Sentencia Social Nº 5151/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2126/2011 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2010 0001256

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002126 /2011 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000388 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE

Recurrente/s:MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., POWER SUPPORT SA , María Teresa

Abogado/a:MARISA FRANCISCA ALVAREZ GOMEZ, MARISA FRANCISCA ALVAREZ GOMEZ , DAVID DE LEON REY

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Abogado/a:JOSE LUIS FEIJOO BORREGO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a ocho de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002126 /2011, formalizado por LA LETRADA Dª MARISA ALVAREZ GÓMEZ, en nombre y representación de MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la sentencia número 649/2010, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 0000388/2010, seguidos a instancia de DOÑA María Teresa representada por el Letrado Dº David de León Rey, frente a MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., POWER SUPPORT SA (ambas representadas por la Letrada Dª Marisa Alvarez Gómez), y HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada por el Letrado Dº José Luis Feijoo Borrego, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Teresa presentó demanda contra MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., POWER SUPPORT SA, HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 649/2010, de fecha dieciocho de Octubre de dos mil diez .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO .-La actora Da María Teresa vino prestando servicios para la empresa POWER SUPPORT, S.L. desde el 4 de mayo de 2007, con la categoría profesional de Operaria de instalaciones, mediante ,un contrato para obra o servicio determinado y con un salario, de 1.38472 euros incluida prorrata de pagas extras.- Con anterioridad había prestado servicios como Vigilante en la misma nave, habiendo realizado un curso de formación profesional ocupacional de Montador electromecánico que superó en fecha 22 de abril de 2005 con el resultado de apto .-SEGUNDO.- En fecha 14 de agosto de 2007 y a consecuencia de que el sistema informático de la nave en la que trabajaba se averió, se le encomendó que realizara tareas de limpieza, entre otras la de una lanzadera del antiespumante.- Dicha lanzadera es una lanza de acero inoxidable soldada a una brida y provista de varios difusores, que se encontraba obstruida por restos de purin seco. Para proceder a su desatascado la actora y su compañero D. Cornelio , Técnico de mantenimiento, siendo la primera vez que se realizaba dicha operación de limpieza, utilizaron en primer lugar agua caliente. Al no obtener resultado favorable, llevaron la misma al taller donde trataron de desobstruirla utilizando alambres. Como no podían tampoco así, un compañero les sugirió que la introdujesen en sosa cáustica, a fin de disolver el purin. Tras realizar esta operación llevaron nuevamente la lanza al taller donde primero conectaron a la lanza la manguera de agua de la traída, y al ver que seguía atascada mientras D. Cornelio sujetaba la lanza, la actora conectó la manguera de aire comprimido a los difusores de la lanza para desatascarlos. Durante esta operación los difusores se desatascaron, proyectando restos de purin y de sosa cáustica que alcanzaron a la actora en la cara y en un ojo.- Iniciada la situación de baja por Incapacidad Temporal en fecha 16 de agosto de 2007, habiendo estado tres días hospitalizada y 210 días impeditivos, percibiendo prestaciones de Incapacidad Temporal desde el 17 de agosto de 2007 al 28 de mayo de 2009 por importe de 21.80850 euros, por un importe diario de 3350 euros (75% de la Base Reguladora de 44Ž67 euros).- Iniciado expediente de Invalidez se emitió dictamen- propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 15 de abril de 2009, dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social-en fecha 1 de junio de 2009 que declaró a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su Base Reguladora de 1.520'71 euros, con efectos económicos del 15 de abril de 2009. Para dar cumplimiento a dicha resolución la Mutua Asepeyo ingres6 en la Tesorería General de la Seguridad Social un capital coste de 168.19760 euros en fecha 14 de julio de 2009.- A consecuencia del accidente a la actora le quedaron las siguientes secuelas:

-Perdida funcional de visión del ojo izquierdo.

-Alteraciones constantes y permanentes de la secreción lagrimal izquierda.

-Trastorno depresivo reactivo.

-Perjuicio estético por cicatrices oculares izquierdas cicatriz pigmentada en mama derecha de 5x3 cm.

TERCERO .-Iniciado-procedimiento penal en el Juzgado de la Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia (Diligencias previas 459/2007) se dictó Auto fecha 13 de marzo de 2009 que decretó el sobreseimiento libre confirmado por Auto de fecha 8 de setiembre de 2009 del mismo juzgado .-CUARTO.- La empresa demandada tenía en el momento de ocurrir el accidente concertada póliza de responsabilidad civil patronal con la compañía Mapfre empresas, con vigencia desde el 10 de julio de 2007 hasta el 2 de de mayo de 2008, con un límite por víctima de 150.000 euros.- Además la empresa demandada tenía concertada póliza de responsabilidad civil patronal con la compañía HDI Hannover International Seguros y Reaseguros, S.A. con una franquicia de 150.000 euros y con límite por víctima de 150.000 euros en exceso de esos 150.000 euros.- QUINTO .-En fecha 28 de mayo de 2010 se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultando 'sin avenencia', presentando demanda la actora ante el Decanato el 3 de mayo de 2010.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por Dª María Teresa contra MAPFRE EMPRESAS COMPARIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., POWER SUPPORT, S.L. y HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada POWER SUPPORT, S.L., a que abone a la actora una Indemnización de 106.60334 euros, con responsabilidad directa de la compañía MAPFRE EMPRESAS COMPARIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y con absolución de la demanda a la Campania HDI HANNOVER INTERNACIONAL, S.A. En fecha ocho de Noviembre de dos mil diez, se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: Estimar en parte el recurso de Aclaración interpuesto por las partes en nombre y representación de la demandada contra la Sentencia dictada por este Juzgado el 18.10.10 y en consecuencia, rectificar en el Fundamento de Derecho Tercero apartado a) de la misma, la cantidad que corresponde por lucro cesante o situación de Incapacidad Temporal de 7.023,54 euros por la de 6.992,83 euros que es la correcta; en el mismo Fundamento de Derecho apartado b) la cuantía de 17.612,64 euros que se atribuye por daño moral por la misma situación de Incapacidad Temporal por la de 6.262,80 euros, que es la correcta; y por último la cuantía de la indemnización total que deben abonar los demandados de 106.603,34 euros que se recogen tanto en el Fundamento de Derecho Tercero como en el Fallo de la Sentencia por la de 106.770,63 euros.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y Dª María Teresa , formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron impugnados.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISEIS DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día SEIS DE NOVIEMBRE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada posteriormente, estima parcialmente la demanda formulada en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, condenando a la empresa Power Support S.L. a que abone a la actora una indemnización de 106.770Ž63 euros, con responsabilidad directa de la Cia. Mapfre Empresas Cía de Seguros y Reaseguros S.A. y con absolución de la demandada HDI Hannover Internacional S.A.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación la parte accionante y la Letrada de la empresa codemandada y de Mapfre Cía.

La Letrada de los citados codemandados, en el primer motivo del recurso, solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto:

a) La modificación del ordinal primero para que se modifique en el segundo párrafo, añadiendo:

' Con anterioridad la trabajadora recibió una formación e información previa a la incorporación al puesto de trabajo en fecha 04/11/2005 y tenía formación específica en productos químicos...'

b) La modificación del ordinal segundo para que se añada después del segundo párrafo:

'Causas del accidente: La Causa del accidente es la utilización de un procedimiento de trabajo inadecuado para la limpieza de la lanza de antiespumante del depósito evaporador, junto con la no utilización por parte de la trabajadora de gafas de protección cuando se encontraba realizando trabajos en presencia de sustancias químicas.

Consideraciones preventivas:

La evaluación de riesgos laborales realizada por el servicio de prevención ajeno 'AEPEYO' se identifican riesgos derivados de trabajos esporádicos con ácido sulfúrico, sosa, amonio, ozono, disolventes, anticorrosivos, amoniaco, fuel... y demás productos químicos en general. Como medidas preventivas establece que 'siempre que se realicen operaciones en las que sea precisa la preparación y/o manipulación de ácido sulfúrico, amonio, ozono, disolventes, anticorrosivos, amoniaco, biocida, aditivos, sosa, fuel, etc... y en general aquellas operaciones realizadas con productos químicos se utilizará obligatoriamente la correspondiente protección respiratoria contra vapores orgánicos, guantes de protección contra agresiones químicas, gafas de seguridad contra salpicaduras y ropa de trabajo apropiada. Asimismo, también es muy importante que a los trabajadores que manipulan productos químicos se les entreguen las fichas de datos de seguridad de dichos productos, para que las lean con mucha atención y conozcan así su adecuada y segura manipulación, así como su correcto almacenamiento, y como actuar en caso de intoxicación. Los trabajadores deberán estar adecuadamente formados sobre los riesgos y medidas preventivas derivadas de los productos químicos que manipulan'. Durante la visita al centro de trabajo por la Inspección de Trabajo que investigó el accidente, se constató la existencia en el mismo de las fichas de datos de seguridad de los productos químicos, así como gafas y guantes de protección'.

En relación al hecho primero, la revisión se apoya en que es un hecho no controvertido, ya que según la parte recurrente, la actora admite en la demanda, su formación en productos químicos. Sin embargo y contrariamente a lo alegado, la demanda expresa claramente que no había recibido formación alguna para el desempeño de las tareas encomendadas en la fecha del accidente. Y que se encontraba manipulando productos químicos (sosa cáustica) sin la formación específica en productos químicos. Por tanto no se admite la modificación del párrafo segundo del ordinal primero, que ha de permanecer inalterado.

Por lo que atañe a la modificación del hecho probado segundo, la pretendida adición ha de venir rechazada de plano por los siguientes motivos:

1) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos. Pues como esta propia Sala ha señalado de forma reiterada, '...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica'.

2) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

3) Porque de conformidad con una reiterada doctrina, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho ( sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos, como ya se ha dicho.

4) Porque contiene expresiones y calificaciones de claro contenido jurídico que predeterminan el fallo.

5) Porque, en definitiva, lo que en realidad se pretende como si de una apelación se tratara, es una nueva valoración de la prueba y, como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretado por la jurisprudencia», los cuales se justifican por «el carácter extraordinario y casi casacional» de dicho recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 191 de la L.P.L ., denuncia, la letrada de las codemandadas, la infracción de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil y de la Jurisprudencia que los interpreta, en relación con los artículos 1 , 4 , 19.2 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 10 del R.D 737/1997, de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización de los equipos de protección individual. Así como la vulneración de los criterios del artículo 16 del Convenio de la OIT de 22-6-81 - ratificado por España el 226-7 85 - sobre la diligencia exigible al empresario, que es la de un empresario normal, de acuerdo con los criterios del artículo 16 de dicho convenio. Además del artículo 24 CE en relación con el artículo 127.3 de la L.G.S.S .. Alega, en esencia, que el como y el porqué se produjo el accidente es imputable, por muy doloroso que resulte, a la única y exclusiva culpa de la trabajadora, que ejecutó un trabajo por su cuenta y riesgo, sin utilizar medida de protección alguna. Por lo que no se puede aceptar la participación causal y directa y, en todo caso, exclusiva de la empresa sin analizar la propia imprudencia de la trabajadora, cuya conducta rompe el nexo causal o, cuando menos, interfiere en el mismo moderando la responsabilidad.

El inalterado ordinal segundo de la resolución recurrida declara probado:

En fecha 14 de agosto de 2007 y a consecuencia de que el sistema informático de la nave en la que trabajaba se averió, se le encomendó que realizara tareas de limpieza, entre otras la de una lanzadera del antiespumante.- Dicha lanzadera es una lanza de acero inoxidable soldada a una brida y provista de varios difusores, que se encontraba obstruida por restos de purin seco. Para proceder a su desatascado la actora y su compañero D. Cornelio , Técnico de mantenimiento, siendo la primera vez que se realizaba dicha operación de limpieza, utilizaron en primer lugar agua caliente. Al no obtener resultado favorable, llevaron la misma al taller donde trataron de desobstruirla utilizando alambres. Como no podían tampoco así, un compañero les sugirió que la introdujesen en sosa cáustica, a fin de disolver el purin. Tras realizar esta operación llevaron nuevamente la lanza al taller donde primero conectaron a la lanza la manguera de agua de la traída, y al ver que seguía atascada mientras D. Cornelio sujetaba la lanza, la actora conectó la manguera de aire comprimido a los difusores de la lanza para desatascarlos. Durante esta operación los difusores se desatascaron, proyectando restos de purin y de sosa cáustica que alcanzaron a la actora en la cara y en un ojo.- Iniciada la situación de baja por Incapacidad Temporal en fecha 16 de agosto de 2007, habiendo estado tres días hospitalizada y 210 días impeditivos, percibiendo prestaciones de Incapacidad Temporal desde el 17 de agosto de 2007 al 28 de mayo de 2009 por importe de 21.80850 euros, por un importe diario de 3350 euros (75% de la Base Reguladora de 44Ž67 euros).- Iniciado expediente de Invalidez se emitió dictamen- propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 15 de abril de 2009, dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social-en fecha 1 de junio de 2009 que declaró a la actora afecta a una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su Base Reguladora de 1.520'71 euros, con efectos económicos del 15 de abril de 2009. Para dar cumplimiento a dicha resolución la Mutua Asepeyo ingres6 en la Tesorería General de la Seguridad Social un capital coste de 168.19760 euros en fecha 14 de julio de 2009.- A consecuencia del accidente a la actora le quedaron las siguientes secuelas:

Perdida funcional de visión del ojo izquierdo.

Alteraciones constantes y permanentes de la secreción lagrimal izquierda.

Trastorno depresivo reactivo.

Perjuicio estético por cicatrices oculares izquierdas cicatriz pigmentada en mama derecha de 5x3 cm.

TERCERO.- En primer lugar es preciso resaltar que en el derecho del trabajo, el empleador contrae la deuda de proporcionar a sus empleados la seguridad que se plasma en los artículos 4.2, d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y recientemente en los artículos 14 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Ello ocasiona los efectos contemplados en el artículo 1.107 del Código Civil , si bien con las matizaciones que resultan de los mandatos expresos del legislador, como los contenidos en los artículos 123 y 127 del actual Texto vigente de la Ley General de la Seguridad Social . Por ello cabe afirmar, sin ningún género de dudas que estamos aquí ante la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de un deber de garantía en favor del trabajador o lo que es igual de una obligación del empleador en el ámbito del contrato de trabajo, y no propiamente ante un supuesto de aplicación del artículo 1902 del Código Civil .

El incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado hay que resaltar, en primer lugar, que a la actora se le encomendó que realizara tareas de limpieza, entre otras la de una lanzadera antiespumante, es decir la demandante no decidió efectuar dicha tarea, por su cuenta y riesgo, como parece insinuar la parte recurrente, sino que lo hizo por orden de la empleadora.

En segundo lugar, con valor de hecho probado, el juzgador de instancia, resalta que no se le indicó como debía hacerlo de forma segura, dado que era la primera vez que se limpiaba. Y si a estas dos relevantes circunstacias unimos el hecho de que la actora no recibió la formación debida en materia de utilización de sustancias peligrosas, pese a que en la empresa existen esos productos y son de común utilización, hemos de convenir - en coincidencia con lo resuelto por el Magistrado de instancia - que el incumplimiento empresarial, por su gravedad al omitir las más elementales medidas de seguridad, es decisivo en la producción del siniestro, pues como arriba se apuntaba, las medidas preventivas que, en el supuesto enjuiciado no han existido, deben pever - incluso - las distraciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer la trabajadora. De ahí que la atribuida, por el recurrente, imprudencia de la trabajadora accionante, para sostener la pretendida concurrencia de culpas resulte, a todas luces, irrelevante ante el grave incumplimiento empresarial que es la causa principal y determinante del accidente sufrido por la trabajadora. Pues de los preceptos arriba aludidos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

Por todo ello hemos de convenir que en el supuesto de autos no se da la concurrencia de culpa de la propia victima que, con carácter susbsidiario proclama la parte recurrente, sino que la causa efectiva del accidente sufrido por la trabajadora, es el manifiesto incumplimiento de la normativa de prevención de riegos laborales por parte del empleador demandado.

QUINTO.- Tambien denuncia, bajo el mismo amparo procesal, el baremo para la valoración del daño corporal establecido en el Anexo del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre que aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor y esencialmente infracción del apartado segundo: Explicación del sistema, 2º último párrafo y de la regla 3 del Anexo, Capitulo especial. Perjuicio estético y tabla VI calificaciones y valoración de secuelas, punto 2 de las reglas de carácter general. Alega, en esencia, que a la secuela de alteraciones constantes y permanentes de la secrección lagrimal le otorga 6 puntos; no razona porqué otorga 6 puntos al trastorno depresivo reactivo que, en clara mejoria habrá de ser valorada en su grado mínimo atendiendo a su estabilización, por tanto en 5 puntos. Y lo mismo cabe decir para el perjuicio estético al que le otorga 15 puntos, cuando el perito de la parte recurrente le otorga 7 puntos. Lo que supone un total de 42 puntos frente a los 52 reconocidos en la sentencia de instancia.

El Juzgador de instancia después de establecer los elementos que va a manejar para determinar la indemnización (lucro cesante por la situación de incapacidad temporal, daño moral por la misma situación y daño moral por las secuelas físicas), determina los puntos que corresponden al trabajador según el baremo, otorgando 25 puntos por la pérdida funcional de visión de ojo izquierdo; 6 puntos por las alteraciones constantes y permanentes de la sección lagrimal; 6 puntos por el trastorno depresivo reactivo y 15 puntos por el perjuicio estético de las cicatrices oculares izquierdas y cicatriz pigmentaria en mama derecha de 5x3 cms.

Indicar que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, no resultan de observación automática y literal ni de reproducción mimética sino analógicas u orientativas; además, la aplicación de tales 'baremos' como base de la responsabilidad civil está suficientemente motivada en el caso de autos y en cualquier caso no es arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente ( TC ss. 16-6-2003 , 16-1-2006 )'. La Sala considera que la puntuación otorgada por el Juzgador de instancia se encuentra dentro de los parámetros de toda lógica lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado por la empresas y Cia Aseguradora demandadas.

SEXTO.- El recurso de suplicación formulado por la parte accionante denuncia, al amparo del apartado c) del atículo 191 de la L.P.L., la infracción del Anexo de la Ley 30/1995 y Real Decreto Legislativo 8/2004, así como el texto refundido de la Ley 21/2007 de 11 de julio que contiene el sistema de valoración de los daños corporales y vulneración de la Jurisprudencia de la sala Cuarta del TS, citando al efectos las sentencias de 2 de octubre y 17 de julio de 2007 . Alega, en esencia, que la sentencia de instancia ha tenido en cuenta la indemnización de dias no impeditivos 210, cuando a tenor de los informes médicos forenses y de acuerdo con el hecho probado segundo, párrafo tercero, los 210 dias han sido impeditivos. Tambien cuestiona la puntuación otorgada, al entender que se le debieron haber otrogado 59 puntos en lugar de 52.

Respecto a la puntuación otorgada en la sentencia de instancia, nos remitimos a lo arriba expuesto, para insistir en que ha de estimarse correcta y adecuada.

En cuanto a la otra alegación, en efecto, la relación histórica de la resolución recurrida, que permanece inalterada, hace expresa referencia a 210 días impeditivos, que han de ser valorados en 11.210 euros (53Ž38 por dia) y no en 6.060Ž80 (28Ž88 euros por dia) que ha valorado la sentencia de instancia y que corresponde dias no impeditivos. Existiendo una diferencia de 5.145Ž20 euros, por dicho concepto, que ha de tener su repercusión en la indemnización.

SEPTIMO.- Por último, la Cuestión relativa a si los intereses previstos en el art. 20 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro , que denuncia la parte recurrente, cifrados en el 20 por 100 de la cantidad asegurada, deben de imponerse en todo caso de accidente o si debe de atemperarse o incluso no haber lugar a ella, ha sido tratada por la Jurisprudencia y la solución ha sido distinta, según el supuesto contemplado.

La Jurisprudencia parte de la consideración de que lo que el legislador ha querido es incentivar mediante este recargo prestacional el pronto cumplimiento por las compañías aseguradoras de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro, entendiendo, en congruencia con ello que la regla es que el recargo se debe desde la fecha de producción del siniestro, pero ha considerado causa justificativa del retraso la necesidad de que haya de tramitarse un procedimiento judicial para establecer, bien la cuantía de la indemnización cuando ésta no está determinada en la póliza o en los que es necesario hacer una interpretación de la póliza para determinar si debe de considerarse o no responsable del siniestro a la compañía demandada, habiendo sentado el criterio de que la aplicación de dicho precepto 'exige un examen de la conducta de la aseguradora', o, lo que es igual, estar a las circunstancias de cada caso de forma que habrá que estimar justificado el retraso como regla general en aquellos casos en que «concurre una controversia que ha de resolver si efectivamente por parte de la aseguradora ha existido o no responsabilidad para su cobertura» - SSTS (1ª) 25 (RJ 19957738) y 27-10-1995 (RJ 19957739); y también sentencias más recientes de 28-7-1997 (RJ 19973309 ), 10-11- 1997 (RJ 19978439 ), 24-3-1998 (RJ 19982049 ), 7-5-1999 (RJ 19994575 ), 25-9-1999 (RJ 19997273 ) ó 21-3-2000 (RJ 20002426), entre otras-.

Pronunciamientos recientes han entendido que cuando hace falta un procedimiento judicial para concretar la naturaleza de la contingencia determinante de la responsabilidad, o cuando aquella ha sido razonablemente discutida o controvertida, el retraso en el pago de la indemnización se entiende justificado, valorando por lo tanto, para la aplicación del recargo, la concreta situación producida, y más específicamente si fue necesaria o no la tramitación de un procedimiento judicial para poder concretar la responsabilidad.

A juicio de esta Sala, ponderando las circunstancias concurrentes y en particular la importante oposición de las demandadas, al sistema utilizado por la parte accionante para el cálculo de la indemnización solicitada, habiendo impugnado tanto la puntuación pretendida por la parte actora del perjuicio estético como el quantum indemnizatorio solicitado, permiten considerar que concurrió una causa justificada de la demora en el pago de esta cantidad, que hubo de ser establecida judicialmente, en una cantidad inferior a la inicialmente reclamada en demanda. Lo que vendría a justificar la no imposición de los intereses solicitados por la parte recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la letrada Dña. Marisa Alvarez Gómez, en nombre y representación de la empresa POWER SUPPORT S.L., y de MAPFRE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra la sentencia de fecha dieciocho de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ourense , en el procedimiento nº 388/2010, seguido a instancia de María Teresa , sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Y estimando, en parte, el recurso de suplicación formulado por la parte demandante, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el sentido de incrementar la cantidad establecida en aquella (106.770Ž63 euros) en la suma de 5.145Ž20 euros, lo que hace un total de 111.915Ž83 euros, confirmándola en cuanto a los restantes pronunciamientos.

Dése a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a la empresa y Cia recurrentes al abono de 600 euros, en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.