Sentencia SOCIAL Nº 5150/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3610/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2018 0002701

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003610 /2019GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 540/2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Modesta

ABOGADO/A:ALBA RODRIGUEZ DACOSTA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3610/2019, formalizado por la Letrada Dª ALBA RODRÍGUEZ DACOSTA, en nombre y representación de Dª Modesta, contra la sentencia número 227/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 540/2018, seguidos a instancia de Dª Modesta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Modesta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '!PRIMERO.- La actora, doña Modesta, nacida el día NUM000 de 1971, provista del DNI NUM001 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 desde el mes de abril de 2017 es titular de tienda de venta de ropa y complementos./ SEGUNDO.- A la actora en el mes de mayo del año 2016 le fue denegada una prestación de invalidez permanente, siendo confirmada judicialmente la decisión de la entidad gestora./ TERCERO.- El día 17 de enero de 2018 tuvo entrada en las Oficinas del Instituto Nacional de la Seguridad Social instancia presentada por la actora solicitando una prestación de invalidez permanente, que le fue denegada por Resolución de la Dirección Provincial de fecha 15 de febrero de 2018, de conformidad con el dictamen propuesta del EVI del día anterior./ CUARTO.- Contra dicha Resolución presentó la actora reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 28 de abril de 2018, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, entablando demanda el 15 de junio del pasado año./ QUINTO.- Las enfermedades y dolencias que padecía la actora al momento del reconocimiento médico consistían en:

1) Hipotiroidismo postratamiento, con sensación de astenia.

2) Fibromialgia.

3) Cervicoartrosis C5-C6, con anomalía congénita de fusión en C2-C3

4) Artrosis facetaria lumbar.

5) Tendinitis del supraespinoso y subescapular, según ecografía del 2015.

6) Síndrome incipiente del túnel del carpo derecho, constatada en ENG de 2015.

7) Trastorno ansioso-depresivo reactivo a separación en el año 2012, con estabilización desde el año 2013 tras tratamiento ansiolítico y antidepresivo./ En la exploración no se apreciaba sinovitis ni artritis a ningún nivel, con tono y trofismo muscular conservados, al igual que la movilidad periférica y axial, sin déficit a ningún nivel y, específicamente, vertebral, hombros y cadera derecha. No se palparon contracturas paravertebrales. Los ROTs estaban presentes y simétricos. No déficit motor ni sensitivo en miembros inferiores. La marcha era autónoma y sin alteraciones, refiriendo dolor a cualquier punto que se le tocara (tobillos, codo, cuello, etc.)./ Su aspecto externo y comportamiento durante la entrevista eran adecuados, con funciones cerebrales superiores conservadas, sin detectarse alteraciones psicopatológicas, con discurso espontáneo, fluido, coherente y sin alteraciones en el curso ni en el contenido./ SEXTO.- La base reguladora mensual para el cálculo de la prestación de invalidez permanente total por enfermedad común asciende a 699,65 euros./ SÉPTIMO.- La actora se halla en situación de IT desde el 6 de marzo de 2019.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DOÑA Modesta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones planteadas en demanda, previa ratificación de las resoluciones del INSS de 15 de febrero y 28 de abril de 2018.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Modesta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de julio de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de diciembre de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda presentada y absuelve a la entidad gestora demandada (INSS) de las pedimentos frente a estos deducidos.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el siguiente infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación procesal de la parte actora, en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'la actora, Dª Modesta nacida el día NUM000 de 1971 provista de DNI NUM001 y encuadrada en el régimen general de la seguridad social con el numero NUM002 fue titular de tienda de venta de ropa y complementos desde el mes de abril de 2017 hasta el 24-01-2018 día en que como consecuencia de una caída que le ocasiono un esguince cervical y una contusión discal izquierda, se encontró en situación de incapacidad temporal encontrándose cerrado el negocio desde dicha fecha por no poder hacerse cargo del mismo'.

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 6 donde figura la base reguladora por estimar que no se ha tenido en cuenta la cotización de su trabajo en Faurecia y que tiene a su cargo a sus tres hijos.

3.- En tercer lugar, interesa la modificación del HDP 7 en el sentido siguiente 'la actora se halla en situación de IT desde el 24 de enero de 2018.' Y no desde el 6 de marzo de 2019, como se hace constar en el HDP 7 de la sentencia de instancia.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras).

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina han de analizarse las modificación interesada; Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 1 la sala estima que no puede prosperar con la redacción que pretende la recurrente por su carácter conclusivo-valorativo.

Respecto de la Modificación interesada en segundo lugar cabe decir que dicha petición no puede encontrar favorable acogida porque la base reguladora es un concepto jurídico y no debe figurar en el relato factico sino que en este lo que debe reseñarse son los elementos de los que se debe obtener tal cálculo, como son las cotizaciones realizadas o bien los salarios reales sobre los que debía efectuarse la cotización, y por el mismo motivo procede suprimir el citado HDP 6 de la sentencia.

Por lo que se refiere a la Modificación interesada en tercer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos en el documento 6 la sala estima que la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil y resultar la revisión propuesta del citado documento invocado.

TERCERO: En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el artículo 194.1.b) del Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre de la LGSS.

La recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

Que el artículo 194.de la LGSS en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 (RJ 1978995), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951y RJ 1979 216), 24-7- 1986 (RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

La actora padece en esencia:

1) Hipotiroidismo postratamiento, con sensación de astenia.

2) Fibromialgia.

3) Cervicoartrosis C5-C6, con anomalía congénita de fusión en C2-C3

4) Artrosis facetaria lumbar.

5) Tendinitis del supraespinoso y subescapular, según ecografía del 2015.

6) Síndrome incipiente del túnel del carpo derecho, constatada en ENG de 2015.

7) Trastorno ansioso-depresivo reactivo a separación en el año 2012, con estabilización desde el año 2013 tras tratamiento ansiolítico y antidepresivo. En la exploración no se apreciaba sinovitis ni artritis a ningún nivel, con tono y trofismo muscular conservados, al igual que la movilidad periférica y axial, sin déficit a ningún nivel y, específicamente, vertebral, hombros y cadera derecha. No se palparon contracturas paravertebrales. Los ROTs estaban presentes y simétricos. No déficit motor ni sensitivo en miembros inferiores. La marcha era autónoma y sin alteraciones, refiriendo dolor a cualquier punto que se le tocara (tobillos, codo, cuello, etc.). Su aspecto externo y comportamiento durante la entrevista eran adecuados, con funciones cerebrales superiores conservadas, sin detectarse alteraciones psicopatológicas, con discurso espontáneo, fluido, coherente y sin alteraciones en el curso ni en el contenido

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante no se estima que sean de tal entidad que el inhabiliten para el ejercicio de su profesión habitual; Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, pues, como acertadamente razona el juzgador de instancia, de la exploración efectuada por el medico evaluador consta que los cambios radiológicos son leves-moderados, no está objetivada la existencia de déficits musculares o sensitivos o importantes restricciones de la movilidad axial o periférica, e además deambula sin alteraciones, no constan hipotrofias musculares ni contracturas paravertebrales ni signos inflamatorios de sinovitis, y aun cuando la actora expresa dolor ante cualquier punto gatillo, tal manifestación no es concluyente; por lo que la sala estima, al igual que apreció el juzgador de instancia estima que a la fecha del hecho causante no se encontraba en situación de incapacidad permanente total, sin perjuicio de que su evolución futura pueda deparar. Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Modesta frente a la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo en los autos nº 540/2018, sobre Invalidez seguidos a instancias de la demandante contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.