Sentencia Social Nº 517/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 360/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000517/2014

En Santander, a 14 de julio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicolas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma.Sra.Dª. ELENA PEREZ PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Nicolas , siendo demandado Global Network Services Internacional Corporation 9000 S.L. y Fogasa, sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Noviembre de 202013, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-En fecha 3 de agosto de 2011 se emitió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria Acta de Infracción con el siguiente contenido:

'HECHOS COMPROBADOS

Se inician actuaciones de comprobación como consecuencia de Orden de servicio del Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria, y se practican las mismas mediante diversas visitas de inspección a la empresa GLOBAL NETWORK SERVICES INTERNATIONAL CORPORATION 9000 S.L., código de identificación fiscal B39737721, código de cuenta de cotización 39 107416844, realizadas con fechas 15.12.2010, 16.02.2011, y 12.05.2011, al domicilio social y centro de trabajo de la empresa en calle Cotolino 5 de Castro Urdíales, así como en comparecencias de fechas 29.12.2010, 28.01.2011, 17.05.2011, 31.05.2011 y 21.06.2011, efectuadas por Segismundo , en su representación como socio y administrador de la misma, y examen de documentos aportados en dichas comparecencias y de consultas de Seguridad Social.

En dichas actuaciones se han constatado los siguientes hechos referidos al trabajador Nicolas , documento nacional de identidad NUM000 , número de afiliación NUM001 , acreditados por observación directa de los mismos en visita de inspección, declaraciones efectuadas en visitas y comparecencias, y prueba documental que se incorpora al expediente sancionador:

- En visita de inspección inicial de fecha y hora indicadas, día 15.12.2010 a las 12.05 horas, se comprobó que la empresa GLOBAL NETWORK SERVICES INTERNATIONAL CORPORATION 9000 S.L. desarrollaba su actividad económica de intermediación comercial y financiera en el centro de trabajo, constituido por oficina principal y varios despachos equipados con mobiliario y equipos informáticos. Así mismo se constató la prestación de servicios de los trabajadores Carlos Miguel , documento nacional de identidad NUM002 , y Juan Pedro , documento nacional de identidad NUM003 , ambos ocupados en las oficinas en trabajos administrativos. A preguntas del actuante los trabajadores manifiestan que trabajan para la empresa, identificando como responsables de la misma a Segismundo y Abel , ambos

- En consulta de Seguridad Social indicada de fecha 17.12.2010, cuya copia se incorpora al expediente, se verifica que no consta la inscripción de la empresa en Régimen General de la Seguridad Social ni la comunicación de las altas de los trabajadores en el mismo.

-En comparecencias de fechas 29.12.2010 y 18.01.2011 del socio Segismundo niega que los trabajadores identificados en la visita de inspección presten servicios para la empresa, pese a lo constatado en contrario por el actuante en la misma y a lo manifestado por los mismos empleados. Se afirma por el compareciente que la empresa se encuentra en fase de inicio de su actividad con varios proyectos que no concreta, y que la actividad es realizada y la empresa gestionada por los cuatro socios, careciendo de empleados. Se aporta copia de escrituras de constitución de la sociedad titular de la empresa, afirmando que no están inscritas en Registro Mercantil por diversos problemas de los socios, y por ello tampoco está inscrita como empresa en Régimen General de la Seguridad Social, comprometiéndose al cumplimiento inmediato de tales obligaciones legales.

- En examen de escrituras de constitución aportadas en comparecencia, cuya copia se incorpora al expediente, se verifica que la sociedad GLOBAL NETWORK SERVICES INTERNATIONAL CORPORATION 9000 S.L., código de identificación fiscal B39737721, fue constituida con fecha 25.11.2010, fijándose su domicilio social en calle Cotolino 5 de Castro Urdíales, y

constituyendo su objeto social una extensa enumeración de actividades, incluidas las de compraventa y todo tipo de operaciones de bienes inmuebles, la promoción inmobiliaria, el comercio mayorista y minorista, el transporte nacional e internacional, la prestación de servicios profesionales de diversa índole, la comercialización de servicios de marketing y ventas, la realización de proyectos técnicos de cualquier especialidad, servicios de franquicias, y otros.

El capital social, fijado en 120.000 euros, está totalmente suscrito y desembolsado por los socios Nicolas , DNI NUM004 , Casiano , DNI NUM005 , Abel , DNI NUM006 , y Segismundo , DNI NUM007 , poseedores cada uno de ellos de idéntica participación (25% del capital social) mediante la aportación por todos ellos de distintos bienes de su propiedad (furgoneta, dos camiones, equipo de telefonía e informático, y mobiliario de oficina, respectivamente cada uno de ellos), en pago de los cuales se les adjudican a cada uno 30.000 participaciones sociales por valor de 30.000 euros.

De igual modo, consta en escrituras de constitución el nombramiento de los cuatro socios citados como administradores solidarios de la sociedad, constando en Estatutos unidos que el nombramiento surtirá efecto desde el momento de su aceptación, y así mismo las funciones de representación (artículo 21 ) y facultades de administración (artículo 24) de la sociedad.

Consta igualmente en escrituras que la sociedad dará inicio a sus operaciones el mismo día de su constitución, acordando los socios facultar a los administradores para realizar cuantos actos y contratos sean necesarios, convenientes o meramente útiles para el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la mercantil.

Se aporta así mismo Declaración censal de alta en Censo de empresarios (modelo 036), cuya copia se incorpora al expediente, presentada en Agencia Tributaria con fecha 26.11.2010.

En nueva visita de fecha 16.02.2011, a las 12.30 horas, se constata la única presencia y actividad en el centro de trabajo de Segismundo , quien manifiesta a preguntas del actuante que la actividad actual y real de la empresa es la gestión de créditos e intermediación financiera (unificación de créditos) y que ésta continúa en trámites de constitución e inscripción por dificultades a punto de solventar, sin inscripción ni alta en Seguridad Social, trámites de inmediato cumplimiento en próximos días según él.

En nueva consulta de Seguridad Social de fecha 24.04.2011 se constata que la empresa figura inscrita en Régimen General de la Seguridad Social con fecha de alta inicial 01.03.2011, código de cuenta de cotización 39 107416844, con actividad de Intermediación de comercio y con dos trabajadores de alta.

En la misma consulta, cuya copia se incorpora al expediente, se verifica que el único socio administrador de la sociedad en alta en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos es Segismundo , de alta no desde la fecha de inicio de actividad de la empresa sino desde 01.03.2011, y que uno de los dos trabajadores en alta en Régimen General es el socio y administrador Nicolas , de alta desde 01.03.2011 como auxiliar administrativo. Así mismo se verifica que este trabajador fue perceptor de prestaciones por desempleo en el período 08.10.2010 a 28.02.2011, fecha inmediata anterior a su alta en la empresa.

- En nueva visita de fecha 12.05.2011, a las 10.05 horas, tras comprobarse la inscripción de la empresa en Seguridad Social, se constata la prestación de servicios en el centro, además del trabajador Gabino , de los citados socios y administradores Segismundo y Nicolas , ambos de alta desde 01.03.2011 si bien el primero en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el segundo en Régimen General, pese a tener idéntica participación social y ambos la condición de administradores. A preguntas del actuante, se reconoce de nuevo por el primero de los socios citados que la sociedad es gestionada directa y personalmente por los cuatro socios administradores, y que precisamente las divergencias surgidas entre ellos por diversos proyectos iniciados por la empresa han motivado retrasos en su puesta en marcha y consiguiente alta en Seguridad Social.

- En posteriores comparecencias de fechas 15.05, 31.05, y 21.06.2011, en las que se requiere la presentación de documentos necesarios para concluir las actuaciones, se aporta finalmente en la última fecha señalada Libro de visitas de la empresa con diligencia de habilitación del mismo de ese mismo día. Se incorpora al expediente copia de diligencia formalizada en Libro de visitas con fecha 21.06.2011 con detalle de todas las actuaciones anteriores seguidas a la empresa.

Se aporta en la comparecencia copia de contrato de trabajo, que se incorpora al expediente, suscrito con el socio y administrador Nicolas , contrato de duración determinada de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, en el que consta como actividad la de recepcionista con jornada a tiempo completo, y como circunstancias de la producción que constituyen la causa del supuesto contrato laboral la única mención 'consistentes en SEIS MESES' (sic).

Se aporta así mismo, como justificación documental de la actividad realizada por la empresa, copias de facturas de alquiler de vehículos que se incorporan al expediente, constando en las mismas el alquiler de distintos vehículos por la empresa para el ejercicio de sus actividades, figurando en la primera de ellas como fecha de salida el día 29.11.2010 y fecha de entrada el día 29.12.2010, así como otras facturas posteriores de alquiler de vehículos en períodos de 28.12.2010 a 12.01.2011, 28.02.2011 a 14.03.2011, y 14.03.2011 a 28.03.2011, con constancia en todas ellas como conductor del socio y administrador Casiano .

Los hechos y circunstancias expuestos evidencian la realización por el trabajador de la mencionada actividad por cuenta propia como socio y administrador de la sociedad titular de la empresa, efectuada de forma personal y habitual desde 25.11.2010, fecha de inicio efectivo tanto de la actividad económica de la empresa como de la actividad del trabajador en la misma, en la que debió solicitarse el alta en Seguridad Social por reunirse los requisitos o condiciones determinantes de su inclusión obligatoria en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, formalizada en cambio con fecha 01.03.2011 de forma indebida en el Régimen General de la Seguridad Social.

Debe observarse que según lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de sociedades de capital, sobre la responsabilidad de la sociedad en formación, 'salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos', con asunción por la sociedad de la responsabilidad correspondiente por los mismos una vez inscrita.

INFRACCIÓN

Se acredita en razón a los hechos descritos que el trabajador por cuenta propia destinatario del Acta no solicitó a Tesorería General de la Seguridad Social, en tiempo y forma, su 'alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, ni, como consecuencia de dicha omisión, ingresó en plazo reglamentario las cuotas correspondientes a este Régimen Especial en el período 01.11.2010 a 30.06.2011, en el que realizó su trabajo por cuenta propia de forma personal, habitual y directa, como socio y administrador de la sociedad titular de la actividad indicada, sin cumplir las obligaciones legales mencionadas.

Se considera que tales hechos infringen lo dispuesto en los artículos 7 , 10 , 12 , 13 , 15 y 19 del Título I del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20/6 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE 29/6/1994); artículos 7 , 29 a 32 , 47 y Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 84/1996 de 26/1 , que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social (BOE 27/2/1996); artículos 6 , 7 , 12 a 14 , 43 y 45 del Real Decreto 2064/1995 de 22/12 , que aprueba el Reglamento 3 General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (BOE 25/1/1996); en relación con la Disposición Adicional Vigésima séptima del citado Real Decreto Legislativo 1/1994 , artículos 2 y 3 del Decreto 2530/1970 de 20/8 , que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos (BOE 15/9/1970), y artículos 1 y 2 de la Orden de 24/9/1970 sobre normas para la aplicación y desarrollo de este Régimen (BOE 30/9 y 1/10/1970), que determinan el campo de aplicación y los sujetos incluidos en este Régimen Especial.

La citada Disposición Adicional Vigésima séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994 determina la inclusión obligatoria en el campo de aplicación de este Régimen Especial de ' quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla', añadiendo que 'se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 3) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad'.

Los hechos descritos son constitutivos de infracción en materia de Seguridad Social según el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20/6, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE 29/6/1994), en relación con el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4/8 , Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8/8/2000), que está tipificada y calificada como GRAVE en el artículo 22.7 de esta última norma legal.

Se procede a extender por estos mismos hechos Acta de liquidación de cuotas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos correspondiente al trabajador y período indicados por importe total de 2.434,38 euros.

Como consecuencia de estas actuaciones se extiende así mismo Acta de Infracción al trabajador por compatibilización irregular en el período 25.11.2010 a 28.02.2011 del trabajo por cuenta propia como socio y administrador de la sociedad con la percepción de prestaciones por desempleo.

PROPUESTA DE SANCIÓN

Se gradúa la correspondiente sanción en grado MÍNIMO de acuerdo con el artículo 39.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 626,00 euros.

SEISCIENTOS VEINTISEIS EUROS

De conformidad con lo establecido en el artículo 40, del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (B.O.E. del 8 de Agosto del 2000).

Se advierte al trabajador que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la nueva redacción dada por la Disposición Final 3- de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre (B.O.E. de 24 de Diciembre de 2009), de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, y en relación con los artículos 33.1 y 34.1.d del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo (B.O.E. de 3 de Junio de 1998), podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañado de la prueba que estime pertinente, dirigido al órgano competente para efectuar la propuesta de resolución del expediente.

Jefe/a de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

con dirección en:

Avda. Calvo Sotelo, 8 39002 Santander

La sanción propuesta en el acta de infracción se reducirá automáticamente al 50 por 100 de su cuantía si el sujeto infractor diese su conformidad a la liquidación practicada, ingresando su importe hasta el último día del mes siguiente al de la notificación de la resolución que eleve a definitiva la liquidación, o bien antes del vencimiento del plazo señalado para formular alegaciones, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 31.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (B.O.E. de 29 de Junio de 1994) y 34.2 del Real Decreto 928/1998.

La sanción propuesta en el acta de infracción se reducirá automáticamente al 50 por 100 de su cuantía si el sujeto infractor diese su conformidad a la liquidación practicada, ingresando su importe hasta el último día del mes siguiente al de la notificación de la resolución que eleve a definitiva la liquidación, o bien antes del vencimiento del plazo señalado para formular alegaciones, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 31.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (B.O.E. de 29 de Junio de 1994) y 34.2 del Real Decreto 928/1998.

En el supuesto de no formalizarse escrito de alegaciones, la tramitación del procedimiento continuará hasta su resolución definitiva, sin perjuicio del trámite de audiencia, que se entenderá cumplimentado en todo caso cuando en la resolución no sean tenidos en cuenta hechos distintos de los reseñados en el Acta. En cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1125/2001 de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000 de 4 de febrero (B.O.E. de 31 de Octubre de 2000), se informa que el plazo máximo establecido por el Real Decreto 928/1998 citado para dictar la resolución por el órgano competente de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, es de seis meses desde la fecha de la presente Acta, transcurrido el cual se producirá la caducidad del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 . No se computarán a tal efecto las interrupciones producidas por causas imputables al interesado o por la suspensión del procedimiento a que se refiere el mencionado Reglamento, debiendo ser cursada la notificación en el plazo de 10 días, á partir de la fecha dé la resolución.'

2º.-La empresa demandada figura de baja en la Seguridad Social desde 2 de agosto de 2011.

3º.-El demandante ha permanecido de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de noviembre de 2010 hasta el 30 de junio de 2011.

Con fecha 11 de septiembre de 2011 figura de alta en el Régimen General, (anteriormente Sistema Especial Agrario)

Asimismo ha figurado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a jornada completa, en las siguientes empresas y periodos:

TAMOIN CONSTRUCCIONES MECÁNICAS SL: de 6 de marzo de 2012 a 9 de abril de 2012.

TAMOIN CONSTRUCCIONES MECÁNICAS SL: de 10 de abril de 2012 a 10 de mayo de 2012.

TAMOIN SL: desde el 7 de octubre de 2013.

4º.-El 28 de junio de 2012 se celebró el acto de conciliación que resultó intentada sin efecto.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dictó el siguiente Fallo o parte Dispositiva: ' 1.-Que DESESTIMANDOlas demanda de extinción de la relación laboral interpuesta por D. Nicolas contra GLOBAL NETWORK SERVICES INTERNACIONAL CORPORATION 9000, S.L., ABSUELVOa la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

2.-CONDENOa la demandante a abonar una multapor temeridad en cuantía de 200 euros.

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte recurrente, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - El demandante formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción.

En el recurso articula dos motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida.

En el segundo, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 97.3 LRJS .

SEGUNDO En el motivo de revisión fáctica alega la insuficiencia del relato de hechos probados. Destaca que en el folio nº 61 del acta de la Inspección de Trabajo, se recogen datos que ponen de manifiesto el carácter laboral de la relación. En concreto, cita los siguientes párrafos. '... Se aporta en la comparecencia copia de contrato de trabajo, que se incorpora al expediente suscrito con el socio y administrador Nicolas , contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, en el que consta como actividad la de recepcionista con jornada a tiempo completo y como circunstancias de la producción que constituyen causa del supuesto contrato laboral...' y 'uno de los trabajadores en alta en Régimen General es el socio y administrador Nicolas , de alta desde el 01/03/2011 como auxiliar administrativo'.

Por otro lado, alude a la existencia de nóminas (folios nº 55 y 56), que igualmente justificarían la existencia de la referida relación laboral.

Con independencia de los defectos de formulación que se advierten, el motivo no puede prosperar, pues los extremos que pretende introducir carecen de trascendencia de cara al sentido del fallo.

La forma en la que se documenten los ingresos efectuados por la empresa es un acto unilateral que no puede condicionar la naturaleza de la relación que unía a las partes.

Por otro lado, alude a parte del contenido del acta de la Inspección de Trabajo. La referida acta se encuentra recogida de forma íntegra, en el hecho probado primero de la sentencia recurrida. Como valora el Magistrado de instancia, de su contenido sólo se deduce que el actor actuó en todo momento como socio y administrador de la Mercantil, sin que se haya acreditado mediante la aportación de otros elementos probatorios, la concurrencia de las notas propias de una relación laboral entre el actor y la empresa demandada -fundamento de derecho segundo-. De hecho, dicha acta no ha sido impugnada.

Esta conclusión no se desvirtúa por el contenido de los párrafos a los que alude el recurrente, pues únicamente recogen la aportación documental efectuada por el actor y su contenido. Pero en modo alguno permiten considerar la existencia de una relación laboral.

Por el contrario, el contenido del acta que se cita permite inferir, como hace el Magistrado de instancia, la falta de concurrencia de las notas que caracterizan una relación laboral.

El recurrente no ha citado documental idónea, suficiente o fehaciente que desvirtúe dicha conclusión, limitándose, como se ha visto, a citar la misma documental valorada en la sentencia de instancia.

Resulta conveniente precisar que las actas de la inspección de trabajo no son vinculantes ni dan fe de los hechos que reflejan, ya que únicamente aportan elementos de juicio que ha de valorar el Magistrado de instancia junto a las restantes pruebas.

De este modo, la valoración que realice el Magistrado sólo podrá revisarse cuando no exista una prueba contradictoria, como la testifical, el interrogatorio, la pericial u otros documentos fehacientes que permitan deducir de forma clara y absolutamente incontrovertida, un error en la valoración de dicha prueba.

Ahora bien, en el presente caso no existe prueba que permita desvirtuar la valoración efectuada de la referida acta.

Como se ha dicho las dos nóminas aportadas no constituyen prueba documental fehaciente. Por ello, no cabe efectuar modificación alguna en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

TERCERO .- El recurrente no articula un correlativo motivo de infracción jurídica, en relación a su inicial alegación de existencia de relación laboral entre las partes.

A pesar del defecto procesal advertido en el recurso, pues denuncia la infracción de normas procesales - artículos 97.2 LRJS y 209 LEC -, al amparo del artículo 193.c) LRJS , entendemos que la pretensión de revisión fáctica lleva implícita la alegación de infracción de lo dispuesto en el artículo 1.1 y 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta.

De los hechos declarados probados y del examen de la totalidad de las actuaciones se desprende que la empresa demandada figura de baja en Seguridad Social desde el 2-8-2011.

El demandante ha permanecido en alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-11-2010 hasta el 30-6- 2011.

Desde el 11-9-2011 figura en alta en el Régimen General. Con posterioridad ha figurado en alta en el Régimen General para las empresas y en los períodos que constan en el hecho tercero.

Consta asimismo que en todo momento, el actor actuó como socio y administrador de la mercantil demandada, en la que tenía una participación del 25%, al igual que los otros tres socios.

Con tales datos, entendemos acertado el razonamiento contenido en la sentencia de instancia, al admitir la excepción de incompetencia de jurisdicción. Resulta claro que el demandante forma parte del órgano de administración de la sociedad. No constan datos que permitan valorar el tipo de funciones que pudiera desarrollar a favor de la mercantil, al margen de esta condición.

Por ello, aunque percibiese una remuneración documentada en forma de nómina, no es posible presumir el desarrollo de tareas o funciones con la nota de dependencia, que es propia de la relación laboral.

De este modo, la condición de miembro integrante del consejo de administración, además de la de socio minoritario, absorbería esas posibles funciones, cuyo contenido, como ya apuntamos, resulta desconocido y determina que la relación haya de configurarse como mercantil y, por tanto, ajena a esta jurisdicción social.

Conviene puntualizar además que el actor, a quien competía la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), no ha justificado la realización de funciones que permitan considerar su relación como laboral.

Recordemos que de conformidad con la jurisprudencia unificada, las notas características que configuran una relación laboral común son la dependencia y la ajenidad. Se trata de conceptos abstractos que se pueden manifestar de distintos modos, lo que en numerosas ocasiones lleva a recurrir a elementos indiciarios para determinar si nos encontramos ante un contrato de trabajo.

Como ha destacado la STS de 20-7-2010 (Rec. 3344/2009 ), los indicios más comunes de dependencia son 'la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'.

Los relativos a la nota de la ajenidad suelen ser: 'la entrega o puesta a disposición de empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones'

En el presente caso, no se infiere que el actor haya mantenido un vínculo con la empresa demandada en términos análogos a los descritos. No existe ningún elemento que permita considerar que estuviera sujeto, siquiera de forma flexible, a la esfera organicista y rectora de la empresa. A título de ejemplo, se desconoce si estaba sujeto a horario, si recibía órdenes e instrucciones y también cual era el régimen de concesión de permisos y vacaciones.

En lo que respecta a la ajenidad, el régimen de retribución tampoco es indiciario de la existencia de una relación laboral, pues únicamente constan aportadas dos nóminas (meses de marzo y abril de 2011), que por sí mismas, no justifican la existencia de una retribución constante por funciones desarrolladas bajo el régimen rector del empresario.

En suma, la Sala considera que no existen datos indiciarios que permitan considerar la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad.

Conviene destacar que en supuestos como el presente en los que se justifica una participación minoritaria en el capital social y la pertenencia al órgano rector de la sociedad, el Tribunal Supremo niega la naturaleza laboral de la relación. Así lo establece la STS de 26-12-2007 (Rec. 1652/2006 ), en la que analiza un supuesto en el que el demandante ostentaba la titularidad de un tercio del capital social de la empresa demandada, era administrador solidario y percibía una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente.

En dicho pronunciamiento el Alto Tribunal estableció que: ' La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas '.

En relación a la situación del alto cargo que pasa a desempeñar un cargo societario como miembro del consejo de administración se pronuncian en idéntico sentido las posteriores SSTS de 24-5-2011 (Rec. 1427/2010 ) y STS de 9-12-2009 (Rec. 1156/2009 ).

La aplicación al presente caso de la citada jurisprudencia obliga a concluir que la relación del actor con la sociedad demandada fue exclusivamente mercantil.

La relación del demandante con la entidad demandada carece de las notas de dependencia y ajenidad que son propias de la relación laboral y constituye una única relación de naturaleza mercantil que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1.3.c) ET , queda excluida del ámbito laboral.

Debe destacarse además que de cualquier forma, la pretensión del recurrente no podría prosperar, pues como razona la sentencia de instancia, la empresa había sido dada de baja en agosto de 2011, sin que conste actividad ulterior, por lo que en ningún caso podría entenderse que la relación con aquella estuviera viva al tiempo de interposición de la demanda de resolución contractual.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- En lo que respecta a la multa por temeridad, tampoco pueden prosperar las alegaciones del recurrente.

Como ya expusimos en la sentencia de fecha 5-12-2013 (Rec. 673/2013 ), la imposición de una multa por temeridad en la instancia, no es una facultad omnímoda ni está exenta de justificación.

Ahora bien, el art. 97.3 LJS concede a los tribunales de instancia la potestad de imponer dicha multa al litigante que hubiera obrado de mala fe o con notoria temeridad.

El precepto concede una cierta discrecionalidad, pero el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas con conocimiento de su injusticia [ STS de 15-2-2012 (Rec.67/2011 )].

La imposición de la sanción ha de apoyarse en la mala fe o en la temeridad del litigante, es decir, procederá cuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas con conocimiento de su injusticia.

La cierta discrecionalidad que se concede a los órganos jurisdiccionales de instancia puede ser analizada y, en su caso, anulada por la Sala cuando conste una indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 97.3 LRJS , de forma fehaciente y clara ( SSTS de 4-10-2001 y 27-6-2005 , entre otras).

De lo que se expone en los fundamentos jurídicos anteriores se evidencia que la pretensión mantenida por la parte recurrente era temeraria. La acción de resolución del contrato se basaba en la posible existencia de una vinculación laboral entre las partes. Se ejercitó dos años después de la baja de la supuesta empleadora, sin que se aportara prueba o indicio alguno de la continuidad de la actividad empresarial. Consta además que el actor fue dado de alta por otras mercantiles desde el 11-9-2011 - hecho probado tercero-.

Todo ello implica que su postura procesal fuera indefendible, además de que ha habido una absoluta falta de aportación de elementos probatorios, por lo que debe confirmarse la sanción impuesta.

QUINTO .- En definitiva, procede la íntegra confirmación del pronunciamiento de instancia.

No ha lugar a la expresa imposición de costas procesales ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Nicolas frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, de fecha 25-11-2013 , en los autos nº 553/2013 tramitados a su instancia frente a GLOBAL NETWORK SERVICES INTERNACIONAL CORPORATION 9000 S.L., confirmando la misma en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.