del empleador del Sr. Alexander :

1º) Se pide incorporar al segundo hecho declarado probado este texto: 'Con fecha 24 de agosto de 2009, D. Fernando (Director de Recursos Humanos de la entidad legal Banco Santander Internacional) dirigió un email al actor, con asunto 'Oferta', con copia a Dª Enma (gestión de Recursos Humanos de Banco Santander S.A.) en el que le comunicaba lo siguiente: ' Alexander , finalmente se ha aprobado mantener, de manera EXCEPCIONAL, tu seguridad social en España. Por tanto agradeceré me remitas la oferta firmada como signo de aceptación y para poder iniciar cuanto antes los trámites de visado y traslado a los Estados Unidos'. Tras ello, se producen otros tres emails entre el 24 y el 25 de agosto de 2009, exclusivamente entre el actor y D. Fernando , en los que el actor pide que figure en el contrato 'la validación del tema de la seguridad social', y D. Fernando contesta diciendo que 'lo de la seguridad social por razones obvias no se incluye en el contrato de Miami, pero este email sirve como confirmación, a lo que el actor contesta que 'está todo bien' respecto a esta cuestión, todo ello en el contexto de la negociación de los términos de su contratode trabajo con banco Santander Internacional)'.

Se admite la revisión, para su valoración en el momento oportuno.

2º) Se pide añadir este nuevo párrafo al tercer hecho declarado probado: 'El Banco de Reserva Federal en Atlanta (Estados Unidos), según carta de 6 de julio de 1999, acordó en tal fecha prorrogar la personalidad jurídica de la entidad legal Banco Santander International por un plazo de 20 años, y en nueva carta de 28 de julio de 2011 certificó que la entidad legal banco Santander International se constituyó conforme alart. 25 de la Ley de la Reserva Federalpara realizar operaciones bancarias en Estados Unidos, estando en vigor su autorización para ello (documentos 7 y 8 de la parte demandada'.

Se admite, para su posterior valoración.

3º) Respecto al cuarto hecho declarado probado respecto se proponen tres modificaciones, sobre la segunda de las cuales no vamos a pronunciarnos porque se refiere a la cuestión de fondo que ha quedado imprejuzgada en instancia. En cuanto a las otras dos solicitudes:

A- Dejar constancia de que el primer párrafo de la oferta de contrato de trabajo reseñada en ese punto del relato fáctico mencionaba que se trataba de una oferta 'con el banco Santander International ('Santander)'.

Se admite.

B- Incorporar que el Sr. Alexander suscribió un 'Acuerdo de pago de prima por traslado' con 'Banco Santander International) que, entre otras cláusulas, recogía en su apartado 7 d) que 'el presente acuerdo se regirá e interpretará con arreglo a la legislación del Estado de Florida (Estados Unidos de América) prescindiendo de sus normas sobre conflicto de leyes. Las partes se someten a la jurisdicción personal y exclusiva de los tribunales estatales y federales de Country of Miami - Dade County, Estado de Florida (Estados Unidos de América) para la resolución de cualesquiera litigios que se deriven de este Acuerdo)'.

Se admite para su posterior valoración.

4º) Añadir un segundo párrafo al quinto hecho declarado probado: 'En relación con la prestación de servicios del actor con la entidad legal Banco Santander Central Hispano (Suisse) S.A. que se desarrolló previamente al inicio de sus servicios para BSI, el actor suscribió con fecha 28/8/2003 una oferta de trabajo con Banco Santander Central Hispano (Suisse) S.A., para el cargo de Director general Adjunto (apartado 4º, 'Cargo'), que estipulaba que ' conforme al Código de Obligaciones de Suiza' (apartado 17º, 'Contrato y previso para la resolución'), añadiendo que 'las partes de este contrato se remitirán a las normas aplicables de la legislación laboral suiza' (penúltimo párrafo), y concluyendo que 'si usted acepta los términos y condiciones que se establecen en este documento y desea aceptar esta oferta de empleo, firme más abajo'.

Se admite, por igual razón que en casos anteriores.

El resto de modificaciones del relato fáctico no se examinan, por las razones ya indicadas, al referirse a materia salarial o de fondo, ajenas a las cuestiones que hemos decidido abordar.

CUARTO.-Sobre la existencia de grupo de empresas entre 'BSA' y 'BSI'.

Dedica la empresa recurrente a esta cuestión su décimo motivo de suplicación, que desarrolla extensamente, a fin de defender, en esencia, que la juzgadora de instancia ha resuelto erróneamente que 'BSA' y 'BSI' configuran un grupo de empresas a efectos laborales conforme a lo razonado en el fundamento de derecho cuarto. Mantiene por ello que tal decisión es contraria a la previsión del art. 1.1 . y 2 ET así como a la jurisprudencia dictada en torno a la figura del grupo de empresas a efectos laborales. En concreto, el recurso admite que entre las dos sociedades de referencia existe una unidad económica, lo que no permite concluir con una confusión de personalidades en orden a determinar quién es el empleador del Sr. Alexander , ya que 'Banco Santander International' es una entidad real creada sin ningún propósito fraudulento, y, por lo demás, son irrelevantes los vínculos de gestión que puedan existir entre las dos empresas de referencia, tanto más cuanto que no existe confusión de plantillas, confusión patrimonial ni apariencia unitaria externa y, adicionalmente, resultan irrelevantes otras circunstancias, cuales pueden ser el mantenimiento al Sr. Alexander de la antigüedad laboral que tenía al incorporarse a Estados Unidos, el que en este país 'BSA' cuente con 'personal expatriado' y la permanencia del actor en alta en Seguridad Social a cuenta de 'BSA'.

Es este último punto el más relevante de cuantos hemos de considerar, puesto que es cierto que no consta en este caso confusión de plantillas ni de patrimonios entre las sociedades de referencia así como que la titularidad de 'BSI' por parte de 'BSA' no determina su identidad jurídica a efecto laboral.

QUINTO.-La empresa recurrente alega que 'el eventual encuadramiento en Seguridad Social de un directivo en el código de cuenta de cotización de una empresa en España (en este caso, Banco Santander S.A.), mientras el mismo presta sus servicios en otro país para otra empresa del grupo, carece de relevancia alguna a los efectos pretendidos por la Sentencia'.Apoyando esta afirmación, sigue diciendo el recurso que ese mantenimiento del actor a la Seguridad Social española se produjo por iniciativa de éste último.

Obviamente, el escrito de impugnación del trabajador rechaza este enfoque, destacando que la unidad empresarial resulta en el caso presente de la circunstancia de que las iniciativas empresariales de 'BSI' se adoptaban por 'BSA', incluyendo su despido.

Pues bien, no cabe negar que el simple hecho de que una empresa multinacional cuente con una red económica de sociedades en diversos países no permite hablar de una unidad empresarial de todas esas sociedades a efectos laborales, de manera que, si los hechos concurrentes en este caso no trascendieron esos límites, habría que acoger la tesis de la empresa recurrente. Ahora bien, en el caso concreto que examinamos no se pueden minimizar las consecuencias judiciales que derivan del hecho de que 'BSA' ha mantenido formalmente dentro de su plantilla de trabajadores al Sr. Alexander a efectos de cotización a la seguridad social durante todo el tiempo en que ese trabajador ha estado prestando servicios en Estados Unidos, y el que esa situación se adoptara por iniciativa del empleado o de la empresa resulta irrelevante. Lo decisivo es que al asumir tal postura 'BSA' muestra frente a terceros su propósito de mantener una titularidad empresarial de la que luego no puede renegar. Destacamos que ese alta en seguridad social a su cargo forzosamente tuvo que tener el sentido que apuntamos, precisamente porque, si lo que se hubiese pretendido hubiese sido solamente mantener un régimen de protección con la seguridad social española, para ello hubiese bastado la suscripción de un convenio especial. Como no se hizo así, reiteramos que el alta en seguridad social del Sr. Alexander como trabajador de plantilla de 'BSA' determina que ésta no puede ignorar la condición de empleador que exhibe frente a la Administración de la seguridad social y, por ende, frente a todos los terceros.

Consideramos que tal conclusión viene apoyada por la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 2/2/90 (RJ 1990/809), la cual se refiere a un supuesto de 'reconocimiento de una auténticaposición empresarial compartida de las dos demandadas,que podría corroborarse, como indica también el mencionado informe, con los hechos alegados por los trabajadores y no abiertamente negados de contrario sobre la conexión económica entre ambas empresas'..., remarcando que esa profunda conexión empresarial 'debe extenderse al conjunto de las que derivan de los contratos de trabajo de los actores, pues de lo contrario se desconocerían las consecuencias de esa posición empresarial conjunta (artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores )'.

Se desestima este motivo de recurso dela empresa.

SEXTO.-Fijado ese presupuesto de que 'BSA' asume una posición empresarial compartida con 'BSI', se impone la conclusión de que la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por 'BSA' ha sido bien desestimada.

SÈPTIMO.-Ese mismo presupuesto resulta igualmente relevante para resolver el siguiente motivo de suplicación, undécimo, de la misma recurrente: la incompetencia de la jurisdicción española para resolver este litigio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7/7/97 (casación 206/97 ) ya precisó que no cabe confundir entre la problemática jurídica referida a la determinación de los órganos jurisdiccionales competentes y la que afecta a la precisión del derecho, nacional o extranjero, que unos u otros órganos deben aplicar. Pese a ello, el recurso de la empresa mezcla indebidamente ambas cuestiones, si bien sólo resolveremos la primera de ellas, porque la segunda, si acaso, debería abordarse en la instancia, caso de acordarse la nulidad de actuaciones para enjuiciar el fondo de la pretensión.

Según la empresa, el art. 25.1 LOPJ no permite atribuir a la jurisdicción española el conocimiento del presente litigio, puesto que la única conexión de las partes procesales con España es la nacionalidad del actor, ya que su empleador es solamente 'BSI', y que, en todo caso, como quiera que 'la debida articulación de la relación procesal exigiría que concurran dos entidades legales como parte demandada, siendo cada una de ellas de una nacionalidad diferente y sólo una de ellas sometida a la jurisdicción de los tribunales españoles',resulta que, dado que el que el art. 25 LOPJ no resuelve este supuesto, ese precepto debe interpretarse 'de conformidad con los criterios comunitarios que rigen la cuestión', criterios que se dice suponen la competencia de los órganos jurisdiccionales norteamericanos, que aplicarán su propia normativa.

OCTAVO.-Discrepamos claramente de esa interpretación. El art. 25.1 LOPJ señala que'En el orden social, los juzgados y tribunales españoles serán competentes: En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español;cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español'.

Por su parte el art. 19 del Reglamento (CE ) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (D.O.U.E. serie L, núm. 12, de 16 de enero), acuerda:'Los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados 1)ante los tribunales del Estado en que estuvieren domiciliados, o 2) en otro Estado miembro:

a) ante el tribunal del lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo o ante el tribunal del último lugar en que lo hubiere desempeñado; o

b) si el trabajador no desempeñare o no hubiere desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio 2003 (RCUD núm. 4231/2002 ) aporta los elementos de interpretación necesarios para comprender el alcance de esta regulación, pues, si bien se refiere al Convenio de Bruselas, ratificado por España el 29 octubre 1990, tanto las previsiones de ese Tratado Internacional como las del indicado Reglamento son coincidentes en cuanto a las reglas de competencia de la jurisdicción española en materia laboral, de modo que dicha resolución judicial aclara el alcance del transcrito art. 19 del Reglamento (CE ) 44/2001, que debe entenderse en el sentido siguiente:

'El Convenio de Bruselas establece un fuero general, único y excluyente: el del domicilio del demandado sito en el territorio de la Comunidad Europea, al que se circunscribe su ámbito espacial. A tal efecto, su artículo 2dispone que: «salvo lo dispuesto en el presente Convenio, las personas domiciliadas en un Estado contratante estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado». Dicha previsión se corresponde con la preocupación manifestada por los países signatarios en su preámbulo de «fortalecer en la Comunidad la protección jurídica de las personas establecidas en la misma» (así lo recuerda elTJCE en sentencia de 13-7-1993[TJCE 1993119], núm. Convenio colectivo de la madera. TENERIFE/1992) y con la creencia de que es en el Estado de su domicilio donde mejor podrá defenderse el demandado.El fuero del domicilio del demandado es pues vinculante, salvo en los supuestos excepcionales previstos en los artículos 5.1(competencias especiales, con fueros electivos para el demandante) y 16 (competencias exclusivas con diversos fueros obligatorios) que no son de interés para el debate.

IV. Además, el citado fuero general se impone necesariamente en su ámbito, cualesquiera que sean los elementos de extranjería que confluyan en la controversia. ElTribunal de Justicia de la Comunidad Europea lo ha interpretado ya así en relación con la nacionalidad y el domicilio del demandante en un país no comunitario, en sus sentencias de 27-1-2000 (TJCE 20008), núm. C-8/1998 (apartado 19) y13-7-2000 (TJCE 2000172), núm. C-412/1998 (apartados 43, 54 y 55). Y otro tanto cabe afirmar respecto del lugar de celebración del contrato o de prestación de servicios'.

De la misma forma la sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio 2007 (Recurso de Casación núm. 76/2006 ) deja sentado: 'Para que los conflictos colectivos se sometan a los tribunales españoles tienen que tener un elemento de conexión con el territorio nacional. Cuando se trata además de un conflicto colectivo como el presente, que afecta de forma directa al contrato de trabajo, esos elementos de conexión tienen que ser los que precisa elnúm. 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: prestación de servicios en España, celebración del contrato de trabajo en territorio español, domicilio del demandado en España,nacionalidad española del trabajador y del empresario'.Y de ahí concluye que '... para la pretensión que se dirige contra XXX la competencia de los tribunales españoles es clara en virtud del artículo 19 del Reglamento CE 44/2001, pues tal pretensión se formula contra un empresario que tiene su domicilio en

España'.

Cabe también la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 diciembre 2005 (RCUD núm. 2152/2004 ), 12 junio 2003 (RCUD 4231/2002 ), 24 abril 2000 (RCUD 3341/1999 ), 20 noviembre 1998 (RCUD 940/1998 ) y 29 de noviembre 1998 (RCUD 4796 /97 ), todas ellas en igual sentido.

De acuerdo con esta jurisprudencia, como regla general la jurisdicción española es la competente para el conocimiento de los litigios referidos al contrato de contrato en los que el demandado tiene su domicilio en España. En consecuencia, siendo que en este caso 'BSA' tiene su sede en España, según consta, con valor de hecho declarado probado, en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, los órganos de la jurisdicción social española son competentes para conocer de este litigio y nada impide que sea llamado como demandado 'BSI'.

Por lo demás, sólo cabe añadir queel recurso no ataca la desestimación de la excepción de incompetencia territorial alegada en instancia, por lo que esa parte del pronunciamiento del juzgado queda firme.

NOVENO.-Problema distinto al anterior es el que consiste en la determinación de la ley que deberán aplicar los órganos de la jurisdicción española para resolver la controversia de fondo.

Tal diferencia ha sido resaltada por la jurisprudencia, tal como vemos en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1997 (Recurso de Casación núm. 206/1997 ), donde se indica: '...dado que la cuestión esencial planteada en el presente conflicto colectivo es la de la determinación de la ley aplicable a los contratos de trabajo celebrados entre la empresa demandada y los TCP's de nacionalidad austriaca -pues de su solución dependerá, en esencia, la de las restantes cuestiones planteadas-, resulta que dicho problema es totalmente distinto e independiente del relativo a la extensión y límites de la jurisdicción española y, en concreto, la de los Juzgados y Tribunales españoles del orden social, regulada en elartículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial( RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), pues determinada, en su caso, la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles del orden social, éstos deben resolver la cuestión planteada con independencia de que la ley aplicable al contrato sea la nacional o una extranjera'.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 abril 2000 (RCUD 3341/1999 ), a tenor de la cual: '...como se explica con detalle en las citadassentencias precedentes de esta Sala de 17 de julio,29 de septiembrey20 de noviembre de 1998, una cosa es la determinación del régimen jurídico-laboral o conjunto de normas sustantivas aplicables a los contratos de trabajo en los que se incluye un elemento de extranjería, cuestión regulada en el Convenio de Roma de 1980 y en varias disposiciones de derecho interno (art. 10.6 del Código Civil,art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores[RCL 1995997] , Ley 45/1999 de 19 de noviembre [RCL 19992950] , sobre desplazamientos transnacionales de trabajadores), y otra cosa distinta es la determinación de los órganos jurisdiccionales que hayan de resolver los litigios derivados del cumplimiento o ejecución de los contratos de trabajo'.

DÉCIMO.-Queda pendiente de resolver los motivos primero, segundo y séptimo del recurso del Sr. Alexander , todos ellos profundamente relacionados.

El primero cuestiona la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo como consecuencia de no haberse traído a juicio a 'BSI', pues, al admitirse que esa sociedad constituye junto con 'BSA' un grupo empresarial, su llamada al proceso no resulta necesaria ya que sólo cabe hablar de un único empleador. El segundo motivo sostiene que, caso de no admitirse la tesis anterior, lo procedente hubiese sido, conforme al art. 81 de la antigua LPL , que el juzgado concediese plazo de ampliación de la demanda, tal como apreció el Tribunal Supremo en sentencia de 5/5/2000 (RCUD 3413/99 ). El séptimo motivo invoca que la sentencia recurrida adolece de incongruencia interna, por cuanto, por un lado, declara que el empleador del actor es el grupo de empresas constituida por 'BSA' y 'BSI' y, por otro, declara la necesidad de que ésta última sociedad sea demandada, como si su personalidad jurídica pudiese escindirse de la 'BSA'.

Recordamos que la razón por la que este Tribunal ha apreciado que la empresa que acabamos de mencionar ha de estar presente en este litigio deriva de su posición empresarial compartida con 'BSI'. Desde esta perspectiva es lógico que ambas sean llamadas al proceso, por mandato de los arts. 24.1 CE y 12.2 LEC , lo que implica confirmar el litisconsorcio pasivo necesario apreciado en instancia,

tal como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 20/10/09 (casación 147/08 ), según la cual: 'Como recuerda laSTS (Sala 1ª), de 24 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2921) (rec. 790/1998), 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'.

UNDÉCIMO.-Lo que no podemos confirmar es que la concurrencia de la figura jurídica del citado litisconsorcio deje sin resolver el fondo de la controversia del litigio.

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 5/5/00 (RCUD 3413/99 ) indica: 'La controversia presenta unos perfiles bien precisos en su planteamiento: se trata de interpretar elartículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboralpara decidir si en un procedimiento iniciado mediante una demanda defectuosa, por no estar dirigida contra todos los que puedan resultar afectados por la sentencia, y comprobado más tarde este defecto en el acto de juicio, procede apreciar en la sentencia la excepción opuesta de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, o si deben ser anuladas las actuaciones para que el órgano judicial de instancia haga ver al demandante los defectos en que ha incurrido, para que los subsane, con las advertencias de rigor. La Sala ya ha tenido ocasión de tratar este problema en distintas ocasiones, aunque no en todos los casos las circunstancias, por su falta de coincidencia, hayan determinado fallos de igual sentido, pero su doctrina al respecto ha quedado ya consolidada. Salvo en algunos supuestos aislados en que se resolvió el dilema en favor de la estimación del litisconsorcio (sentencias de 15 de diciembre de 1987 [RJ 1987, 8942] y21 de noviembre de 1988[RJ 1988, 8828], en otros muchos pronunciamientos se llegó a la solución de declarar la nulidad de las actuaciones, siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Constitucional. El punto de arranque ha sido la doctrina proclamada por elTribunal Constitucional (SS. 335/1994 [RTC 1994, 335], 19-12y22-2-1999[RTC 1999, 16]), que ha entendido elartículo 81.1 de la Ley de Procedimiento Laboralcomo «un claro mandato dirigido al juzgador para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados», precisando lasentencia 335/1994que «se trata, no de una mera facultad sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial dirigida a garantizar que los importantes derechos de fondo deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla». Lasentencia del mismo Tribunal 25/1991(RTC 1991, 25) apuntó en esa misma dirección al declarar que si bien «es en la fase de admisión de la demanda cuando ha de tener lugar el requerimiento, también propugna la jurisprudencia que la inadvertencia inicial no precluye la obligación del órgano judicial de poner de manifiesto en un momento procesal posterior los defectos observados»; esta misma idea late en algunas resoluciones de esta Sala, como la de 20 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8667). Además de lasentencia citada últimamente, en las de 14 de octubre de 1988 (RJ 1988,7812), 22 de diciembre de 1988(RJ 1988, 9892) y 27 de diciembre de 1988(RJ 1988, 9921) optó esta Sala por anular las actuaciones en supuestos como el presente, pero donde en realidad se abordó de lleno la cuestión fue en lasentencia de 15 de diciembre de 1987(RJ 1987, 8942), declarando que una correcta interpretación delartículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral(texto de 1980 [RCL 1980, 1719 y ApNDL 8311]) «impone solamente al Magistrado de instancia el examen de oficio de la concurrencia de todos los requisitos generales que en los distintos escritos de demanda exige el precedente artículo 71, para advertir a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido aquél, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, bajo apercibimiento de archivo de los autos, pero no le compele a controlar 'ab initio' el cumplimiento de todos los presupuestos procesales exigibles, entre ellos la indagación de las personas que por ser titulares aparentes de un derecho susceptible de ser desconocido deben ser traídas al proceso, entre otras razones porque su conocimiento anticipado al momento de presentación de la demanda se hace imposible en ocasiones y sólo en fases más avanzadas del procedimiento, una vez realizada la actividad probatoria, se revela la necesidad de su vocación a juicio».

Esta doctrina enlaza con la que mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17/1/11 (RCUD 3834/09 ), al indicar que procede la anulación de actuaciones procesales cuando no ha sido llamado al proceso alguien que resulta necesario, porque solo así puede evitarse que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no hayan entrado en el proceso y no puedan recabar la tutela que podría corresponderles. Ésta es la doctrina que aplicamos en este momento, con la consecuencia de acordar la nulidad de actuaciones procesales.

DUODÉCIMO.-Conclusión de cuanto antecede es que el recurso de la empresa se desestima y el del Sr. Alexander se estima parcialmente. En consecuencia, la empresa pierde el depósito efectuado para recurrir y debe proceder al abono de los honorarios del letrado que impugnó su recurso, los cuales se cuantifican en 400 euros.

DÉCIMOTERCERO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 219 LRJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de 'BANCO SANTANDER SA' y estimamos parcialmente el de D. Alexander . En consecuencia, acordamos la nulidad de actuaciones procesales, retrotrayéndolas al momento de presentación de la demanda a fin de que el juzgado conceda a la parte actora trámite de subsanación de demanda para que amplíe la misma contra 'BACO SANTANDER INTERNATIONAL'. Acordamos la pérdida del depósito efectuado por 'BANCO SANTANDER S.A.' y el abono por su parte de los honorarios del letrado de la parte recurrida por la impugnación de º su recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.