Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00514/2021
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33024 44 4 2019 0001129
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000197 /2021
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000294 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ñaINGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIAS SA
ABOGADO/A:ROCIO TEJEDOR LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: Ascension, AIG SEGUROS
ABOGADO/A:IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO, MIGUEL GAVIÑA FERNANDEZ-MONTES
PROCURADOR:, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE ,
Sentencia nº 514/21
En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 197/2021, formalizado por la Letrada Dª ROCIO TEJEDOR LOPEZ, en nombre y representación de INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIAS SA, contra la sentencia número 244/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000294/2019, seguidos a instancia de INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIAS SA frente a Ascension y a AIG SEGUROS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIAS SA presentó demanda contra Ascension y AIG SEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 244/2020, de fecha veintiséis de octubre de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
I. Circunstancias laborales de Dª Ascension
Primero.-La demandada Dª Ascension, provista de DNI nº NUM000 prestó servicios desde el 19 de febrero de 1990 para BABCOCK MONTAJES, S. A.
Segundo.-BABCOCK MONTAJES, S. A. fue adquirida por el grupo INGENIERÍA Y SUMINISTROS ASTURIAS, S. A. (en adelante, ISASTUR) en enero de 2017.
Tercero.-El 28 de diciembre de 2016 ISASTUR y la trabajadora celebraron un acuerdo en virtud del cual se suscribiría un contrato de trabajo indefinido con efectos al 1 de enero de 2017. En virtud del mismo, la demandada pasaría a la plantilla de la empresa, con la categoría profesional de titulada superior y asumiendo el puesto de directora financiera corporativa del grupo ISASTUR. Se pactaron unas retribuciones anuales brutas de 99.0151,52 euros y un salario de productividad de 11.005,72, además de una retribución variable por objetivos de hasta 5.502,86 euros. A la demandada se le reconoció una antigüedad referida al 19 de mayo de 1990.
Cuarto.-La Sra. Ascension era apoderada de un total de 8 sociedades del grupo: ISOTRON, S. A. (2 poderes), INGENIERÍA Y SUMINISTROS ASTURIAS, S. A. (2 poderes), ISASTUR INGENIERÍA (2 poderes), ASAS SYSTEMS, S. A., BABCOCK MONTAJES, S. A., BABCOCK MONTAJES PERÚ, ISASTUR SERVICIOS y PROCINSA.
Quinto.-El 25 de abril de 2018, ISASTUR comunica a la Sra. Ascension el desistimiento de la relación especial de alta dirección, alegando la pérdida de confianza y reconociéndole el derecho a una indemnización de siete días por año trabajado, así como la falta de preaviso (21.053,90 y 26.564,40 euros, respectivamente). La relación especial de alta dirección no estaba documentada, pero ambas partes reconocieron su existencia.
Sexto.-El 25 de abril de 2018 la empresa comunica a la trabajadora la decisión de extinguir su contrato de trabajo ordinario invocando causas objetivas (productivas y organizativas) que hacían necesaria la amortización de su puesto de trabajo. Se le reconocía en la comunicación el derecho a una indemnización de veinte días por año de trabajo, por importe de 115.560,10 euros, así como 2.532,80 euros en concepto de omitido preaviso.
Séptimo.-El 26 de abril de 2018 las partes suscriben un acuerdo en virtud del cual se reconoce a la actora una mejora de la indemnización por despido objetivo por importe de 54.575,40 euros. En la cláusula sexta del acuerdo se documentó la compraventa por parte de ISASTUR del paquete de acciones que la Sra. Ascension poseía de la mercantil BABCOCK MONTAJES, S. A. La compraventa se materializó en un contrato fechado el mismo día pactándose un plan de pagos que comenzaría en abril de 2018 y finalizaría en abril de 2023, abonándose un precio de 18 euros por acción, siendo 10.000 las acciones objeto de la venta.
III. Participación de D. Ceferino en operaciones financieras
Octavo.-Con anterioridad a febrero de 2018, el Sr. D. Ceferino había utilizado cuentas de correo electrónico distintas de la corporativa en el dominio 'isastur.com'. Así, en diciembre de 2015 ( DIRECCION007) para comunicarse con la Sra. Ascension a través de la cuenta DIRECCION000 y con DIRECCION001. Para la realización de una operación en Venezuela solicitó a Dª Ascension y al comercial implicado que se comunicaran a través de un correo privado creadoad hoc.
Noveno.-D. Ceferino asume un papel protagonista en todas las operaciones de calado del grupo ISASTUR. Interviene activamente en las negociaciones de adquisiciones de otras compañías, así como en las actuaciones determinadas a la obtención del crédito correspondiente.
IV. Acuerdo marco de restructuración
Décimo.-El 22 de junio de 2017 se firmó un 'Contrato Marco de Reestructuración de deuda' entre ISASTUR INGENIERÍA, S. A., INGENIERÍA Y SUMINISTROS ASTURIAS, S. A., ISOTRON, S. A. U., ISOTRON URUGUAY, S. A. BABCOCK MONTAJES, S. A. INGENIERÍA Y GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN EN ASTURIAS, S. A. (en liquidación), BIONORTE, S. A., PROCINSA ENERGÍAS RENOVABLES, S. L. como acreditadas y garantes, BANCO DE SABADELL, S. A., LIBERBANK, S. A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., CAIXABANK, S. A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A., BANKIA, S. A. y ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S. A., como acreditantes y L. P. I. LOAN AGENCY SERVICES, S. L. como agente.
Undécimo.-En virtud de dicho acuerdo marco, las acreditadas se comprometían a cumplir una serie de ratios financieros, informar a las acreditantes de diversos datos contables, realizando además un informe de seguimiento anual u otra información
relativa al principal dispuesto, ejecuciones de avales y reclamaciones en Argelia. También se establecían varias obligaciones de hacer, dependiendo de la modalidad en la que se clasificaron las acreditadas. Por último y, a lo que a este pleito importa, se pactaron una serie de obligaciones de no hacer. Entre éstas, la de no suscribir ningún tipo de endeudamiento adicional que condicionara las ratios financieras sin consentimiento de la mayoría de acreditantes y la de [n]o adquirir acciones o participaciones de sociedad no pertenecientes al Grupo, salvo que dicha operación sea autorizada, con carácter previo y por escrito, por la Mayoría de las Acreditantes.
Duodécimo.-El citado acuerdo marco fue homologado por auto de 23 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo.
Decimotercero.-La Sra. Ascension, desde el año 2017, recibía y enviaba correos electrónicos a personas vinculadas a KPMG en relación con la restructuración financiera.
Decimocuarto.-D. Héctor es socio de la consultora KPMG, con residencia en Estocolmo, Suecia. Su perfil figura en diversas redes sociales/profesionales, así como en la página web de la citada compañía.
V. Política empresarial de sensibilización en materia de seguridad informática
Decimoquinto.-El 15 de abril de 2016 la Sra. Ascension remitió un correo electrónico a D. Isaac, responsable del departamento de informática de ISASTUR, relatándole que había recibido dos correos maliciosos. Manifestaba su intención de borrarlos y preguntó si había que hacer algo más en relación con dichos correos. El Sr. Isaac contestó que no respondiera y que los conservara. El correo al que se referían era el siguiente:
Hola Ascension
Necesito que usted envie los pagos el mismo dia inmediatamente, puedo enviarle detalles ahora. Voy a apreciar una respuesta por correo electrónico rápido.
Saludos,
Ceferino
Como remitente del mismo figuraba Ceferino [mailto: DIRECCION008]
Decimosexto.-El 5 de julio de 2016, BITTIA MEDIA, S. L. facturó a ISASTUR la cantidad de 4.356 euros (incluido IVA) en concepto de 'Campaña de Concienciación sobre la Seguridad en la Información Trabajo encargado por Maximino'.
VI. Hechos sucedidos entre el 7 y el 9 de febrero de 2018
Decimoséptimo.-El 7 de febrero de 2018 se sucedió un intercambio de mensajes que se reproduce a continuación entre las cuentas de correo electrónico corporativas DIRECCION000 y DIRECCION002:
9:49hde DIRECCION002 a DIRECCION000
Asunto: Archivo de kpmg
Buenos días,
Te ha contactado el Sr. Héctor de KPMG por la mañana?
Saludos,
Ceferino
En este mensaje se especificaba que se enviaba desde un 'Smartphone'
9:52hde DIRECCION000 a DIRECCION002 ):
Asunto: RE: archivo de kpmg
Hola:
No. ¿algún motivo especial??
Saludos
9:55hde DIRECCION002 a DIRECCION000
Asunto: RE: Archivo de kpmg
Buenos días,
Si.
Es con respecto a un archivo confidencial que estoy tratando con el y nos tenemos que comunicar únicamente por correo electrónico.
Estas disponible ahora mismo para ocuparte de este archivo directamente con Héctor?
Saludos,
Ceferino
En este mensaje se especificaba que se enviaba desde un 'Smartphone'
9:56hde DIRECCION000 a DIRECCION002
Asunto: RE: archivo de kpmg
Si claro.
10:00hde DIRECCION002 a DIRECCION000
Asunto: RE: Archivo de kpmg
Te envío todos los detalles en 20 minutos desde mi correo privado ( DIRECCION002).
Necesito que me envíes ahora mismo el saldo bancario total disponible al día de hoy también a mi correo privado.
Saludos,
Ceferino
En este mensaje se especificaba que se enviaba desde un 'Smartphone'
Decimoctavo.-A continuación se sucedió un intercambio de mensajes entre las direcciones DIRECCION002 y DIRECCION000:
10:17hde DIRECCION002 a DIRECCION000
Asunto: Saldo bancario
Ascension,
Me puedes enviar el saldo bancario aproximado, no es necesario que sea exacto
Saludos,
Ceferino
10:19hde DIRECCION000 a DIRECCION002
Si .
Lo estamos sacando.
Es que ayer se pagaron todas las nóminas.
En cuanto a exacto, no lo va a ser, y recuerda que es un momento muy puntual, puesto que el día 10 se pagan otra vez Proveedores.
Saludos
10:38hde DIRECCION002 a DIRECCION000
Asunto: RE: Saldo bancario
Bueno, piensas que podemos retrasar el pago a los proveedores por unos días?
Saludos,
Ceferino
10:43hde DIRECCION000 a DIRECCION002
Asunto: Saldo bancario
Adjunto los saldos de hoy disponibles hoy.
La situación es que necesitamos todo para el día 10.
Dime lo que necesitaríamos enviar, para ver lo que podríamos retrasar (no se puede por ej. los pagos domiciliados y quizás algún compromiso adquirido.)
De cuanto hablamos??
10:50h DIRECCION002 a DIRECCION000
Asunto: Saldo bancario
Ascension,
Estamos realizando en este momento una operación financiera en relación a la adquisición de una sociedad extranjera radicada en Asia.
Esta operación es estrictamente confidencial y nadie más deberá estar al tanto por el momento, todo ello con la finalidad de preservar nuestra ventaja frente al resto de ofertas concurrentes.
Voy a avisar de esto a las personas implicadas en el plazo de tiempo estimado.
Ponte en contacto de inmediato por correo electrónico con el Sr. Héctor de la auditora KPMG ( DIRECCION003) para pedirle los datos bancarios de la otra parte con la finalidad de realizar una transferencia de un primer anticipo por el importe de 982.765,00 EUR (valor a fecha).
(Hay que mencionar la referencia del informe en el correo REF#2557/8)
El anticipo debe ser dividido en dos transferencias separadas:
1) 487.088,00 EUR
2) 495.677,00 EUR
P. D. Por motivos de seguridad, tenemos que comunicarnos únicamente a través de mi correo electrónico privado en este tipo de operación confidencial, para poder hablar sobre el tema sin riesgo a que se divulgue y para respetar la norma de esta operación.
Es obligatorio no hacer ningún comentario sobre este informe tampoco en mi presencia, ni incluso por teléfono, SMS o realizar algún comentario a un tercero sobre este tema, solamente a través de mi correo electrónico privado según el procedimiento que ha establecido el despacho KPMG.
Una vez que has enviado la orden de transferencia, envíale el justificante al correo de Héctor o a mi correo privado según el procedimiento que ha establecido el despacho KPMG.
Una vez que hayas enviado la orden de transferencia, envíale el justificante al correo de Héctor o a mi correo privado.
Confío en ti al 100%.
Saludos,
Ceferino.
Decimonono.-El mismo día 7 de febrero, la trabajadora mantiene una serie de conversaciones con la cuenta DIRECCION003 a las que se incorpora la dirección DIRECCION002 bien por ser añadido como copia de carbón, bien por comunicarse con la Sra. Ascension.
11:09hde DIRECCION000 a DIRECCION003
Con copia de carbón para DIRECCION002
Asunto: RV: Saldo bancario
Estimado Sr. Héctor:
Ruego instrucciones de envío para las dos transferencias separadas a realizar por importes de:
1) 487.088,ooEUR
2) 495.677,00 EUR
Con gracias anticipadas
Saludos
15:48hde DIRECCION000 a DIRECCION003
Buenas tardes:
Tengo el agrado de adjuntar los swifts de las transferencias realizadas.
En las mismas vienen los datos completos de ISASTUR para poder emitir las facturas correspondientes.
Saludos cordiales
15:59hde DIRECCION003 a DIRECCION000
Asunto: RE: transferencias
Gracias.
Los adjuntos no son los Swift MT 103, pero me imagino que los tiene que recibir del banco en breve.
Ruego que me los envie asi como los reciba.
Un cordial saludo.
16:22hde DIRECCION000 a DIRECCION003
Con copia de carbón para DIRECCION002
Asunto: RE: transferencias
Buenas tardes:
Sin embargo en el Swift pone que es MT103,en el inicio de la parte de texto.
¿Qué tipo de Swift es el que se considera que tiene que emitirse??
Saludos
18:02hde DIRECCION002 a DIRECCION000
Asunto: RE: transferencias
Ascension,
Te adjunto las facturas que me envio el Sr. Héctor, hay que guardarlas con el acceso restringido.
Confio en tu profesionalidad y discreción respecto a este archivo. Te contacto mañana a las 9:00 para continuar con esta operación.
Saludos,
Ceferino.
Se adjuntaban dos facturas emitidas por HAORI INTERNATIONAL INVESTMENT, LTD por el concepto 'Amount for the acquisition costs of the Chinese subsidiary.
18:43hde DIRECCION000 a DIRECCION002
Lamentablemente, tienen que estar en la contabilidad.
De momento no voy a hacer nada hasta hablar contigo y pensar como se contabilizan, ya que en principio es una inversión financiera (y lo tenemos prohibido expresamente en el acuerdo marco sin la aprobación previa por parte de las EEFF).
(Veo que no han sido unas vacaciones muy tranquilas...)
Saludos
Vigésimo.-El 8 de febrero continuaron las conversaciones por correo electrónico en los siguientes términos:
9:14hde DIRECCION002 a DIRECCION000
Buenos días,
Cuando regrese de Honduras, vamos a reunirnos los tres (tu, Héctor y yo) para oficializar la adquisición y pasarle los documentos necesarios a contabilidad. Hasta que regrese vamos a tener que continuar con las normas implicadas por KPMG.
Hoy debemos hacer el segundo pago por un total de 977.565,OO EUR, como ayer, debe ser dividido en dos transferencias:
1) 485.349,00
2) 492.216,00
Nuevamente que sean con orden de urgencia y con fecha de hoy para no retrasarnos.
Ponte en contacto con el Sr. Héctor para confirmar que sean los mismos datos bancarios y para solicitarle las nuevas facturas 2559 y 2560.
Saludos,
Ceferino.
9:19hde DIRECCION000 a DIRECCION002
Asunto: RE: transferencias
Ceferino es una locura hacer otro pago de 1millon de euros.
Colapsa el grupo. Que vamos a hacer??
Quedamos en descubierto.
9:30hde DIRECCION002 a DIRECCION000
No te preocupes, el grupo no colapsa, yo se exactamente lo que hago.
Retrasa el pago a los proveedores hasta la semana próxima y hay que tratar la adquisición con prioridad.
(Quedate tranquila, yo me encargo de cubrir estos pagos la próxima semana).
Saludos,
Ceferino.
Vigesimoprimero.-A las 11:48h del 7 de febrero de 2018 Dª Ascension remite un correo electrónico a la dirección DIRECCION004, con copia de carbón para DIRECCION005 e DIRECCION006 indicando que se debían hacer dos transferencias de inmediatopor importe de 487.088 y 495.677 euros a favor de HAORI INTERNATIONAL INVESTMENT CO. LIMITED a un número de cuenta abierto en el banco INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ASIA) LIMITED.
Vigesimosegundo.-La orden fue tramitada desde una cuenta abierta en el BANCO SABADELL, adjuntándose la correspondiente orden por escrito firmada por Dª Ascension.
Vigesimotercero.-Dª Ascension repitió la operativa del día anterior: sobre las 10h se comunicó con Dª Matilde y contra Dª Modesta para ordenar dos transferencias por importe de 485.349 euros y 492.216 euros, indicando los números de las facturas y adjuntando las órdenes por escrito. En esta ocasión, las transferencias se hicieron desde una cuenta del BBVA.
Vigesimocuarto.-La actora llegó a comunicar en dos ocasiones con el supuesto Héctor por vía telefónica. La primera de ellas, sobre las cinco de la tarde del día 8 y la otra estando en la comisaría, el día 9, denunciando los hechos.
Vigesimoquinto.-La actora se percató, en presencia de la Sra. Modesta, durante la tarde del día 8 de febrero de 2020, de que había sido objeto de una estafa e, inmediatamente, telefoneó al Sr. Ceferino. Era la primera vez que le llamaba estando éste de vacaciones.
Vigesimosexto.-De inmediato telefoneó al Banco de Sabadell, para paralizar la transferencia. Fue informada de que ya estaban cerradas las oficinas pero que llamarían a la central, en Barcelona, para hacer todo lo posible de cara a que no se produjera la transmisión del dinero.
Vigesimoséptimo.-En los días sucesivos, la Sra. Ascension continuó en contacto con los presuntos estafadores, en las que simuló que seguían adelante con las operaciones.
VII. Acciones legales llevadas a cabo por la empresa
Vigesimoctavo.-A primera hora de la mañana del 9 de febrero de 2018 D. Sabino, abogado, acudió a la Comisaría del CNP de Oviedo en calidad de denunciante y representando a ISASTUR, instruyéndose diligencias que comienzan a las 8:56h. Aportaba un escrito de denuncia con detalle de lo acaecido. Dicho escrito (folios 263 y siguientes) comienza relatando las comunicaciones entre el supuesto D. Ceferino y la Sra. Ascension desde el correo electrónico recibido a las 10:17h del 7 de febrero. En la denuncia se hacía constar que [e]l día 8 por la tarde, Ascension realiza una llamada a Ceferino a las 17:38 para saber qué estaba haciendo con tanto sigilo. En ese momento se le confirma que se trata de una estafa.[...]Es notable que los presuntos estafadores sabían las relaciones jerárquicas internas de la compañía y su perfil de negocios. También parece que controlaban datos de movimientos de Ceferino, que en ese momento estaba de vacaciones en Honduras.
Vigesimonoveno.-La denuncia dio lugar a la apertura de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 263/2018 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo con incoación y sobreseimiento provisional por falta de autor conocido por auto de 23 de febrero de 2018.
Trigésimo.-Los hechos fueron también denunciados ante la policía de Hong Kong y ante la JFIU (Joint Financial Intelligence Unit) por D. Ceferino.
Vigesimoséptimo.-El 15 de febrero de 2018, el Tribunal de Primera Instancia de la Región Administrativa Especial de Hong Kong emitió un mandato prohibiendo la disposición de activos en Hong Kong a la compañía HAORI INTERNATIONAL INVESTMENT CO. LIMITED. En virtud de dicho mandato, la compañía no podía retirar activos por importe de 1.960.330 euros (equivalentes a 18.936.540,85 dólares hongkoneses. Ello no obstante y, como prohibición a la orden, se permitía al demandado gastar 100.000 dólares hongkoneses en asesoría y representación legal.
Trigésimo primero.-El 5 de octubre de 2018 recae resolución del Tribunal de Primera Instancia de la Región Administrativa Especial en la 'Acción nº 419 de 2018' en la que se indica que, [e]n liquidación total y definitiva de las reclamaciones y reconvenciones en esta Demanda, el Tribunal pagará una suma de HKS1,000,000.00 a Patrick Mak & Tse, Procuradores del Demandado y el saldo restante retenido en el Tribunal (incluido cualquier y todos los intereses devengados) serán pagados por el Tribunal a los Sres. Gall, Procuradores del Demandante inmediatamente.
Trigésimo segundo.-El 26 de febrero de 2018 ISASTUR, ISASTUR INGENIERÍA, S. A. e ISOTRON, S. A. U. solicitaron un aplazamiento del pago de deudas a la Seguridad Social. Las solicitudes fueron firmadas por la Sra. Ascension
VIII. Circunstancias relativas al aseguramiento
Trigésimo tercero.-ISASTUR tenía suscrita con AIG SEGUROS una póliza de seguros con vigencia entre el 21de diciembre de 2017 y el 31 de diciembre de 2018 que cubría, entre otros riesgos:
A. Responsabilidad personal directa y responsabilidad por actos de otros
Nosotrosabonaremos:
(i) los perjuicios,
(ii) las multas administrativas y multas y sanciones civiles,
(iii) los gastos de defensa
Derivados de una reclamación presentada contra usted:
(a) por un error de gestiónen sucondición de asegurado, o
(b) por un error de gestiónque ustedNO cometió, pero del que, no obstante, usted sea legalmente responsable en sucondición de asegurado.
En ambos casos (a) y (b) incluyendo, a título enunciativo pero no limitativo, aquellas reclamaciones presentadas por:
· la sociedad,
· accionistas;
· empleados;
· organismos públicos con facultades inspectoras o de control;
· administradores concursales;
· socios comerciales;
· competidores; o
· cualquier otro tercero
Trigésimo cuarto.-En la póliza se definen los 'perjuicios' en los siguientes términos:
Se entenderán los perjuicios financieros que ustedesté legalmente obligado a pagar a un tercero (i) por razón de una reclamacióncubierta y (ii) de conformidad con una sentencia, o una transacción acordada con nuestroprevio consentimiento por escrito.
El término 'perjuicios' no incluye las multas o sanciones
Trigésimo quinto.-El 27 de febrero de 2018 ISASTUR comunicó a AIG SEGUROS el acontecimiento del siniestro. El 8 de marzo de 2018 Dª Candelaria remitió un correo electrónico a una dependiente de AIG en el que se contenía la documentación relativa a las actuaciones en Honk Kong, los códigos SWIFT de las transferencias llevadas a cabo y sus anulaciones, las denuncias y el contrato de reestructuración financiera. En el mismo se hacía constar la importancia de que asumiera la aseguradora la demanda civil para recuperar los fondos, manifestando que carecían de fondos para asumir los costes del proceso.
Trigésimo sexto.-El 19 de febrero de 2018 contesta la aseguradora por el mismo medio a la Sra. Candelaria, argumentando que la póliza no cubría el riesgo por cuanto el asegurado no había recibido reclamación en su contra.
IX. Gastos acreditados por ISASTUR relacionados con la estafa
Trigésimo séptimo.-El 16 de febrero de 2018 D. Ceferino y el abogado D. Sabino viajaron a Hong Kong. En concepto de gastos de vuelo y hoteles ISASTUR abonó la cantidad de 3.349 euros, destinó 654,58 euros en gastos de comida, taxis y parking.
Trigésimo octavo.-El BANCO SABADELL cobró la cantidad de 367,67 y 383,11 euros por las anulación de las dos transferencias, incluyendo comisión, Swift y correo. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, las cantidades de 2.225,52 y 2.194,62 euros.
Trigésimo noveno.-El 2 de julio de 2018 ISASTUR abonó a ALONSO CUERVO ABOGADOS la cantidad de 30.907,71 euros en concepto de [i]mporte correspondiente al plazo con fecha 20/06/2018, del concepto: Asunto Hong Kong.
Cuadragésimo.-El 6 de agosto, la cantidad de 10.600 euros correspondiente al plazo con fecha 01/08/2018, del concepto: Honorarios por los trabajos para la recuperación de 2.000.000€ por estafa informática, en Hong Kong: acciones civiles interpuestas en HK, seguimiento, coordinación y presencia física en la ciudad, redacción de denuncias ante las policías de HK y España; Negociación con Seguros para su cobertura (no incluye acciones civiles contra el seguro, si fueran necesarias. No se incluye en este presupuesto ningún recurso ni acciones accesoria. Solo se incluye los trabajos que se describen. Ninguna tarea no expresa en este documento, o absolutamente imprescindible para su realización, se considera incluida.
Cuadragésimo primero.-El 26 de marzo de 2018 se abonó la cantidad de 1.016,13 euros a HONKONG AND SHANGHAI BANKING C por traducciones realizadas.
Cuadragésimo segundo.-ISASTUR incurrió en gastos por importe de 209.450,88 euros en concepto de abogados, incluidas provisiones de fondos, tasas, gastos bancarios y deducida la devolución por las provisiones realizadas.
Cuadragésimo tercero.-El 5 de octubre de 2018 el euro se cambiaba a 9,0137 dólares hongkoneses.
X. CONCILIACIÓN
Cuadragésimo cuarto.-El 19 de febrero de 2019 tuvo lugar acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 6 de febrero, concluyendo 'sin avenencia'.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por contra INGENIERÍA Y SUMINISTROS ASTURIAS, S. A., contra Dª Ascension y contra AIG SEGUROS, absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra. '
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIAS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de enero de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda iniciadora del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social, la empresa demandante pretendía el resarcimiento de los daños y perjuicios que decía sufridos como consecuencia de la conducta gravemente negligente de quien hasta el mes de mayo de 2.018 había sido trabajadora de dicha empresa, a la sazón directora financiera corporativa y apoderada de aquélla y otras empresas del grupo, solicitando frente a ésta y frente a la aseguradora de la empresa también codemandada la condena solidaria al abono de la cantidad de 289.982,23 euros en que cuantificaba aquéllos, condenando asimismo a la primera al pago del interés legal del dinero desde la fecha de los hechos de los que trae causa la reclamación y a la segunda al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la comunicación remitida por el asegurado.
Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente su pretensión, se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandante para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar su revocación, declarando en su lugar la responsabilidad de la ex trabajadora demandada y condenando solidariamente a las codemandadas a indemnizar a la demandante en la cantidad cuantificada ahora en 288.313,67 euros por daños y perjuicios, con idéntica condena al pago del interés legal del dinero y del interés previsto en la Ley del Contrato de Seguro deducida en la demanda.
El recurso es impugnado, en primer lugar, por la representación letrada de la aseguradora codemandada, quien solicita su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
Por su parte, la representación letrada de la codemandada Sra. Ascension. también impugna el recurso para solicitar su íntegra desestimación, si bien subsidiariamente solicita que en caso de ser estimado la condena lo sea a una cantidad menor a la solicitada, razón por la que además en su escrito de impugnación deduce una petición de rectificación de hechos probados. A dicha impugnación responde formulando alegaciones la recurrente en el sentido de oponerse a la revisión de hechos y combatir las razones de impugnación de la censura jurídica articulada en el recurso.
SEGUNDO.-La empresa recurrente parte de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, solicitando así en primer lugar su revisión a medio de un motivo de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS que comprende cuatro submotivos distintos. A todos ellos se oponen los respectivos escritos de impugnación de las codemandadas para interesar su íntegra desestimación, defendiendo el acierto de la redacción fáctica concretamente controvertida -con la única salvedad que anticipamos en cuanto a que, en el caso de la representación letrada de la ex trabajadora, se plantea una rectificación de hechos si bien por razones diferentes- de conformidad con las facultades de valoración que corresponden al Juzgador de instancia.
Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).
Entrando al análisis del motivo, el recurso pide en primer lugar la modificación del hecho probado cuarto, que dice 'La Sra. Ascension era apoderada de un total de 8 sociedades del grupo: ISOTRON, S. A. (2 poderes), INGENIERÍA Y SUMINISTROS ASTURIAS, S. A. (2 poderes), ISASTUR INGENIERÍA (2 poderes), ASAS SYSTEMS, S. A., BABCOCK MONTAJES, S. A., BABCOCK MONTAJES PERÚ, ISASTUR SERVICIOS y PROCINSA', para añadir al final del mismo que ' Además, también era miembro del Consejo de Administración de INGENIERÍA Y SUMINISTROS ASTURIAS, S.A.'.Funda esta pretensión en el documento consistente en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.017, donde dice concretamente al reverso del folio 1197 consta la composición del Consejo de Administración y la firma de todos los consejeros, incluida la demandante. A su juicio se trata de una modificación relevante para la decisión de la controversia 'en tanto que la demandada, en su calidad de miembro del Consejo de Administración, debía asistir, y asistía a las Juntas de Consejo (lo cual ha sido reconocido en confesión judicial con los efectos del artículo 316 LEC ), siendo conocedora de que no se había sometido a aprobación por el Consejo la decisión de adquirir una compañía radicada en Asia' y de que 'aún cuando la orden proviniese del auténtico Don Ceferino, no debía atender dicha orden, y debía negarse a realizar las transferencias ordenadas'. Se impugna de contrario.
Llama la atención que nada decía la demanda en cuanto a la condición de miembro del Consejo de Administración, aludiendo solo a la condición de alto directivo y apoderada de la trabajadora, que es lo que los hechos probados precisamente reflejan. Con independencia de ello, la adición debe ser rechazada. El documento invocado agota su eficacia probatoria en la circunstancia de que la trabajadora formase parte de dicho Consejo en el ejercicio contable de 2.017 - anterior a los hechos que nos ocupan- y tampoco tendría relevancia para dar cuenta de ninguna de las restantes circunstancias que en realidad el recurso quiere leer en el mismo. Lo que la adición más bien pretende es un acicate para una interpretación de los hechos que considera más favorable a su tesis pero, en realidad y estrictamente considerada su literalidad, no evidencia error alguno en el hecho declarado probado en la instancia cuando lo que se exige es, precisamente, que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).
En segundo lugar, el recurso pide la revisión del hecho probado octavo conforme a la documental consistente en los correos electrónicos que obran aportados en los folios 1244 a 1246 de las actuaciones. Con carácter principal y a tenor de los mismos solicita la supresión del hecho probado, cuyo tenor literal dice ' Con anterioridad a febrero de 2018, el Sr. D. Ceferino había utilizado cuentas de correo electrónico distintas de la corporativa en el dominio 'isastur.com'. Así, en diciembre de 2015 ( DIRECCION007) para comunicarse con la Sra. Ascension a través de la cuenta DIRECCION000 y con DIRECCION001. Para la realización de una operación en Venezuela solicitó a Dª Ascension y al comercial implicado que se comunicaran a través de un correo privado creado ad hoc'.
Subsidiariamente, solicita su sustitución por la redacción que propone con el siguiente tenor: ' En diciembre de 2015 D. Ceferino y Doña Ascension recibieron en las cuentas de correo no corporativas ( DIRECCION007) y DIRECCION000, dos correos electrónicos de DIRECCION001. También en diciembre de 2015 D. Ceferino desde la cuenta de correo no corporativa ( DIRECCION007) envió un correo a Doña Ascension a la cuenta no corporativa DIRECCION000, que decía: 'Hola, es esta tu cuenta?'.
Considera que en ambos casos la revisión del hecho probado es relevante porque, contrariamente a la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia, lo que los correos electrónicos aportados por la demandada revelarían es que ' ni D. Ceferino solicitó a la demandada comunicarse a través de cuentas de correo privadas, y ni tan si quiera se comunicó con ella a través de cuentas de correo no corporativas, más que para preguntar si la cuenta era de la demandada'.A fortioriy aun cuando se trata de una alegación que el recurso anticipa que reiterará más adelante para enervar la valoración judicial de la prueba efectuada, reprocha al Juzgador que el hecho probado ' se soporta únicamente en las manifestaciones efectuadas por la demandada en confesión judicial'. Se impugna nuevamente de contrario.
Ni la supresión ni la sustitución subsidiariamente solicitada pueden ser acogidas. Fundada la pretensión en los mismos correos electrónicos valorados por el Juzgador en la instancia, con independencia de una dudosa eficacia o literosuficiencia exigible a los efectos revisores que pretende, lo cierto es que el planteamiento se enfrenta a que, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado'. Por otra parte, tampoco puede ser atendido el reproche a otros elementos probatorios tenidos en consideración, pues en la valoración de las pruebas y demás elementos de convicción puede obviamente el Juzgador de instancia atender también al interrogatorio de parte si lo hace conforme a las reglas de la sana crítica y nada sugiere pensar que no lo haya hecho a la vista del tenor del documento.
En tercer lugar, la revisión de nuevo solicita la íntegra supresión de un hecho probado, en este caso el hecho probado noveno, cuyo tenor literal dice ' D. Ceferino asume un papel protagonista en todas las operaciones de calado del grupo ISASTUR. Interviene activamente en las negociaciones de adquisiciones de otras compañías, así como en las actuaciones determinadas a la obtención del crédito correspondiente'. En este caso, empero, la revisión carece de soporte probatorio porque el recurso al efecto de nuevo sostiene que el hecho probado 'no se sustenta en ninguna prueba al margen de la confesión de la demandada', censurando que sea por ello admisible. Se impugna también de contrario.
Las más elementales reglas que configuran el motivo de revisión fáctica en el recurso de suplicación conducen a desestimar también esta pretensión, pues ' expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -) ' (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014).
El recurrente se limita a pedir la supresión del hecho partiendo de la propia consideración de las razones que llevaron al Juzgador a quoa concluir la certeza de lo dicho, más ni ofrece soporte documental alguno que demuestre la equivocación en que aquél habría incurrido, ni tampoco pretende en su lugar introducir las que deberíamos inferir -pues nada razona al respecto en este punto el motivo- que son a juicio del recurrente las auténticas funciones o posición del susodicho en la empresa. En definitiva la empresa recurrente retoma la discusión acerca del relato fáctico fijado en la instancia desde una premisa equivocada, cual es que pueda combatirlo con éxito sustituyendo la valoración judicial por la subjetiva de parte.
En cuarto y último lugar, el recurso pide conjuntamente la modificación de los hechos probados trigésimo noveno y cuadragésimo al considerar que el Juzgador de instancia incurre en error en los mismos cuando no incluye en las sumas pagadas por la empresa demandante ' el importe correspondiente a la retención obligatoria de IRPF practicada en las facturas emitidas por ALONSO CUERVO ABOGADOS, que mi representada tiene la obligación de ingresar directamente en la AEAT'. Atendiendo a ello, la modificación postulada se concreta en dos adiciones, por un lado, al final del hecho probado trigésimo noveno para concretar que 'En la factura, aparece descontado en concepto de retención de IRPF la cantidad de 4.373,73 €, que sumado a la cifra anterior totaliza: 35.281,44 €' y, por otro lado, al final del hecho probado cuadragésimo para añadir también que 'En la factura, aparece descontado en concepto de retención de IRPF la cantidad de 1.500,00 €, que sumado a la cifra anterior, totaliza: 12.100,00 €'.
En este punto el recurso sin más se remite ' a la prueba documental aportada por esta parte bajo el número 15.7, consistente en las facturas emitidas y pagadas por la recurrente, que ascienden en cómputo neto a 30.907,71 € y 10.600,00 € (importes que coinciden con los recogidos en los hechos declarados probados de la Sentencia), pero en las que aparece descontado (con signo menos) la retención de IRPF del 15% por importe de 4.373,73 € y 1.500,00 € respectivamente', concluyendo que sendas adiciones tienen trascendencia en caso de estimación porque a la demandante no sólo se le debería indemnizar por el importe neto que consta en la factura y que el hecho probado refleja, sino también por la retención de correspondiente al impuesto sobre la rente de las personas físicas que pagó mediante ingreso directo en la Agencia Tributaria. La revisión se impugna de contrario salvo por la representación letrada de la ex trabajadora, que sin apoyar la concreta pretensión, anticipa no obstante que los mismos hechos probados son objeto de solicitud de rectificación por motivos distintos en su escrito de impugnación.
El recurso no señala adecuadamente el documento por su foliado -lo que no es baladí dado el importante volumen de la prueba documental-, pero sí en modo suficiente para su identificación, comprobando la Sala que se trata de las facturas obrantes a los folios 968 y 969 de las actuaciones. Se trata de las mismas facturas que son tenidas en cuenta por el Juzgador a quoque recoge en hechos probados literalmente concepto y cuantía abonada en cada caso al abogado. Ahora bien, en la medida en que no solo tales hechos probados se ajustan a su literalidad, sino sobre todo que al fundamento de derecho cuarto la sentencia de instancia se remite a los documentos en su integridad, el motivo debe ser desestimado. En cuanto a la adición o ampliación de hechos probados, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia tiene reiterado que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006). Lo demás es, en cualquier caso, una cuestión jurídica que deberá ser discutida a través del cauce oportuno.
Por todo lo expuesto, el motivo de revisión fáctica debe ser íntegramente desestimado.
TERCERO.-A fin de delimitar el relato fáctico del que hemos de partir, razones de lógica jurídica conducen, antes de continuar con el examen de los motivos de censura jurídica planteados en el recurso, a dar respuesta a la petición de rectificación de hechos que la representación letrada de una de las codemandadas articula en su escrito de impugnación del recurso al amparo de lo previsto en el artículo 197.1 LJS que en efecto establece que ' Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.
En puridad se solicitan por la ex trabajadora dos modificaciones, una que atañe a los mismos hechos probados trigésimo noveno y cuadragésimo que acabamos de examinar en cuanto controvertidos en el recurso y otra concerniente al fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia. Mas en realidad, se advierte que ambas atienden a la misma finalidad, cual es minorar la cuantía de los daños y perjuicios reclamados de adverso en el importe correspondiente al impuesto sobre el valor añadido. Así, primero pide añadir a los mismos hechos probados una precisión en cuanto a su cuantía, esta vez con la finalidad de descontar de una eventual responsabilidad el importe de dicho impuesto, haciendo constar en cada factura a que sendos hechos se refieren en lugar del consignado el importe de la factura emitida 'más IVA'. Segundo, pretende que, en la medida en que en el fundamento de derecho cuarto el Juzgadora quoafirma que ' los perjuicios ocasionados al grupo son evidentes y han resultado acreditados por las facturas aportadas', para el caso de estimación del recurso 'la cuantificación de los perjuicios debe reducirse en la cuota de IVA indebidamente incluida, por lo que a juicio de esta parte el monto total de los gastos y costes soportados por la recurrente no puede ser mayor a 259.132,32 €, según este desglose' en referencia al cuadro explicativo que incorpora y que afecta a todos los conceptos reclamados como gastos en la demanda.
En definitiva, el primero ofrece una nueva redacción del hecho, el segundo simplemente expone el resultado de los cálculos que desembocan en el monto global que se considera adecuado. Pero en ambas la rectificación pretendida no se funda en documento alguno porque, limitándose a discrepar del contenido fáctico de la sentencia, la representación letrada impugnante da por sentado que esta Sala debe acudir sin más a revisar en su integridad la documental o cualesquiera otras pruebas en que los hechos probados concernidos pudieran sustentarse. La gravedad del defecto en el modo de plantear la pretensión aboca a su desestimación. Siquiera de considerarla subsanada en el primer caso por cuanto afecta a las facturas concernidas, ello conduciría al éxito de la rectificación por los mismos motivosut supraexpuestos. La rectificación propuesta en segundo lugar es igualmente inadmisible porque, además de lo anterior y de referirse al razonamiento de la sentencia de instancia y no a hechos probados, se limita a dar cuenta de una cuantificación alternativa sobre la base de reducir tales perjuicios ' en la cuota de IVA indebidamente incluida'. Además de nuevo nos encontramos con una discrepancia más jurídica que fáctica -en cuanto a las cuantías que pueden ser objeto de inclusión o no a efectos de la reclamación económica-, lo que excede del objeto de la revisión fáctica de la sentencia.
La rectificación de hechos probados debe ser así desestimada, confirmando hasta aquí por tanto el relato fáctico delimitado en la instancia.
CUARTO.-Con amparo en el artículo 193.c) LJS, el primer motivo de censura jurídica que el recurso articula denuncia la infracción del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ' jurisprudencia que se cita', referencia con la que en realidad alude a sentencias de las que solo tres proceden del Tribunal Supremo a efectos de su consideración ex artículo 1.6 CC, citando las restantes doctrina de diferentes Tribunales Superiores de Justicia en aplicación de dicha jurisprudencia a supuestos diversos. El motivo se concreta en que, a juicio del recurrente, la sentencia de instancia infringe las reglas de valoración de la prueba porque dicho precepto, que al efecto transcribe, limita la discrecionalidad del juez a la hora de valorar el interrogatorio de parte al establecer que ' Si [...] los hechos reconocidos por el interrogado, son favorables al propio interrogado, no hace prueba frente a su oponente' y de lo contrario, se incurre en infracción del artículo 316 LEC, que es la que precisamente achaca al Juzgador a quo al entender que 'la Sentencia que recurrimos, está plagada de hechos declarados probados, cuya única fuente probatoria es el interrogatorio o confesión de la [trabajadora] demandada' con independencia de que no frente a todos esos hechos ejercite la pretensión modificadora ut supra examinada.
El recurso se anticipa a cualquier reproche en cuanto a la admisibilidad del motivo defendiendo que, no obstante la naturaleza procesal del precepto cuya infracción se denuncia, ello no es obstáculo para combatir su infracción a través del cauce previsto en el artículo 193.c) LJS porque ' el apartado a) del artículo 193 de la LRJS está previsto únicamente para combatir las infracciones procedimentales que dan lugar a la nulidad de las actuaciones de instancia y hayan causado indefensión. Es decir su objeto es combatir los errores in procedendo con indefensión, y la infracción del artículo 316 de la LEC , a pesar de ser una norma procesal, constituye un error in iudicando (esto es, el error in iudicando supone un error de la actividad lógica que lleva a cabo el juzgador al dictar la sentencia, afectando al propio silogismo judicial y en concreto la parte relativa a la premisa menor, siendo por ello forzoso subsumirlo en el apartado c) del artículo 191)', lo que además [...] no impide en modo alguno, que igualmente se pueda combatir a través del apartado b), cuando sea necesario modificar los hechos declarados probados de la Sentencia, en base a la prueba documental y pericial practicada'. Atendiendo a los fundamentos de derecho segundo y cuarto -que aluden respectivamente a las fuentes probatorias y a la valoración de los hechos probados a efectos de la decisión judicial-, el recurso expone su discrepancia con todos aquellos hechos que considera favorables a la interrogada, a la par que huérfanos de otro sustento, para concluir que no se ha practicado ningún tipo de prueba, ni testifical, ni pericial, ni documental, que permita tenerlos por acreditados al margen de la confesión de la demandada. Concluye así que 'Eliminando de la Sentencia todos los hechos declarados probados, y los relatos fácticos utilizados por el Juez a quo en sus fundamentos de derecho, que incurren en infracción del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nos encontramos sin eximentes de la negligencia realmente incurrida por la demandada, más que la eximente de que la Estafa CEO fue realizada a través de una trama muy elaborada, que se queda huérfana, y que además carece de trascendencia a la hora de enervar la negligencia', eliminación que es la petición concretamente ligada a la infracción denunciada y la que en definitiva pretende de la Sala con carácter previo a entrar al examen del siguiente motivo de censura jurídica.
Impugnan las contrapartes para pedir su desestimación. Insisten en ambos casos en la adecuación de la valoración de la prueba por el Juzgador a quoy que todo el razonamiento del motivo apunta a la mera discrepancia en aquello que ha resultado perjudicial para las tesis de la empresa recurrente, añadiendo además que se trataría de un motivo incorrectamente planteado a través de una supuesta infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, cuando lo que realmente pretende la parte es modificar la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia.
Son varias las razones que, en efecto, abocan al fracaso del motivo. Con carácter previo es de advertir que la censura jurídica regulada en el apartado c) del artículo 193 LRJS tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y el recurso, en efecto, denuncia exclusivamente un precepto de carácter adjetivo que, como tal, contempla reglas de naturaleza procesal. Lo que de entrada se enfrenta a un motivo de recurso dirigido al examen crítico de normas sustantivas, se justifica en el caso que nos ocupa aduciendo una denuncia de error in iudicandoal conceder a su juicio el Juzgador a quotoda verosimilitud probatoria al interrogatorio de parte en detrimento de las tesis de la demandante. A tal fin, el recurso se dedica extensamente a contraponer los hechos declarados probados con las fuentes probatorias, conminando a la Sala a revisar tales medios probatorios en su integridad para concluir que no deben ser tenidos en consideración a la hora de afrontar el siguiente motivo de censura jurídica y, por ende, valorar la conducta negligencia por la que se postulaba la declaración de responsabilidad.
En cualquier caso, la pretensión debe desestimarse. Acotada la censura a reglas de valoración de la prueba y a la concretamente efectuada en la instancia, dados los términos en que se plantea hemos de recordar que nuestro ordenamiento laboral se configura como un procedimiento de única instancia en el que es al Juzgador a quoa quien corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 - rco. 86/2011-). Esto supone no solo que -como no podría ser de otro modo- la valoración de la prueba se sustrae de la subjetividad de las partes, sino también que no es posible una nueva apreciación por la Sala de toda la actividad probatoria desplegada, pues dicha valoración es función atribuida en exclusiva al Juez a quo ex artículo 97.2 LJS. Por su carácter extraordinario no puede pretender la parte del recurso de suplicación una nueva valoración de las pruebas y elementos de convicción por el Tribunal ' obteniendo -naturalmente- consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso [...] fuera [...] el ordinario de apelación' (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.014, rco. 147/2014, y de 16 de septiembre de 2.015, rco. 330/2014).
Por otra parte, el planteamiento del motivo también prescinde de la consideración de que ' en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, rco. 288/2014), de forma que ' la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007). Y para ello no es preciso '-aunque sí deseable- un específico razonamiento de la sentencia en orden a la atribución de mayor o menor fiabilidad a todas y cada una de las pruebas practicadas, siendo admisible -a tales efectos- la remisión argumental a la valoración conjunta de los varios elementos probatorios que consten en las actuaciones, conforme a la facultades que en tal orden de cosas le confiere la normativa procesal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2.016, rco. 278/2015).
Sentado lo anterior como premisa, el recurso yerra además en la transcripción del precepto invocado, por lo que no está de más advertir que lo que el artículo 316 LEC en realidad dice es: ' Valoración del interrogatorio de las partes. 1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. 2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'. La interpretación jurisprudencial y doctrinal del precepto incide, como se ha visto, en que la valoración de la prueba del interrogatorio de parte se hará 'según las reglas de la sana crítica'. Precisamente conforme tiene declarado esta Sala de lo Social, lo que en definitiva implica la libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba conforme a las reglas de la 'sana crítica' no es 'la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero )', sino 'que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial [...]' ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de octubre de 2.018, rsu. 1843/2.018).
Teniendo todo ello en consideración, en la sentencia de instancia no encontramos elementos que avalen la tesis del recurrente. Conforme se razona en los fundamentos jurídicos, el Juzgadora quoapoyó su convicción fáctica en la valoración del conjunto de la prueba practicada y demás elementos de convicción. Basta la mera lectura de la fundamentación al respecto para comprobar que, con independencia de que la parte no esté de acuerdo con su resultado, ese juicio razonado de ponderación de la prueba se ha efectuado. Así, no solo dedica expresamente un fundamento de derecho -el segundo- a dar cuenta de las 'fuentes probatorias' tomadas en consideración y que incluyen prueba documental y testifical, además del interrogatorio de la ex trabajadora demandada propuesto por la compañía aseguradora. También al hilo de las conclusiones que respecto al relato de los hechos sucedidos se efectúan en el fundamento de derecho cuarto se razona adicionalmente sobre tales elementos probatorios y su incidencia en la convicción formada, siendo en especial apreciable también la relevancia dada al contenido de los correos electrónicos.
Empero el recurso, pretendiendo hacer supuesto de la cuestión, toma como punto de partida negar que dicha valoración conjunta haya tenido lugar y para desacreditar tales razonamientos no solo niega también al Juez a quofacultad alguna en orden a valorar unas pruebas con preferencia a otras, sino que plantea la íntegra revisión de la prueba por la Sala cual si fuese de nuevo instancia, revisión que desde luego no es admisible. La Sala no puede sino concluir que no existen méritos para considerar que la valoración judicial de los elementos de convicción no se ajustase las reglas de la sana crítica, que es precisamente el canon que regula el precepto que se denuncia como infringido, ni mucho menos que por la mera circunstancia de que las conclusiones fácticas alcanzadas por el Juzgador a quono sean ajustadas a lo que la parte recurrente considera cierto, incurra aquél en conclusiones ilógicas o absurdas. Además dicho canon, como hemos dicho ut supra,no elimina la facultad del Juzgador de valorar las pruebas ' todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria', pues el límite lo constituyen 'conclusiones totalmente ilógicas o absurdas', a cuyo control lo que se exige -al igual que exige el artículo 97.2 LJS- es 'el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial', lo que aquí también se cumple.
El motivo debe por todo ello ser desestimado.
QUINTO.-También con amparo en el artículo 193.c) LJS el recurso formula un segundo y último motivo de censura jurídica a medio del que denuncia infracción de los artículos 1.104 del Código Civil y 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital.
Tras transcribir el citado artículo 1.104 del Código Civil en cuanto ' es la norma que nos ofrece el concepto de negligencia, cuando establece: la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar', expone el recurso que todos los requisitos que el precepto contempla conducen a exigir la responsabilidad de la trabajadora demandada en su calidad de directora financiera. Destaca que antes de realizar la transferencia bancaria a que se vio inducida por la estafa no verificase que obedecía a una operación real y que la compañía tuviera tesorería y solvencia suficiente para realizar el pago. Mas aunque así hubiera sido, expone que tampoco debería haberlo hecho porque ' el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital , establece, entre otras, como facultad indelegable del Consejo la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad', de modo que la condición de Presidente y Consejero Delegado de la empresa del suplantado no le facultaba sin más para una decisión como la que ofrecía como pretexto del pago, contraviniendo el acuerdo previo de reestructuración financiera alcanzado por el grupo con varias entidades financieras.
Por otro lado, las circunstancias personales de la demandada le acreditaban como ' una trabajadora con alto grado de cualificación, experiencia y alta retribución' y, por ello, se le puede exigir la diligencia 'esperable en un puesto de trabajo como el de Directora Financiera de un grupo de empresas con el calado de la demandante'. Además debería haber sido tenido en cuenta tanto el precedente de que 'ya había sido víctima de un intento de estafa CEO (Hecho Declarado Probado Decimoquinto)', como que 'si bien en su confesión afirma que desconocía lo que era la denominada 'Estafa CEO', debido a su cualificación y puesto de trabajo, le era exigible no sólo conocerla, sino también estar informada de que es una práctica, por desgracia, cada vez más habitual, y de los mecanismos de precaución que al respecto debe adoptar'. Por último, el recurso insiste en que a todo lo anterior en absoluto puede restar valor 'el hecho de que, según afirma la Sentencia, la trama o estafa CEO fuese consumada a través de una apariencia de realidad que considera muy lograda' pues solo conduciría a dotar a la trabajadora de una inmunidad absoluta respecto a los resultados que su comportamiento pudiera provocar.
Impugnan el motivo las demandadas para interesar su desestimación al considerar que el recurso parte en buena medida de un relato subjetivo propio y que, a tenor de los hechos que han sido acreditados según la sentencia de instancia, no se objetiva la gravedad de la negligencia que constituye ineludible presupuesto de la responsabilidad reclamada.
A fortiori la representación letrada de la ex trabajadora demandada plantea la inadmisibilidad de este motivo atendiendo a la generalidad de uno de los preceptos invocados -el de la ley de sociedades de capital- que, tratándose de un artículo complejo en cuanto regula una pluralidad de supuestos y siendo los requisitos de formulación del motivo de censura jurídica tan estrictos como el carácter extraordinario del recurso de suplicación exige, impediría conocer a qué concreto incumplimiento se refiere el motivo y debería conducir a la Sala a rechazar tan defectuoso planteamiento. La empresa recurrente contesta a dicha causa de inadmisibilidad haciendo uso del trámite de alegaciones para oponerse a la misma y -si bien sin concretar ni entonces ni ahora el concreto ordinal del precepto aludido- argumentar que la exposición del motivo es suficientemente clara merced a los razonamientos que se exponen en el mismo.
Comenzando por la controversia suscitada en cuanto a la admisibilidad o no de este motivo de censura jurídica, hemos de dejar zanjado que la Sala considera que el mismo suple -siquiera mínimamente- la escueta denuncia de infracción del artículo 249 bis LSC merced a su motivación. Es cierto que, como pone de manifiesto la impugnación, el recurso no designa por su número el concreto apartado del precepto que considera infringido, más no lo es menos que el auténtico objeto del motivo es el artículo 1.104 CC en el que centra el recurrente el razonamiento y que, más importante aún, la relación del artículo 249 bis LSC con dicho precepto se razona asimismo expresamente cuando nos dice que 'el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital , establece, entre otras, como facultad indelegable del Consejo la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad', lo que sin mayor dificultad permite entrar a conocer la concreta infracción denunciada y las razones en que se sustenta.
Entrando pues al examen de la concreta infracción normativa denunciada, hemos de advertir, en primer lugar, que todo el motivo de censura jurídica pivota en torno a la responsabilidad de la ex trabajadora a la que fía la pretensión de condena solidaria de la demanda y, en segundo lugar, que la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad que aquélla fundaba en la interpretación de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil transitan fundamentalmente en el recurso por la relevancia de la especial naturaleza de la relación laboral de alta dirección que unía a las partes.
Hechas tales precisiones, el examen de la cuestión controvertida ha de centrarse en determinar si concurre culpa o negligencia de la trabajadora en grado suficiente como para hacerle responsable de las consecuencias dañosas de su obrar y, en atención a ello, está obligada a indemnizar a la empresa demandante por los daños y perjuicios causados. Esto es, no basta la mera concurrencia de culpa o negligencia en la actuación del trabajador porque, a tal efecto, tiene declarado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que de lo que se trata no es de la existencia de daños y perjuicios, sino de la concurrencia de negligencia grave en la actuación del trabajador, gravedad que es el presupuesto de su responsabilidad por las siguientes razones que resume la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.007 (rcud. 4726/2006):
«Es cierto que el trabajador tiene como deber laboral básico cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo[entre ellas las exigibles conforme a las reglas de la buena fe y diligencia según ET];mas no por ello, pueden trasladarse sin matización alguna las normas del Código Civil reguladoras de la responsabilidad contractual por dolo o culpa (arts. 1.101 y sigs).
Una de las notas esenciales y características del contrato de trabajo es la ajeneidad, que significa que es el empresario y no el trabajador, quien asume tanto los frutos como los riesgos que se deriven del trabajo prestado, entre estos últimos, los que se produzcan por errores o descuidos del trabajador, que no se puede comprometer a una prestación carente de ellos.
Exigir una actividad y un resultado óptimos con consecuencias indemnizatorias en todo caso contrario, además de desconocer que la naturaleza humana nunca puede garantizar la perfección en el obrar, supondría un freno, cuando no un impedimento absoluto, para la aceptación de la mayor parte de los trabajos por cuenta ajena, ante el potencial y grave riesgo patrimonial que implicaría el manejo de los costosos instrumentos de trabajo de los que hoy se dispone, si el trabajador tuviera que responder de todos los daños y perjuicios causados.
Ello obliga a matizar los tradicionales criterios civiles de responsabilidad indemnizatoria contractual, y a exigir para que ésta pueda surgir en el ámbito laboral, que la culpa o negligencia del trabajador sea grave, cualificada o de entidad suficiente. O lo que es igual, que no todo error, fallo u olvido del trabajador da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios que cause su actuar, lo que obliga a estar a las circunstancias de cada caso para valorar el grado de desatención de las medidas y cuidados exigibles a todo trabajador».
Como destaca la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2.011 (rcud. 887/2011), previa cita de la precedente, «La responsabilidad indemnizatoria contractual en el ámbito del contrato de trabajo resulta más exigente y precisa de una culpa o negligencia del trabajador que sea grave, cualificada o de entidad suficiente». Aun cuando no es posible desconocer la extraordinaria relevancia de las circunstancias concretas de cada caso, tal gravedad o cualificación constituye en definitiva el parámetro del examen de la responsabilidad indemnizatoria en el ámbito laboral, punto de partida que así se asume también en la doctrina judicial, lo que tiene reiterado esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencias tales como las de 14 de diciembre de 2.017 (rsu. 2654/2017) o, más recientemente, de 13 de octubre de 2.020 (rsu. 1073/2020).
Si acudimos al caso aquí examinado, el extenso relato fáctico de la sentencia de instancia -al que debemos atenernos en cuanto inalterado según hemos dicho ut supra-da cuenta de los presupuestos fácticos para el examen de la cuestión jurídica planteada. La reclamación de responsabilidad que la demanda dirige frente a las codemandadas trae causa inicial de los hechos acaecidos los días 7 y 8 de febrero de 2.018 que describen los hechos probados decimoséptimo a vigesimoséptimo de la sentencia de instancia. En ellos se constata que la entonces trabajadora ordenó transferencias bancarias por importe total cercano a los dos millones de euros y por cuenta de la empresa demandante en la errónea creencia de que había sido requerida para hacerlo a través de la suplantación de la identidad de uno de sus responsables, hechos que fueron objeto de denuncia por la empresa tan pronto como la trabajadora se percató del engaño y dieron lugar a la incoación en España de las diligencias penales por presunto delito de estafa a que aluden los hechos probados vigesimoctavo y vigesimonoveno, así como a las sucesivas actuaciones en el ámbito de la justicia de Hong Kong que se reseñan en los hechos probados trigésimo a trigésimo primero -que incluyen un hecho vigesimoséptimo duplicado que obedece obviamente a mero error de numeración- y a los posteriores gastos a cargo de la empresa para la íntegra recuperación de las cantidades transferidas que los hechos probados trigésimo séptimo a cuadragésimo tercero describen como acreditados.
La relación que une a las codemandadas con la empresa demandante es, respectivamente, la siguiente: por un lado, la trabajadora que ordena las transferencias bancarias se integra en la plantilla de la empresa como trabajadora indefinida ' con la categoría profesional de titulada superior y asumiendo el puesto de directora financiera corporativa del grupo', si bien ambas partes reconocen la existencia de una relación de alta dirección que no estaba documentada y figura además como apoderada de un total de ocho sociedades del grupo (hechos probados primero a quinto). Cesa en su relación laboral con posterioridad a los hechos denunciados, en concreto el 25 de abril de 2.018 cuando la empresa le comunica tanto 'el desistimiento de la relación especial de alta dirección, alegando la pérdida de confianza y reconociéndole el derecho a una indemnización de siete días por año trabajado, así como la falta de preaviso', como 'la decisión de extinguir su contrato de trabajo ordinario invocando causas objetivas (productivas y organizativas) que hacían necesaria la amortización de su puesto de trabajo', reconociéndole también tanto la cantidad correspondiente a la falta de preaviso como a la indemnización de veinte días por año trabajado respecto de la que, al día siguiente y por acuerdo de ambas partes, consta 'un acuerdo en virtud del cual se reconoce a la actora una mejora de la indemnización por despido objetivo por importe de 54.575,40 euros' y la compraventa del paquete de diez mil acciones que la trabajadora poseía de la mercantil absorbida por la empresa (hechos probados quinto a séptimo). Por otro lado, la compañía aseguradora es aquélla con la que la empresa demandante tenía suscrita la póliza de seguro con el contenido y alcance que describen los hechos probados trigésimo tercero y trigésimo cuarto, póliza vigente a la fecha de los hechos denunciados y a la que la empresa se dirigió sin éxito en su solicitud de resarcimiento en los términos que constan en los hechos probados trigésimo quinto y trigésimo sexto.
Todas las partes están de acuerdo en que la conducta de la trabajadora estuvo precedida de un engaño, con independencia de que para la empresa no fuera de suficiente entidad como para inducir al pago y para las codemandadas sí. La concreta mecánica de cómo se desarrolló el mismo se describe en los hechos probados decimoséptimo a vigésimo de la sentencia de instancia por transcripción del contenido literal de los correos electrónicos dirigidos a la entonces trabajadora y sus respectivas contestaciones y sucesivas comunicaciones. Es preciso destacar aquí que todas las partes coinciden igualmente en que para mover al engaño aparecen suplantadas dos identidades: desde un inicio, la de uno de los responsables del grupo empresarial al que, en un momento más avanzado, se suma la de una persona vinculada a una empresa consultora con la que la trabajadora mantenía relación porque ' desde el año 2017, recibía y enviaba correos electrónicos a personas vinculadas a KPMG en relación con la restructuración financiera' (hecho probado decimotercero). Sentado lo anterior, a aquél se refiere el hecho probado noveno como quien 'asume un papel protagonista en todas las operaciones de calado del grupo', así como 'interviene activamente en las negociaciones de adquisiciones de otras compañías, así como en las actuaciones determinadas a la obtención del crédito correspondiente' y a éste el hecho probado decimocuarto como 'socio de la consultora KPMG, con residencia en Estocolmo, Suecia. Su perfil figura en diversas redes sociales/profesionales, así como en la página web de la citada compañía'. Esta última consideración es pacífica, la primera sin embargo se ha discutido por la empresa recurrente a lo largo de todo el recurso, ateniéndose en el presente motivo simplemente a su condición de Presidente y Consejero Delegado de la compañía.
Antes de cualquier otra consideración, conviene comenzar a efectos expositivos por resumir la dinámica del engaño que se infiere del tenor de los correos electrónicos transcritos: en la mañana del 7 de febrero de 2.018 la entonces directora financiera corporativa de la empresa recibe tres correos electrónicos desde una cuenta de correo identificada con el nombre del susodicho Presidente y Consejero Delegado y el dominio oficial de la empresa en los que entabla conversación a propósito de un archivo confidencial que precisa tratar por correo electrónico con ella y con el referido socio de la consultora, correos a los que aquélla contesta también desde su cuenta de correo oficial de la empresa -identificada con su nombre y el mismo dominio que el remitente- hasta que éste le requiere para redirigir la conversación a una cuenta de correo privado con el mismo nombre pero con el dominio ' @onlinesecureemails.com', a cuyo efecto le dice 'Teenvío todos los detalles en 20 minutos desde mi correo privado' y 'Necesito que me envíes ahora mismo el saldo bancario total disponible al día de hoy también a mi correo privado'. A partir de ese momento la entonces trabajadora sigue dirigiéndose desde su cuenta de correo corporativo a quien aparenta ser su interlocutor, pero ya no se comunica con ella desde el mismo correo corporativo sino desde el correo privado indicado.
En este punto todas las partes parten de considerar que ni los primeros correos electrónicos ni los sucesivos fueron enviados a la ex trabajadora por quienes decían ser sus remitentes, siendo desconocida en este procedimiento su verdadera autoría. El intercambio de correos electrónicos transcrito al hecho probado decimoctavo pone de manifiesto que la entonces trabajadora accede a realizar los días 7 y 8 de febrero las cuantiosas transferencias bancarias que su interlocutor le requiere siempre so pretexto de ' una operación financiera en relación a la adquisición de una sociedad extranjera radicada en Asia [...] Esta operación es estrictamente confidencial y nadie más deberá estar al tanto por el momento, todo ello con la finalidad de preservar nuestra ventaja frente al resto de ofertas concurrentes', afirmando que se trataba de normas de confidencialidad impuestas por la consultora y reiterando la prioridad de la operación para los intereses de la empresa. Por indicación de su interlocutor la trabajadora se dirige también a la cuenta de correo electrónico de quien se identifica como el indicado socio de la consultora -con dominio'@kpmg-accountants.com'- para dejar constancia de las cantidades transferidas, los swifts de las transferencias bancarias y los datos de la ordenante a fin de que pudieran ser emitidas las correspondientes facturas para su contabilización por la empresa.
Ambos días la demandada también remite sendos correos electrónicos a otros correos corporativos -'@isastur.com'- para ordenar las transferencias bancarias que se identifican en los hechos probados vigesimoprimero a vigesimotercero desde las cuentas abiertas en Banco Sabadell y BBVA a una cuenta abierta en el 'INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ASIA) LIMITED'. Es en presencia de una de las destinatarias de los correos electrónicos que ordenaban las transferencias cuando, ya hechas, la tarde del 8 de febrero la demandada 'se percató' de que había sido objeto de un engaño y llama por teléfono a aquel con quien creía haber estado comunicándose todo este tiempo, siendo 'la primera vez que le llamaba estando éste de vacaciones' (hecho probado vigesimoquinto), constando en uno de los correos electrónicos de quien decía ser aquél que esa misma mañana le había asegurado que 'Cuando regrese de Honduras, vamos a reunirnos los tres [...] para oficializar la adquisición y pasarle los documentos necesarios a contabilidad. Hasta que regrese vamos a tener que continuar con las normas implicadas por KPMG'. La actora en cambio llegó a comunicar en dos ocasiones con el supuesto socio de la consultora por vía telefónica, 'La primera de ellas, sobre las cinco de la tarde del día 8 y la otra estando en la comisaría, el día 9, denunciando los hechos' y en los días sucesivos 'continuó en contacto con los presuntos estafadores, en las que simuló que seguían adelante con las operaciones' (hechos probados vigesimocuarto y vigesimoséptimo). Asimismo, la misma tarde del 8 de febrero 'telefoneó al Banco de Sabadell, para paralizar la transferencia. Fue informada de que ya estaban cerradas las oficinas pero que llamarían a la central, en Barcelona, para hacer todo lo posible de cara a que no se produjera la transmisión del dinero' (hecho probado vigesimosexto).
Sentado lo anterior y partiendo del hecho indubitado de que la entonces trabajadora sucumbió a una elaborada estafa, el Juzgador de instancia razona que aquélla solo podría ser responsable de indemnizar a la empresa demandante en el caso de que su conducta se pudiera calificar como 'dolosa' o 'particularmente' o 'gravemente' culpable. Tras analizar las circunstancias del contexto en que tuvo lugar y su conducta, concluye que tal no procede en atención a que, más allá de la potestad disciplinaria del empresario, la exigencia de responsabilidad al trabajador solo alcanza a actos dolosos o causados por una grave negligencia que no puede ser apreciada en el contexto de la estafa de la que fue víctima la empresa porque, en definitiva y además de otras consideraciones, 'la mecánica del engaño fue de tal 'calidad' que podría superar las prevenciones propias de una persona con la cualificación, la preparación y la experiencia de la trabajadora'. Dicha conclusión trae causa de la ponderación que el fundamento de derecho cuarto efectúa, entre otros, del contenido de los correos electrónicos, de otras situaciones previas relacionadas con las comunicaciones a través del correo electrónico, de la naturaleza de la operación en el contexto de la empresa o de la particular relevancia de la posición del consejero delegado suplantado en las decisiones de la empresa.
El motivo de censura jurídica destaca la especial naturaleza de la relación de alta dirección que unía a la trabajadora con la empresa al tiempo de la estafa y alega, en síntesis, que aquélla omitió la diligencia que le exigía la naturaleza de dicha relación en el contexto del funcionamiento de la empresa, que tenía cualificación suficiente y una buena remuneración para percatarse del engaño y, asimismo, que tenía experiencia en cuanto ya había sido víctima de un intento de fraude en el pasado en alusión al correo electrónico que había puesto anteriormente en conocimiento de los servicios informáticos de la empresa. Ateniéndonos al resumen de hechos probados y al razonamiento judicial que pormenorizadamente se desgrana en la sentencia recurrida -del que se desprende además que tales argumentos son reiteración de los ya valorados por el Juzgador a quo-, el motivo de censura jurídica no alcanza a desvirtuar el razonamiento judicial, llegando la Sala a la misma conclusión que la sentencia de instancia.
Suscribimos y subrayamos la verosimilitud de los mecanismos del engaño, en los que los primeros correos estaban evidentemente destinados a generar confianza en la trabajadora, empleando para ello un correo corporativo de cuyo uso sorprenden a esta Sala dos circunstancias que tampoco pasan inadvertidas para el Juzgador a quo: de una parte, que la utilización de dicho correo corporativo -sin duda como cebo- es un hecho probado aunque la empresa ' haya actuado como si no existieran' hasta el punto de que en el hecho probado vigésimo octavo consta que la denuncia interpuesta en Comisaría 'comienza relatando las comunicaciones [...] desde el correo electrónico recibido a las 10:17h del 7 de febrero' que es el primero recibido desde una cuenta de correo privado, omitiendo los tres anteriores desde la cuenta de correo corporativo; de otra parte, que dicho acceso al correo oficial por tercero o terceros carece de explicación conocida acerca de cómo pudo esquivar el sistema de seguridad informático.
En lo que sí insiste la empresa desde la perspectiva de la seguridad informática es en la circunstancia de que la trabajadora ya había sufrido al menos un intento de estafa similar y que la empresa lleva a cabo planes de sensibilización en esta materia. En efecto la sentencia de instancia alude a la existencia en la empresa de una política de sensibilización en materia de seguridad informática (hecho probado decimosexto) y al hecho de que en el año 2.016 la trabajadora había remitido un correo electrónico al responsable del departamento de informática de la empresa relatándole que había recibido dos correos maliciosos que tenía intención de borrar, por lo preguntaba si había que hacer algo más en relación con los mismos, a lo que éste contestó que no respondiera y que los conservara. En el correo al que se referían figura como remitente el mismo responsable de la empresa que después fue suplantado pero con la dirección ' DIRECCION008' y cuyo tenor literal difícilmente soporta la comparación con el nivel de detalle de los transcritos en los siguientes hechos probados.A fortiori, la inseguridad frente al uso de direcciones de correo corporativas como parámetro de la entidad de la negligencia al confiar la trabajadora seguidamente en un dominio de correo electrónico privado se debilita desde el momento en que el hecho probado da octavo cuenta de que, con anterioridad a febrero de 2.018, el mismo suplantado había recurrido a la utilización de cuentas de correo electrónico distintas de la corporativa en el dominio ' @isastur.com' para comunicarse con la trabajadora y otros en los términos que recoge el hecho probado octavo, como así dice por ejemplo para la realización de una operación en Venezuela.
Ahondando en la mecánica del engaño, el ardid no se detiene ahí: el contenido de los correos electrónicos revela conocimiento tanto de la operativa de empresa -datos para las transferencias y contabilización de los pagos-, como circunstancias del consejero delegado suplantado, pues sorprende un dato tan privado como que se encontraba de vacaciones. Para dotar de mayor credibilidad al pretexto para la orden de transferencia bancaria, el ardid llega incluso a involucrar la identidad real -ocioso decir que también suplantada- de un socio de una consultora también real -ídem- que no era sino aquella con la que precisamente la trabajadora mantenía relación porque ' desde el año 2017, recibía y enviaba correos electrónicos a personas vinculadas a KPMG en relación con la restructuración financiera' (hecho probado decimotercero), pues por las empresas del grupo y varias entidades financieras se había firmado el 22 de junio de 2.017 un 'acuerdo marco de reestructuración de deuda' en virtud del que 'a lo que a este pleito importa, se pactaron una serie de obligaciones de no hacer. Entre éstas, la de no suscribir ningún tipo de endeudamiento adicional que condicionara las ratios financieras sin consentimiento de la mayoría de acreditantes y la de [n]o adquirir acciones o participaciones de sociedad no pertenecientes al Grupo, salvo que dicha operación sea autorizada, con carácter previo y por escrito, por la Mayoría de las Acreditantes' (hechos probados décimo y undécimo).
La entonces trabajadora actuó en la más convencida confianza de la identidad de los interlocutores y la procedencia de la orden de pago dada, lo que está fuera de duda desde el momento en que no lo hizo de forma secreta o a espaldas de la empresa, sino dando curso a dichas órdenes a través del cauce de comunicación a los responsables de materializar la transferencia de dinero, remitiendo además acuse a sus interlocutores y recabando los datos precisos para su debida contabilización en la empresa. Por más que insista el recurso en la cualificación y experiencia de la trabajadora, que dicha confianza se revelase posteriormente errónea no significa que fuera descabellada o sin fundamento entonces atendidas las circunstancias del engaño expuestas.
Constatado también que la destinataria de los correos era precisamente quien, en su calidad de directora financiera corporativa y apoderada del grupo, podía cursar los pagos ordenados -circunstancia ciertamente conocida los responsables el engaño-, el reproche de la empresa a la idoneidad de la orden tampoco puede tener el éxito pretendido en relación con la valoración de la conducta de aquélla. En este aspecto el recurso retoma como punto de partida negar las facultades del Presidente y Consejero Delegado en relación a la operación utilizada como pretexto y las limitaciones para dicha operativa derivadas del acuerdo de reestructuración y la situación financiera. Empero tal argumento se enfrenta a que la sentencia declara probado que aquél ' asume un papel protagonista en todas las operaciones de calado del grupo', así como 'interviene activamente en las negociaciones de adquisiciones de otras compañías, así como en las actuaciones determinadas a la obtención del crédito correspondiente' (hecho probado noveno).
A razón de ello, se argumenta por el Juzgador a quo al fundamento de derecho cuarto que 'Por lo que respecta a que la adquisición de una mercantil en Asia (1) era contraria al acuerdo de restructuración, (2) dejaría al grupo en una situación financiera muy comprometida, [...] Nos encontramos ante un grupo de empresas muy importante pero que no deja de tener orígenes familiares y en el que la personalidad de su presidente tiene un gran peso. Tanto que se puede decir que [...] es un factótum que interviene en todas las decisiones de importancia y que no se limita a asistir a los consejos de administración sino que toma decisiones con un gran protagonismo en todas las operaciones de calado. [...] consta, gracias al interrogatorio y de la documental aportada que su intervención fue capital en la adquisición de ASAS. Y de ello dan fe también los correos electrónicos aportados [...] que revelan que [...] posee una grandísima capacidad y un control total sobre los entresijos de las operaciones financieras. Con estos antecedentes, una operación tan osada no resulta inverosímil pues no era la primera vez que se adquirían otras mercantiles habiendo asumido el grupo la financiación de las operaciones. Al respecto de la financiación (y al hilo de las limitaciones derivadas del acuerdo de financiación)' considera convincentes las razones dadas por la trabajadora en cuanto a '[...] que en un mundo empresarial complejo y cambiante, los acuerdos de financiación siempre son de máximos y es muy frecuente que no se cumplan los objetivos, lo que no supone un obstáculo para que se logre ulterior financiación siempre que se expliquen las razones de la falta de cumplimiento de los objetivos, generalmente por razones ajenas al grupo. Es por ello que podía confiar en que [...] tendría capacidad de persuasión para llegar a acuerdos en el marco de la restructuración de la financiación'.
Al razonamiento judicial fundado en la consideración de las circunstancias fácticas expuestas, añadimos no obstante también las siguientes consideraciones. Primera, no podemos desconocer que, desde la perspectiva de la trabajadora, los pagos a los que fue requerida a través de la suplantación de identidad de quien no deja de encarnar a la empresa -además de cuanto describa el Juzgador de instancia- se ejecutaron sencillamente porque tal es el deber del trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario. Segunda, si en un momento dado tales órdenes deberían haber llevado según la recurrente a dudar de la procedencia de la operación a tenor del acuerdo de reestructuración financiera, a todo lo dicho por el Juzgador a quose suma la intervención en el ardid engañoso de un socio de la consultora con la que precisamente la trabajadora mantenía relación porque ' desde el año 2017, recibía y enviaba correos electrónicos a personas vinculadas a KPMG en relación con la restructuración financiera' y contactó telefónicamente.
Tercera, hemos de advertir que si la especialidad del contrato de alta dirección que unía a las partes se manifiesta en los hechos objeto de escrutinio es particularmente en la confianza entre las partes que dimana de los correos electrónicos transcritos. Se aprecia en la directa relación de los interlocutores para llevar a cabo transferencias bancarias por un montante no al alcance de cualquier empresa, en la cotidianeidad de operaciones así que la conversación destila o, sobre todo, en dejes tales como la confianza que se sobreentiende a efectos de reordenar pagos para posibilitar el cumplimiento de la orden de transferencia o de 'acomodar' incluso la contabilidad. Nótese así en correos como el de las 18.43 horas del 7 de febrero, donde la entonces trabajadora dice ' Lamentablemente, tienen que estar en la contabilidad. De momento no voy a hacer nada hasta hablar contigo y pensar como se contabilizan, ya que en principio es una inversión financiera (y lo tenemos prohibido expresamente en el acuerdo marco sin la aprobación previa por parte de las EEFF). (Veo que no han sido unas vacaciones muy tranquilas...)'(hecho probado vigésimo).
Finalmente, resta apuntar dos circunstancias más aunque accesorias. Por un lado, si bien la reclamación finalmente no es por el importe de las cantidades transferidas sino por los gastos y desembolsos realizados para la recuperación de las mismas, deja la sentencia constancia de que una vez la trabajadora se percató del engaño, tanto comunicó de inmediato la situación, como hizo lo posible por minimizar el daño intentando la inmediata recuperación del montante de las transferencias. Por otro lado, para la empresa que ahora pide la declaración de responsabilidad de la trabajadora atendiendo a una negligente conducta, dicha conducta no mereció reproche disciplinario entonces. Ciertamente meses más tarde se produjo el cese de la relación de alta dirección por desistimiento de la empresa alegando ' pérdida de confianza', mas al mismo siguió 'la decisión de extinguir su contrato de trabajo ordinario invocando causas objetivas (productivas y organizativas) que hacían necesaria la amortización de su puesto de trabajo', reconociendo además de la indemnización correspondiente y la de falta de preaviso 'una mejora de la indemnización por despido objetivo por importe de 54.575,40 euros' que impiden considerar que no se tratase de una salida de la empresa, como destaca el Juez de instancia, en condiciones llamativamente ventajosas en las circunstancias examinadas.
A la luz de las consideraciones precedentes, la Sala no aprecia que concurra en la actuación de la ex trabajadora demandada el grado de negligencia exigible conforme hemos dichout supray el motivo de censura jurídica debe ser desestimado.
SEXTO.-Sin enunciarlo expresamente como motivo de censura jurídica o de otra índole, el recurso finalmente contiene un último apartado titulado ' cuantificación económica de la indemnización a pagar' limitado a desglosar las cantidades por las que solicita condena solidaria de las codemandadas. A tal efecto, el motivo se constriñe a exponer que la estimación del presente recurso de suplicación conlleva la declaración de responsabilidad de la ex trabajadora y la condena solidaria junto con la compañía aseguradora a pagar los daños y perjuicios causados 'por importe total de 288.313,67 €, de conformidad con el siguiente desglose' que contiene, añadiendo que deben ser condenadas a pagar, respectivamente, el interés legal del dinero y el interés que deriva de la Ley del Contrato del Seguro.
La pretensión es impugnada de contrario, si bien ya hemos visto que la representación letrada de la ex trabajadora solicitaba subsidiariamente para caso de estimación la condena a una cantidad menor. Particularmente se opone al éxito de esta pretensión la representación letrada de la aseguradora, destacando la circunstancia de que toda la censura jurídica en el recurso pivota en torno a la responsabilidad de la ex trabajadora, de modo que aun cuando la responsabilidad de la aseguradora se postulaba como solidaria, no ha resultado controvertida su desestimación. En la sentencia de instancia se desestima la pretensión de responsabilidad de la compañía aseguradora por los motivos que expone el fundamento de derecho quinto.
Advertido ya que la concreta cuantificación de daños y perjuicios reclamada no se articula como revisión fáctica o se funda en denuncia de infracción legal, tampoco la pretensión de condena solidaria con imposición de los intereses que se solicitan se plantea aquí a través de motivo de censura jurídica alguno, lo que en ambos casos impide a la Sala entrar a examinar la desestimación del particular en la instancia. Confirmada así la desestimación de la pretensión de responsabilidad deducida frente a la ex trabajadora y por cuanto además antecede, esta última pretensión del recurso decae sin necesidad de mayor razonamiento.
Atendiendo a todo lo anterior, debemos desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.
SÉPTIMO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto, no siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 235 LJS las costas causadas por el recurso deben ser asumidas por la empresa recurrente, a cuyo efecto comprenden los honorarios de los letrados impugnantes hasta 500 euros más IVA cada uno.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de GIJON en los autos nº 294/2019 seguidos en el mismo a su instancia frente a Ascension y a AIG SEGUROS, sobre Reclamación de cantidad, la cual confirmamos íntegramente.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de las partes recurridas e impugnandas en la cuantía de 500 euros más IVA cada uno.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
