Sentencia Social Nº 518/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2011 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de marzo de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por LAVANDERIA LA BLANCA SCP, Encarna y Filomena contra sentencia de fecha 7 de junio de 2010 dictada en los autos de juicio nº 699/2007 en proceso sobre Cantidad, y entablado por Dña. Justa contra LAVANDERIA LA BLANCA SCP, Encarna y Dña. Filomena .

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora, con DNI NUM000 , trabajadora de la demandada con la antigüedad de 04.02.2005, categoría profesional de Ayudante de lavandería, y un salario bruto diario de 26?51 euros, sufrió accidente de trabajo en fecha de 16.04.2005.

SEGUNDO.- Dicho accidente se produjo sobre las 22:00 horas cuando al sentir la trabajadora que la planchadora producía un ruido extraño y advertir que había una funda de almohada atascada en los rodillos de la máquina, tocó dicha funda siendo atrapada por la misma. En concreto los rodillos le aspiraron la mano.

Al momento de producirse los hechos descritos la máquina en cuestión se encontraba trabajando a máxima velocidad.

La máquina fue parada por la codemanda Dña. Encarna , copropietaria de la empresa demandada, pulsando el botón de emergencia.

TERCERO.- Dicha maquinaria, modelo 'Calandras Murales CTP-260/60-80', había sido adquirida poco tiempo antes a la empresa PRIMER, MAQUINARIA PARA LAVADO INDISTRIAL.

CUARTO.- La empresa demandada tenía, al tiempo de producirse el accidente, contratado con la entidad GRUPO MGO S.A. los servicios de prevención ajeno en las especialidades de seguridad en le trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicología aplicada y medicina del trabajo.

QUINTO.- Siendo instalada la mentada maquinaria por la empresa TINTOLAV S.C.P. el día 18.03.2005 y siguientes, la actora recibió del personal de la referenciada empresa sobre el uso, funcionamiento, y sistemas de seguridad de aquella.

Entre dichas indicaciones, de forma concreta se indicó que no se podía destrabar una prenda de ropa con la máquina en funcionamiento, ni mucho menos destrabar la ropa por la parte de la máquina por la que la Sra. Justa metió la mano.

SEXTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, visto el Dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, determinada, Cuadro Clínico (Atropamiento de MSD con isquemia grave que requirió de amputación, portadora de prótesis de silicona), y limitaciones orgánicas y funcionales (amputación infracondilea de MSD), siendo declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual en fecha 05.07.2006, con cargo a la Mutua universal.

SÉPTIMO.- Mediante propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 31.08.2005, y en el Acta de infracción nº NUM001 , se propone a la Dirección Provincial del INSS un recargo a la empresa del 30% en las prestaciones de la Seguridad Social, por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en el accidente ocurrido. Dicha propuesta califica el accidente como grave y fue dictada por el INSS en fecha de 07.02.2006.

OCTAVO.- En fecha de 04.11.2008 se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de esta capital en los Autos 386/2006 mediante la cual se declaraba conforme a derecho la resolución dictada por el Director general de trabajo de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales bajo nº 414 de 10.04.2006, la cual desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la ahora empresa demandada en el presente procedimiento contra a resolución del Servicio de Promoción Laboral nº 37/06 de 30.01.2006 y que imponía a la misma la sanción de 1.502?54 euros por infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.

NOVENO.- La entidad aseguradora AXA AURORA IBÑERICA S.A. abonó a la actora la cantidad de 150.000?00 euros por mor de la póliza suscrita por la mentada aseguradora con la empresa LAVANDERIA LA BLANCA S.C.P.

Ello se formalizó mediante acta conciliatoria celebrada en sede del Juzgado de lo Social nº 7 de los de esta capital de fecha 20.06.2007 en el procedimiento 777/2006, y allí se hizo constar que mediante el percibo de dicha cuantía se daba por saldada y finiquitada la reclamación efectuada, renunciando la actora a entablar cualquier acción derivada de la póliza suscrita con AXA.

DÉCIMO.- Informe médico emitido por los doctores Virgilio y Dimas en fecha de 021.07.2009, y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en tanto enguanto conforma parte de las actuaciones, determina:

'..,

CONCLUSIONES

PRIMERA: Que el accidente laboral que sufrió Dña. Justa el día 16/04/05 le produjo las lesiones y secuelas arriba mencionadas.

SEGUNDA: Que tras el accidente inicialmente presenta oclusión de las arterias del miembro superior derecho (MSD) por lo que fue intervenida realizándose una trombectomía a nivel de la arteria radial. Dada la evolución clínica que no fue satisfactoria el día 05/05/05 se realizó amputación infracondilea miembro superior derecho.

TERCERA: Que posteriormente inició seguimiento y rehabilitación en el centro asistencial de Mutua Universal. Tras conseguir buena habilidad del muñón fue colocada prótesis de silicona en el MSD e iniciándose terapia ocupación en el centro de rehabilitación (anexo pág.18).

CUARTA: Que el día 28/06/06 la paciente fue valorada por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) con propuesta para una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual. El día 05/07/06 fue declarada como incapacitada permanente en el grado de total para su profesión habitual (anexo pág.l).

QUINTA: Que las secuelas que padece son: Amputación antebrazo derecho (dominante) y perjuicio estético importante.

SEXTA: Que dado que se trata de amputación del miembro superior la puntuación del perjuicio estético se estima alrededor de un 50% de la secuela física.

SEPTIMA: Que las secuelas provocan una incapacidad para realizar cualquier trabajo bimanual, así como coger, elevar y transportar las cargas. Asimismo, dado que el miembro amputado es dominante, existe importante afectación incluso para escribir o realizar cualquier trabajo que requiera mayor grado de destreza, precisión y manejo de la mano izquierda.

OCTAVA: Que ha requerido un total de 392 días hasta la consolidación de las lesiones, de los cuales 25 días han tenido carácter hospitalario y el resto, 367 días carácter impeditivo para la realización de sus labores y actividades habituales.

NOVENA: Que existe nexo de causalidad médico (criterio etiológico, topográfico, cronológico, criterio de continuidad sintomática Y criterio de integridad anterior) entre las lesiones y el accidente sufrido el día 16/04/05.'

Dicho informe concede 43 puntos por las secuelas, otros 20 puntos por el perjuicio estético, y un total de 367 días de baja, de los cuales 25 fueron de hospitalización.

DECIMO PRIMERO.- informe emitido a instancia de la entidad demandada por la empresa DATEC BRADY S.L. en fecha de 22.06.2009, y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad por cuanto consta unido alas actuaciones en el ramo de prueba de la demandad, dictamina:

'.,

CONCLUSIONES

De nuestras observaciones podemos decir que la Sra Justa si bien suele estar acompañada tanto de la srta. que referenciamos y del Sr. de pelo blanco, en modo alguno se le aprecia que tenga demasiadas limitaciones, ni para trasladarse, ni para entablar conversación con las. personas que se encuentra.'

DÉCIMO SEGUNDO.- Entiende la parte actora que de lo expuesto se desprende claramente la responsabilidad de la empresa demandada, dada su actuación negligente en lo concerniente a la prevención de riesgos laborales, reclamando a través del presente procedimiento las siguientes cuantías y por los siguiente conceptos:

- 12.151?55 euros por daños morales por la situación de IT.

- 121.752?54 euros por daños morales por las secuelas físicas y estéticas.

- 61.504?67 euros por daños morales complementarios por secuelas físicas.

- 58.622?63 euros por factor de corrección por actuación culposa de la empresa.

No reclama la actora cuantía alguna en concepto de lucro cesante de ningún tipo.

DÉCIMO TERCERO.- Con fecha de 03.07.2007 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección General de Trabajo (SEMAC), celebrándose el acto conciliatorio el 17.07.2007, con el resultado final de 'Intentado sin efecto'.

SEGUNDO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Justa contra la empresa LAVANDERÍA LA BLANCA S.C.P., además de Dña. Encarna y D. Filomena , debo declarar y declaro el derecho de la demandante al cobro de las cantidades reclamadas por el mismo en el presente procedimiento en concepto de daños y perjuicios en cuantía total de 210.123?66 euros, condenando a su reconocimiento y abono, de forma solidaria, a todos los codemandados, tanto personas físicas como jurídicas. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la actora, que ejercitaba acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Frente a la misma se alza la parte demandada mediante recurso de suplicación, articulado a través de motivo de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que se modifique el hecho probado séptimo añadiendo los siguientes párrafos: 'En cumplimiento de la citada resolución del INSS de 7-2-06 la empresa demandad abonó a la TGSS en concepto del 30% de recargo sancionador de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional del artículo 123 LGSS las sumas de 1.341 Euros en fecha 28-6-06 por causa de la incapacidad temporal de la trabajadora y de 25.621,18 Euros en fecha 3-3-08 por causa de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que por resolución del INSS de 5-7-06 le fue reconocida a la trabajadora (desglosados en 24.117,13 Euros de recargo del 30% sobre el importe del capital coste y 1.504,05 Euros en concepto de intereses de recapitalización respectivamente). El total del recargo sancionador del 30% del artículo 123 LGSS impuesto y abonado a la TGSS excluidos intereses de capitalización, fue de 25.458,13 Euros. Finalmente, por sentencia del Juzgado de lo social nº 6 de Las Palmas dictada en procedimiento nº 504/2006 de fecha 9 de Febrero de 2009 se desestimó la demanda interpuesta por la empresa demandada interesando la nulidad de la resolución del INSS de 7-2-06 que impuso el citador recargo del 30% del 123 LGSS sobre las prestaciones de Seguridad social que había percibido o perciba la actora señora Justa , como consecuencia del accidente laboral sufrido el 16-4-06 declarando la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad. Dicha sentencia fue declarada firme por providencia de 4 de Marzo de 2009' y se añada un hecho décimo cuarto con el siguiente contenido: 'El importe del capital coste de las prestaciones y pensión a cargo de la Seguridad social por IPT de la trabajadora es de 106.094,27 según certificación expedida por la TGSS en fecha 10 de Mayo de 2007'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, el motivo se estima al derivar indubitadamente los datos que se pretende introducir del expediente administrativo.

TERCERO.- Al amparo del art.191 c) de la LPL el actor alega en primer lugar la infracción de los artículos 20.2 LEC y cosa juzgada del artículo 222 LEC .

Argumenta en suma su discurso impugnatorio en la existencia de una duplicidad indemnizatoria al haber llegado a un acuerdo la hoy actora y la entidad aseguradora de la responsabilidad civil en el seno de un procedimiento judicial. Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que Dña. Justa interpuso demanda contra la empresa LAVANDERÍA LA BLANCA S.C.P, sus copartícipes y la aseguradora Axa Aurora Ibérica S.A. en reclamación de daños y perjuicios por el accidente de trabajo Dicha demanda dio lugar al procedimiento 777/06 del juzgado de lo social nº 7 donde se produjo una conciliación el día 20 de Junio de 2007 donde se dice expresamente 'La parte actora desiste en este acto de la reclamación efectuada contra Lavandería La Blanca SCP y todos sus socios. Que Axa Aurora Ibérica S.A. en base a la póliza suscrita con la empresa abona la cantidad de 150.000 euros que serán abonados mediante transferencia bancaria el próximo día 28 de junio del año en curso. La parte demandante acepta, acordándose por ambas, que mediante el percibo de la expresada cantidad total por aquélla, ambas se dan por saldas y recíprocamente finiquitadas, sin que nada más tengan que reclamarse, renunciando a entablar cualquier acción derivada de la póliza suscrita con la entidad AXA Aurora Ibérica S.A.'

Tenemos pues que se ejercitó la misma acción que dio lugar a un procedimiento posterior, que aquí enjuiciamos. Tal y como dice la sentencia de instancia, no puede hablarse de cosa juzgada, ya que el 22 LEC únicamente establece tal efecto para las sentencias firmes, de manera que quedan excluidos los acuerdos alcanzados que no revistan forma de sentencia. Sin perjuicio, naturalmente, de que habrá de valorarse la influencia del acuerdo alcanzado con la compañía de seguros.

CUARTO.- Al amparo del art.191 c) de la LPL el actor alega la infracción de los artículos 1101 , 1103 y 1902 del Código civil . En su segundo motivo, las recurrentes alegan la existencia de una concurrencia de culpas por la actuación de la trabajadora accidentada que supondría una minoración de la indemnización solicitada.

Para centrar la cuestión, procede la cita de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-10 , según la cual 'es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 - EDJ1998/2399 ; 18/10/99 -rcud 315/99 - EDJ1999/30634 ; 22/01/02 - rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 - EDJ2008/178585 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 - EDJ2009/217635 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 - EDJ2009/225187 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 - EDJ2001/49262 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 - EDJ2007/184446 ). Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes (las llamadas 'obligaciones de seguridad, protección o cuidado') (...)

El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( art. 4.2. d)) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8 EDL1995/16211 /noviembre), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 - EDJ2001/49262 , ya citada). Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC EDL1889/1, que impone la obligación indemnizar los danos y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia. (...)

No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET EDL1995/13475 ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los danos que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC EDL1889/1 y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.'

Como hemos resaltado, la responsabilidad que aquí se ventila exige al empresario en función de ser el mismo el que recibe el beneficio que se obtiene por el rendimiento laboral de los trabajadores que a su servicio laboren en medio y actividad de riesgo. Ahora bien, tal responsabilidad, sin embargo, no se configura como una responsabilidad objetiva, sino que para generar el resarcimiento derivado del daño producido e imputarse al empleador, es necesario la concurrencia de una negligente conducta empresarial, es decir, una mínima culpa del empresario, así como una relación de causalidad entre aquella y el daño producido, conformándose por tanto la responsabilidad, no como una responsabilidad objetiva sino cuando menos, como cuasi-objetiva. De manera que para hallar el principio de causalidad adecuado, exige valorar en cada caso concreto, las precisas circunstancia del accidente para poder determinar de este modo si han quedado infringidas normas de seguridad previsibles y razonables para evitar un riesgo fácilmente imaginable. En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia y de lo que con valor fáctico figura en la fundamentación jurídica de la misma, se extrae que en el accidente de trabajo existió una actividad culposa por parte de la empresa por el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad y salud en el trabajo, en concreto la absoluta falta de formación en materia de riesgos laborales existentes tanto en general en el centro de trabajo como en particular en los derivados del uso de la máquina que provocó el accidente. Así, el informe de la Inspección establece que la actora 'desconocía que al acercarse a la zona de la máquina por la que se expulsa el aire su mano podía ser arrastrada por el efecto de este así como la obligación de mantener una determinada distancia Sin que el hecho de que la actora recibiera del personal de la empresa fabricante de la máquina instrucciones sobre el uso, funcionamiento, y sistemas de seguridad de aquella suponga nada en concreto, ya que la prevención de riesgos laborales es una cuestión distinta y mucho más compleja, estando en este caso atribuida una empresa externa, que las meras instrucciones de uso impartidas por el fabricante.

No siendo en todo caso elemento alguno exonerador de la responsabilidad la posible imprudencia de la trabajadora, ya que el resultado lesivo no se hubiera producido su se hubieran adoptado las medidas de seguridad oportunas. En todo caso, dada la absoluta ausencia de formación de la trabajadora en modo alguno puede hablarse de imprudencia.

QUINTO.- Argumenta el recurrente su disconformidad con las concretas cantidades concedidas en la sentencia con base en los artículos 1.4 , 1101 y 1902 del Código civil y la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995 y la Disposición transitoria única del RD Leg 8/04..

Tal y como ha dicho esta Sala en sentencia de 30-10-09 , nuestra doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, porque 'como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquél que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los danos y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, danos materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social'. En esa línea se sostiene que del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad 'ex' art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena. Y dentro de las evidentes dificultades que supone fijar una cuantía en concepto de indemnización, con carácter general se ha mantenido que debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas y los criterios legales que pueden servir de referencia. Más concretamente, se ha dicho que a falta de norma legal expresa en materia laboral, la indemnización alcanzará sin limitación -en principio- a los danos y perjuicios que como derivados del AT se acrediten, aunque los órganos judiciales puedan acudir analógicamente a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o danos establezcan unos módulos indemnizatorios; tales como la DA Octava de la Ley 30/1995 (9 noviembre ).

(...) En este cuadro de responsabilidades, la Sala Cuarta ha seguido indefectiblemente -frente a la Primera- el criterio opuesto de la acumulación relativa o técnica de la complementariedad, en apoyo de la cual puede decirse que como la finalidad de las indemnizaciones es 'reparar' y no 'enriquecer', una cosa es que el perjudicado pueda ejercer todas las acciones a su alcance para obtener la adecuada compensación de los danos sufridos (acumulación de acciones) y otra muy distinta que las compensaciones que reciba por el ejercicio de esas acciones puedan aumentar su patrimonio más allá del daño sufrido (acumulación de indemnizaciones).

En lo que se refiere a la concreta incidencia de las prestaciones de Seguridad Social en la reparación íntegra de daño causado por el AT, se ha indicado que además de las prestaciones públicas que procedan, también puede reclamar al empresario culpable una indemnización por los danos y perjuicios derivados del AT, conforme se deduce de los arts. 97.3 LASS/1966 y 127.3 LGSS , porque esta responsabilidad adicional tiene carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social, pues 'no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio'; lo que lleva a concluir que para la determinación de la indemnización de los danos y perjuicios de toda índole derivados de un AT, deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesiones o laboral del accidentado, pues de lo contrario 'se produciría un exceso carente de causa, como resulta evidente si se tiene en cuenta que el asegurado social percibiría indemnización superior a quien no estuviese cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño equivalente por culpa también equiparable'.

De ese cómputo de las prestaciones ha de excluirse el recargo o por infracción de medidas de seguridad, por su naturaleza esencialmente sancionadora, y porque su posible detracción del importe indemnizatorio dejaría vacía de contenido la finalidad atribuida por el art. 123 LGSS , siendo así que en una sociedad con altos índices de siniestralidad, el recargo persigue evitar los AT e impulsar coercitivamente que las empresas cumplan con su deuda de seguridad, incrementando significativamente sus responsabilidades con el propósito de que no les resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

En orden a la valoración de los danos y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares.

En línea con esta postrera indicación, siguiendo la más reciente doctrina de la Sala Primera que recoge la Sala Cuarta en sus Sentencias puede decirse que tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar 'si el Juzgado de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta; o cuando sus conclusiones, 'por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, ordinariamente a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, o ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones'; o si media 'error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en mas o en menos'; o 'cuando no se justifica adecuadamente su aplicación (de las circunstancias del caso), o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación'; porque 'la fijación del 'quantum' del resarcimiento es competencia de la Sala de apelación, dentro de los límites de la razonabilidad y de la interdicción de la arbitrariedad', y cuando se excede en una notoria desmesura, en más o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad', con conculcación del art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 Española (...)

Es pues exigencia jurisprudencial esencial que en la sentencia se detallen los danos y perjuicios en su totalidad, atribuyendo a cada uno un valor determinado; tasación estructurada esta que es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva y que requiere diferenciar:

- La tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física).

- Las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral).

- Y el daño patrimonial, separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hecho dañoso) y por otro los derechos del lucro cesante (la pérdida de ingresos y expectativas).

Obviamente, tal cuantificación y concreción detallada en la sentencia de tales conceptos exige como presupuesto esencial que los mismos vengan ya detallados en la demanda.

Para la valoración de tales danos corporales cabe acudir a la aplicación orientativa del Anexo introducido por la D.A. Octava de la Ley 30/95 (RD Legislativo 8/2004) cuyos módulos pueden servir de ayudas por la determinación de aquellos, habida cuenta la falta de toda previsión legal específica en materia laboral y la factible aplicación analógica de aquella normativa ex art. 4.1 del Código Civil .

Ahora bien hay que tener en cuenta en todo caso:

- Que si el Juzgador decide aplicar el baremo para apartarse en algún punto del mismo ha de razonar los motivos por los que lo hace.

- Que las indemnizaciones previstas en el baremo no tiene porque limitarse necesariamente al máximo tarifado, sino que pueden existir otros factores que bien pudieran aconsejar en multitud de supuestos que se supere aquella cuantía (singularmente el factor de la culpabilidad), ( T.S. Sentencia de 17.7.2007, Recurso núm. 513/2006 ).

En línea con ello y refiriéndose a los factores correctores la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.7.2007 (Recurso núm. 4367/2005 ) afirma literalmente:

'...Sentado lo anterior, conviene realizar un análisis de los factores correctores por perjuicios económicos y por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual, pues, del Baremo estudiado se deriva que esos factores correctores son los que compensan por el llamado lucro cesante, ya que los pagos compensatorios que se reconocen con base en otras Tablas resarcen otros perjuicios. El factor corrector por 'perjuicios económicos' de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles. Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los danos y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. EDL1994/16443 establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral.

Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)...'.

Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil EDL 1889/1? nos muestran que quién causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los danos morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

Con base en ello es obvio que tratándose de prestaciones de Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de ganancia, temporal o permanente, las mismos solo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado mero cesante, así como que las que se reconocen por la Incapacidad Temporal no se pueden compensar con las que se dan por Incapacidad Permanente y viceversa.

Expuesto resumidamente este panorama jurisprudencia acerca de tan compleja cuestión, considera fundamental la Sala trascribir parte de la sentencia de 17.7.2007 (Recurso 513/2006 EDJ2007/184446 en la medida en que resume lo expuesto, y fija los criterios para la solución de la litis planteada.

Así en la Sentencia citada EDJ2007/184446 se afirma:

'...Las anteriores reflexiones nos llevan, en definitiva, a una serie de conclusiones encadenadas. La primera de ellas consiste en reiterar la oportunidad -que no obligatoriedad- de que a falta de normativa específica, en materia de responsabilidad civil por AT se aplique como orientación analógica el sistema de valoración de danos previsto en la LRCSCVM EDL2004/152063, que en buena parte no ha hecho sino incorporar contrastados criterios de valoración de danos tradicionalmente aplicados por los tribunales y que a pesar de sus deficiencias tiene una reconocida utilidad.

2.- Esta aplicación no puede desconocer una obvia realidad, cual es la de que de los grandes apartados que integran una posible indemnización (danos corporales, daño emergente, lucro cesante y danos morales), la compensación por pérdida de ingresos profesionales ya está o debiera estar -en principio- fundamentalmente atendida por las prestaciones de la Seguridad Social (excepto en los supuestos que acto continuo indicaremos), las cuales actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva - asegurada del empresario.

3.- Significa ello que en el cálculo de una adicional responsabilidad civil por culpa empresarial forzosamente se ha de tener en cuenta aquella indemnización por responsabilidad objetiva (prestaciones de la Seguridad Social), en la siguiente disyuntiva de aplicación:

a).- Bien sea para descontar su capital/coste del importe de una previa capitalización del lucro cesante, que es la solución que se impone en los supuestos - inmediatamente antes aludidos- que significan una excepción a la regla de equivalencia entre prestación y lucro cesante, y que son los casos de (1o) cotización inferior al salario real, (2o) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior; (3o) dificultades de rehabilitación laboral por edad o singularidades personales, o incluso de escasas oportunidades en el mercado laboral que llevan a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (4o) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables;

b).- Bien sea para descontar su importe mensual del verdadero lucro cesante en el mismo periodo de tiempo (salario percibido hasta el accidente), sin necesidad de capitalización alguna, que es la solución que también procede en los citados casos de discordancia salario/cotización y aquellos otros en los que se evidencia que la pensión no resarce la real pérdida de ingresos, al ser presumible que estos no van a ser complementados con nueva actividad laboral, de difícil acceso en razón a las causas antes referidas; y

c).- En otros muchos supuestos -a determinar casuísticamente-, para excluir toda indemnización adicional por el concepto de lucro profesional cesante (cuando esté ya resarcido por las prestaciones), limitando -en este último caso- la responsabilidad indemnizatoria a los restantes apartados de danos (corporales, morales y emergentes).

4.- La justificación de nuestras precedentes afirmaciones puede sintetizarse de la siguiente manera:

a).- La aplicación en accidentes de trabajo del «sistema para la valoración de danos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación» (hoy, Anexo al RD-Legislativo 8/2004, de 29/Octubre) no puede llevar a una duplicidad de indemnizaciones en materia de lucro cesante por la simultánea vía -en todo caso- de percepción de las pensiones (IPP, IPT, IPA y GI; en su caso también el subsidio de IT) derivadas de la normativa de Seguridad Social, y a la vez - automáticamente- de las tasadas previsiones que contiene el citado Anexo, siendo así que unas y otras tienen idéntica finalidad reparadora sobre igual concepto (lucro cesante), análoga naturaleza tasada y un mismo responsable (el empresario), al que no se le puede imponer la reparación de un daño más allá su total indemnidad, llegando al enriquecimiento sin causa -por sobreprotección- que la jurisprudencia unánimemente rechaza; y

b).- De lo que realmente se trata es de complementar las indemnizaciones hasta la total reparación del daño, no de alcanzar - recordamos cita precedente- la «indeseable situación de acumulación no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa suficiente» ( STS 08/10/01 -rec. 1869/96 -), por lo que aquel objetivo únicamente puede alcanzarse mediante el mecanismo de añadir a la indemnización (tasada) que suponen las prestaciones de IP el 'quantum' indemnizatorio equivalente al restante (de existir) lucro cesante; y nunca sumando -sin más- dos indemnizaciones legalmente tasadas (prestaciones de Seguridad Social y cantidades fijadas en el Anexo a la LRCSCVM EDL2004/152063 ), sin tener en cuenta la entidad real del daño causado. En otras palabras - reiterando las categorías doctrinales expresadas más arriba-, lo que se impone es calcular la indemnización debida con arreglo a la técnica de complementariedad (acumulación relativa) y no a la de suplementariedad (acumulación absoluta). Piénsese -por poner un ejemplo paradigmático- en la situación declarada de IPA, cuya prestación equivale al 100 por 100 del salario (salvo de supuestos de desfase salario/cotización) y que es compatible incluso con actividades económicas residuales ( art. 141.2 LGSS EDL1994/16443 ), de manera que en la misma se resarce en su integridad el lucro cesante (salvo que medien expectativas profesionales frustradas y acreditadas), por lo que el reconocimiento adicional de la pensión prevista en el Anexo a la LRCSCVM EDL2004/152063 sería una clara sobreindemnización, resarciendo más allá del daño (es el «exceso carente de causa» de que hablado en tantas ocasiones esta Sala; así, en la antes citada STS 09/02/05 -rec. 5398/03 EDJ2005/71744 ).

5.- Es claro que las circunstancias que llevan a deducir la posible insuficiencia de las prestaciones de Seguridad Social como resarcimiento por lucro cesante no pueden ser objeto más que de la referencia genérica que antes hemos hecho, y que su concreta apreciación (salvo el caso del objetivo desfase salario/cotización) no admite más soluciones que las casuísticas, en las que la ponderada discrecionalidad judicial de instancia ha de imponerse -en tanto que razonable apreciación- como soberana.

1.- En otro orden de cosas hemos de indicar que en materia de AT no pueden reproducirse miméticamente las concretas operaciones contenidas en el indicado Anexo, pues no hay que olvidar: 1o) que ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa que desde el principio de la sentencia predicamos; 2o) que con el mismo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto que debatimos se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del accidente de trabajo, al objeto de complementar las prestaciones de Seguridad Social (atribuibles a responsabilidad objetiva), y en base -repetimos la doctrina de la Sala- a haber incurrido en culpa o negligencia causalmente determinantes del evento dañoso; 3o) que las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los danos morales (Tabla III); 4o) que los perjuicios económicos -en función de los ingresos y de la incapacidad permanente de la víctima- son meros factores de corrección de las indemnizaciones previstas para las lesiones permanentes (Tabla IV); y 5o) que en las indemnizaciones por IT comprenden el daño moral, distinguiéndose entre días con estancia hospitalaria y sin ella, y dentro de éstos los impeditivos y no impeditivos para la ocupación habitual, y que los perjuicios económicos aparecen como simple factor de corrección (Tabla V).

2.- Esta circunstancia -aparte de alguna otra razón- justifica la inaplicabilidad de la propia y total estructura indemnizatoria prevista en el Anexo. Más en concreto, como la situación de IP se considera en el Baremo un simple dato corrector del daño corporal (Tabla IV), atribuyendo una indemnización extra -muy alejada del real perjuicio- que añadir a la correspondiente a la secuela en sí misma considerada, por esta circunstancia y mediando el previo reconocimiento de una prestación de IP, aquel resarcimiento extra no puede ser computado -en términos generales- a título de pérdida de ingresos, para no incurrir en la duplicidad indemnizatoria por un mismo concepto (lucro cesante); afirmación general que no obsta el que el resarcimiento que supone la prestación de IP a cargo de la Seguridad Social deba complementarse -conforme a lo más arriba indicado- en aquellos casos en los que la misma se patentice insuficiente para reparar en toda su amplitud el daño realmente causado; caso en el que no parece estar de más el acudir -también- con carácter orientativo a los importes que fija el Anexo de la LRCSCVM EDL2004/152063 en su Tabla IV.

Y otro tanto ocurre con la indemnización por la IT (Tabla V), extremo en el que la aplicación del Anexo no puede dejar de tener en cuenta el subsidio ya percibido (por la razón antes referida, de evitar el enriquecimiento injusto atribuible a la sobreindemnización), lo que razonablemente nos lleva a cifrar el lucro cesante en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y la prestación abonada por IT (cantidad superior a la que en Anexo señala tasadamente como «factor de corrección» por «perjuicios económicos», en función de los ingresos netos anuales de la víctima) y a cuantificar la indemnización por daño moral como si de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, a excepción de los días de estancia hospitalaria, que parece oportuno resarcirlos con la indemnización prevista en el Anexo. Conclusión a la que llegamos, fundamentalmente porque si la indemnización básica por IT en la Tabla V se fija «incluidos los danos morales», parece razonable entender que el daño moral está cuantificado en el importe indemnizatorio correspondiente al día «no impeditivo», habida cuenta del limitado juego (aumento porcentual) que se da a los ingresos de la víctima (en autos sería del 11 al 25% de la indemnización básica).

3.- En último término se impone destacar a que si bien «el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada Ley 30/1995 EDL1995/16212 vincula, como es lo propio de una disposición con ese rango normativo, a los Jueces y Tribunales en todo lo que atañe a la apreciación y determinación, tanto en sede de proceso civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, deban satisfacerse para reparar los danos personales irrogados en el ámbito de la circulación de vehículos a motor», y tanto en los casos de responsabilidad civil por simple riesgo, como cuando los danos sean ocasionados por actuación culposa o negligente del conductor del vehículo ( SSTC 181/2000, de 29/Junio EDJ2000/13213 , FJ 4 ; 9/2002, de 15/Enero EDJ2002/433 , FJ 2 ; 102/2002, de 6/Mayo EDJ2002/15859 , FJ 4 ; 112/2003, de 16/Junio EDJ2003/30603 , FJ 4 ; 231/2005, de 26/Septiembre EDJ2005/157462 , FJ 4 ; y 5/2006, de 16/Enero EDJ2006/1557 , FJ 3), muy contrariamente en el campo de los accidentes de trabajo, la exigencia culpabilística que impone la jurisprudencia (inexistente -como se acaba de decir- en los supuestos de indemnizaciones por riesgos «circulatorios») y la aplicación de los principios de acción preventiva que cada vez con mayor fuerza imperan en la relación laboral, llevan a considerar que las indemnizaciones previstas en la LRCSCVM EDL2004/152063 no tienen porqué necesariamente limitarse -en este ámbito, insistimos- al máximo tarifado, sino que aquellos factores (singularmente la culpabilidad) bien pudieran aconsejar en multitud de supuestos -como pudiera ser en el caso ahora debatido- que se supere aquella cuantía en forma de cantidad alzada o que más concretamente se aplique algún coeficiente multiplicador(aquí ha de tenerse en cuenta el amplio arbitrio judicial del operador de instancia), siendo así que tales supuestos de actuación culpable son ajenos al plus de protección que representa la responsabilidad objetiva en materia de accidentes de circulación y que justifica que la víctima soporte parte del daño...'.

Entrando en la concreta reclamación, se plantean por el recurrente toda una serie de puntos que pasamos a sistematizar:

- Baremo aplicable: considera el recurrente que existe una infracción por la sentencia de instancia al aplicar el Baremo de la fecha de la sentencia, considerando que el aplicable debería ser el del año 2006, fecha de consolidación de las secuelas. El Tribunal Supremo ha venido entendiendo en sentencias como la de 30-1-08 que la solución correcta sería la que menciona el recurso, al establecer que ' En relación con la primera divergencia hemos de destacar que la solución adoptada en nuestro precedente - STS 17/07/07 - fue la de no aplicar intereses, sino la de fijar la indemnización conforme a la actualización de los importes del Baremo Anexo a la LRCSCVM, llevada a cabo por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 7/enero/2007 (vigente a la fecha en que la sentencia era dictada). Criterio que entendimos el más adecuado para resolver el concreto caso decidido, pese a aceptar que la indemnización era una deuda de valor (con todo lo que ello supone en orden a la determinación de las consecuencias dañosas y su resarcimiento), porque:

a) Tal solución se ajustaba a la doctrina tradicional respecto de la exigencia de liquidez para que las deudas generasen intereses moratorios (doctrina que en la propia sentencia recordábamos).

b) La indemnización solicitada en demanda alcanzaba cumplidamente el importe resarcitorio obtenible por la vía de la citada actualización.

c) Porque con ello seguíamos -además- la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa ('La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia').

Pero una reconsideración del tema nos lleva a entender que el objetivo de esta directriz puede ser logrado -como justificaremos posteriormente- con una interpretación menos restrictiva de los obligados intereses moratorios, de manera que con ello pueda alcanzarse una solución satisfactoria para los intereses del acreedor en todos los supuestos; flexibilidad hermenéutica de que hace gala la más reciente jurisprudencia civil en torno a la regla 'in illiquidis non fit mora' que se deriva de los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC . Solución la ahora adoptada que si bien ha de constituir regla general de aplicación, pese a ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea.'

Ahora bien, el propio Tribunal Supremo ha establecido posteriormente que dicha regla no es de aplicación automática y así, la sentencia de 18-10-10 ha dicho que 'En cuanto al Baremo que debe tomarse en cuenta a efectos de determinar la indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales) contenida en la Tabla III, dicha sentencia de contraste establece que habrá que estar a la actualización correspondiente a la fecha de la sentencia que por primera vez cuantifica el daño, que en este caso es la Tabla actualizada por la resolución de 20 de enero de 2009, vigente a la fecha de la sentencia recurrida. Como dice la referida sentencia de contraste, que cita la del Pleno de la Sala I de este Tribunal de 17 de abril de 2007 :'....la deuda de valor se materializa al tiempo del alta médica con secuelas, esto es que el valor del punto se fija en atención a los valores actualizados vigentes en el momento en que se consolidan las secuelas del siniestro. Pero esta solución, sentada para supuestos de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, no es la más ajustada al principio valorista cuando se trata de casos como los accidentes de trabajo, en los que no existe un seguro obligatorio, ni una póliza de seguro que obligue a pagar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , ni los de otro tipo por tratarse de una deuda ilíquida, salvo los de mora procesal que se deberán a partir de la sentencia que reconozca la deuda, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, en estos casos deberá actualizarse la indemnización con arreglo al valor del punto que exista al tiempo de cuantificar la misma.

El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I)'.

Es cierto que en nuestra sentencia de 30/01/08 (rec. 414/07 ) se introdujo la matización de que la regla general de aplicación podría ser tomar como fecha determinante aquella en que se consolidan las secuelas del accidente y abonar desde entonces intereses moratorios, pero se cuida de señalar a continuación que 'ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea'.

Pues bien, en este caso, tal como viene planteado el litigio, debemos estar al referido criterio de indemnización actualizada y aplicar el Baremo de la fecha de la sentencia ya que nos encontramos con el obstáculo insalvable de que por parte de la demandante no se solicitan intereses dado que acude al criterio de actualización, de manera que si aplicáramos el criterio de la fecha de consolidación de las secuelas la actora se vería perjudicada al no poder aplicarse de oficio los intereses legales .

- Cuantificación separada de secuelas y perjuicio estético: argumenta el recurrente que la suma de ambas es incorrecta, ya que debería hacerse por separado, y lo cierto es que tiene razón en este punto la parte recurrente, puesto que una vez establecido en la sentencia que a las lesiones permanentes sufridas por el actor le corresponden 43 puntos por secuelas y 20 puntos por perjuicios estéticos, la fórmula correcta de cálculo no es la suma de los puntos establecidos en ambos conceptos hasta alcanzar los 63 puntos, sino la de valorar separadamente cada uno de ellos y sumar luego la indemnización resultante a tras aplicar los valores por punto de la tabla III del anexo.

Así expresamente se dice en la tabla VI al indicar que 'Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.'.

La aplicación de esa regla al caso de autos determina que la atribución de 43 puntos por secuelas deba indemnizarse a razón de valor de 1.509,86 Euros/punto, de lo que resulta una indemnización por tal concepto de 64.923,98 Euros. Conforme a los mismos parámetros, los 20 puntos atribuidos en la sentencia a perjuicios estéticos deben indemnizarse a razón de 1.043,12 Euros/punto, lo que supone 20.862,40 Euros. Lo que hace un total de 85.786,38 Euros.

- factor de corrección por 'Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima'.

En relación a la petición que se realiza por tal concepto, en la manera es que es concedida por parte de la sentencia recurrida, tiene razón el recurrente en que ha de compensarse con el importe del capital coste. En primer lugar, existe de inicio una evidente impropiedad en los términos que utiliza la parte actora por el hecho de que lo llama daños morales no lo son en absoluto, ya que dichos daños morales son los que viene incluidos en las tablas III y V. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23-7-09 'ha sido el propio demandante el que ha elegido para la cuantificación de la indemnización que reclama en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido, el sistema de Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación(.) Y el acogimiento a dicho Baremo y su aplicación, concretamente, en el presente caso la Tabla V (indemnizaciones por incapacidad temporal) y la Tabla III (indemnizaciones básicas por lesiones permanentes), conlleva que no puedan reclamarse 'daños morales' como concepto autónomo, en cuanto en las cuantías indemnizatorias previstas en dichas Tablas están incluidos ya los daños morales como expresamente se señala en las mismas'.

Esto es, lo que pretende la recurrente es solicitar lucro cesante por las lesiones permanentes, no por daño moral, y eso es lo que hace la sentencia recurrida. Entrando pues en el caso concreto, la sentencia concede la cantidad de 61.504,67 Euros, conforme al Baremo, no realizando de manera errónea el descuento del capital coste.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18-10-10 'en cuanto a la indemnización por factor corrector, nuestra doctrina establecida en la sentencia de contraste señala que:'.... el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'.

En este caso reiteramos que se solicita, y así se condena en la sentencia, 61.504,67 Euros. Para llegar a dicha cantidad se toma el mínimo fijado y se le suman las cantidades de los 63 puntos de secuelas en un cálculo que no parece el más adecuado. Asi, la Sala toma en consideración las alegaciones del recurrente de manera que, basándonos en el informe del EVO que establece una disminución de la capacidad del 51%, de manera que la mínimo fijado se le suma el 51% del intervalo, lo que arroja la cantidad de 53.117,67 Euros.

A la vista de las circunstancias del caso ha de considerarse que de acuerdo a las lesiones del actor, las características especiales de las mismas, su edad, su categoría profesional de ayudante de lavandería peón que ya no puede desarrollar, y las limitaciones que le producen sus limitaciones en la mano derecha deficiencias para su actividad diaria, se considera que una proporción adecuada sería un 50% para la discapacidad laboral y un 50% para la vital. La indemnización por el factor de corrección de la discapacidad laboral será absorbida de forma completa por el capital coste de la incapacidad permanente lo que da una indemnización final por este factor de 26.558,84 Euros.

Cantidades toda que sumadas dan un total de 124.496,77 Euros.

- recargo por actuación culposa: finalmente por parte de la sentencia se concede un 30% de recargo sobre las cantidades a indemnizar en base a la actuación culposa de la empresa.

Sigue así la sentencia de instancia la doctrina establecida por el Tribual Supremo de 17 de Julio de 2007 antes citada, según la cual 'se impone destacar a que si bien 'el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada Ley 30/1995 vincula, como es lo propio de una disposición con ese rango normativo, a los Jueces y Tribunales en todo lo que atañe a la apreciación y determinación, tanto en sede de proceso civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, deban satisfacerse para reparar los daños personales irrogados en el ámbito de la circulación de vehículos a motor', y tanto en los casos de responsabilidad civil por simple riesgo, como cuando los daños sean ocasionados por actuación culposa o negligente del conductor del vehículo ( SSTC 181/2000, de 29/junio EDJ2000/13213 , FJ 4 ; 9/2002, de 15/enero EDJ2002/433 , FJ 2 ; 102/2002, de 6/mayo EDJ2002/15859 , FJ 4 ; 112/2003, de 16/junio EDJ2003/30603 , FJ 4 ; 231/2005, de 26/septiembre EDJ2005/157462 , FJ 4 ; y 5/2006, de 16/enero EDJ2006/1557 , FJ 3), muy contrariamente en el campo de los accidentes de trabajo, la exigencia culpabilística que impone la jurisprudencia (inexistente -como se acaba de decir- en los supuestos de indemnizaciones por riesgos 'circulatorios') y la aplicación de los principios de acción preventiva que cada vez con mayor fuerza imperan en la relación laboral, llevan a considerar que las indemnizaciones previstas en la LRCSCVM EDL2004/152063 no tienen porqué necesariamente limitarse -en este ámbito, insistimos- al máximo tarifado, sino que aquellos factores (singularmente la culpabilidad) bien pudieran aconsejar en multitud de supuestos -como pudiera ser en el caso ahora debatido- que se supere aquella cuantía en forma de cantidad alzada o que más concretamente se aplique algún coeficiente multiplicador (aquí ha de tenerse en cuenta el amplio arbitrio judicial del operador de instancia), siendo así que tales supuestos de actuación culpable son ajenos al plus de protección que representa la responsabilidad objetiva en materia de accidentes de circulación y que justifica que la víctima soporte parte del daño.'

Examinada dicha sentencia por esta Sala llama la atención que pese a hacer referencia a ese factor de corrección, no se aplica, y salvo error u omisión, ni el Tribunal Supremo ni los Tribunales superiores de justicia han establecido nunca el mismo. En todo caso, la sentencia aplica directamente el 30% manteniendo de manera literal el fijado para el recargo de prestaciones. Entiende la Sala que dicha aplicación no pude mantenerse pues si bien es cierto la posibilidad abierta por el Tribunal Supremo, aplicar sin más el recargo de prestaciones nos conduce a una situación de enriquecimiento injusto, ya que se plica dos veces a determinadas cantidades el mismo porcentaje de aumento, como ocurre en este caso con las prestaciones de It y de incapacidad permanente. En el caso que nos ocupa el total pagado por la empresa demandada por este concepto ha sido de 25.458,13 Euros y además se pretende imponer otros 58.622,63, por lo que consideramos que debe estimarse el recurso dejando sin efecto la condena a dicho factor de corrección, al no ser válido el cálculo realizado en la sentencia, considerándose desproporcionado y causante de una duplicidad indemnizatoria.

Finalmente queda por determinar la influencia del pago por AXA de la cantidad de 150.000 Euros. Como mencionamos en el fundamento segundo, Dña. Justa interpuso demanda contra la empresa LAVANDERÍA LA BLANCA S.C.P, sus copartícipes y la aseguradora Axa Aurora Ibérica S.A. en reclamación de daños y perjuicios por el accidente de trabajo Dicha demanda dio lugar al procedimiento 777/06 del juzgado de lo social nº 7 donde se produjo una conciliación el día 20 de Junio de 2007 donde se dice expresamente 'La parte actora desiste en este acto de la reclamación efectuada contra Lavandería La Blanca SCP y todos sus socios. Que Axa Aurora Ibérica S.A. en base a la póliza suscrita con la empresa abona la cantidad de 150.000 euros que serán abonados mediante transferencia bancaria el próximo día 28 de junio del año en curso. La parte demandante acepta, acordándose por ambas, que mediante el percibo de la expresada cantidad total por aquélla, ambas se dan por saldas y recíprocamente finiquitadas, sin que nada más tengan que reclamarse, renunciando a entablar cualquier acción derivada de la póliza suscrita con la entidad AXA Aurora Ibérica S.A.' Interponiendo el 31 de Julio de 2007 demanda únicamente contra LAVANDERÍA LA BLANCA S.C.P y sus copartícipes. Constando en las actuaciones (folio 198) que en el seno del procedimiento 777/06 se reclamaban daños orales, estéticos y patrimoniales.

Tenemos pues que se ejercita dos veces la misma demanda contras los mismos demandados, si bien en la primera existe un desistimiento, en el que por cierto no se produce reserva alguna de acciones. En este punto es de plena aplicación el artículo 1145 del Código civil según el cual el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación, de manera que habiendo abonado la compañía de seguros, responsable solidaria de la indemnización de daños y perjuicios, una cantidad de 150.00 Euros, superior a la que procede de acuerdo a este procedimiento, no queda sino estimar el recurso interpuesto revocando la sentencia y absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por LAVANDERÍA LA BLANCA S.C.P., además de Dña. Encarna y D. Filomena , contra la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2010, del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 699/2007, revocamos la misma y en consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta por Dña. Justa contra la empresa LAVANDERÍA LA BLANCA S.C.P., además de Dña. Encarna y D. Filomena , absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0272/11 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.