Sentencia SOCIAL Nº 519/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 962/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0022000
Procedimiento Recurso de Suplicación 962/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 560/2014
Materia : Accidente laboral: Declaración
Sentencia número: 519/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a veinte de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 962/2018, formalizado por el LETRADO D. VICTOR AGUSTIN LUCAS
OLMEDO en nombre y representación de ANDRITZ HYDRO SL, contra la sentencia de fecha 15/6/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Seguridad social 560/2014,
seguidos a instancia de ANDRITZ HYDRO SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Olegario , METALOCK DEVELOPMENT OFFICE
S.L., HIDRAULICA SANTILLANA, y FOGASA, en reclamación por Accidente laboral: Declaración, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El trabajador demandado D. Olegario , nacido el NUM000 -84, con NIE NUM001 y número de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM002 , ha prestado servicios laborales para la empresa Metalock Development Office S.L., del sector del metal, dedicada a la actividad económica de reparación de maquinaria, desde el 08-06-12, con categoría profesional de oficial 1ª .



SEGUNDO. - En fecha 8 de junio de 2012, a las 18:00 horas, cuando el citado trabajador se encontraba en la central hidroeléctrica de Navallar dedicada a la generación de electricidad, sufrió un accidente de trabajo cuando realizaba los trabajos de reparación mediante soldadura de dos pequeñas fisuras detectadas en la cámara espiral de hierro fundido de una turbina, en un momento dado, durante el llenado, por efecto de la presión del agua, la cámara espiral colapsó y como consecuencia de ello se proyectaron cuatro fragmentos de metal, impactando uno de ellos en el pómulo del Sr. Olegario , que quedó sumergido bajo el agua con pérdida de conocimiento, causando baja por incapacidad temporal desde el 08/06/12 hasta el 17/09/12. La rotura de la cámara produjo un agujero de 3m de perímetro. Uno de los cuatro fragmentos, el de mayor tamaño tenía incluidos los injertos que se habían realizado para la reparación de la cámara.



TERCERO. - La central hidroeléctrica de Navallar, cuya titularidad y explotación se lleva a cabo por HIDRÁULICA SANTILLANA S.A.U., había estado parada desde septiembre de 2011, hasta abril de 2012 y en el curso de los trabajos previos a su arranque se observó que la cámara espiral de la turbina presentaba dos pequeñas fisuras por las que se producía un pequeño escape de agua, por lo que esta mercantil encargó los trabajos de reparación de la cámara espiral a ADRITZ HYDRO S.L., quien asumió la dirección y ejecución del trabajo, subcontratando a su vez a Metalock Development Office S.L., como empresa especializada en soldadura para ejecutar los citados trabajos, mediante un método patentado en reparaciones de elementos de fundición.



CUARTO.- La turbina se puso en servicio en la Central Hidroeléctrica en 1959. El único mantenimiento que se ha realizado a la cámara espiral ha fue pintarla con anticorrosivo. Con ocasión del accidente se comprobó que en la sección de rotura había oxidación, se había producido un debilitamiento del espesor de la cámara en la zona debido a la corrosión del material.



QUINTO. - En la evaluación de riesgos de los trabajos a realizar redactada por Hidráulica Santillana y la demandante se identifican los riesgos genéricos y también se contempla el riesgo de la proyección del parche colocado estableciendo que los operarios deben permanecer a una distancia de 3 mts en los laterales cuando se realicen pruebas con agua a presión, pero no contemplan riegos derivados de la fatiga del material por corrosión. No consta que el trabajador accidentado hubiese recibido información, ni formación acerca de los riesgos del puesto de trabajo (folio 310).



SEXTO. - El trabajador accidentado había empezado a trabajar el mismo día del accidente. Desde que está en España ha trabajado en empresas del sector de la construcción, sin que se haya acreditado que tuviese formación, experiencia y conocimiento de soldadura, montaje, reparación o puesta a punto de máquinas. Desde el 14-11-09 estuvo en desempleo hasta el día del accidente -08-06-12.

SÉPTIMO.- El 22-01-13, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción NUM003 (folios 84 al 89), calificada como grave con imposición de dos sanciones en grado mínimo, en cuantía de 2.046 euros, respectivamente: 1) Por fatiga de material, ausencia de medidas preventivas y falta de mantenimiento de la cámara espiral; y 2) Por falta de formación e información suficiente y adecuada al trabajo sobre el puesto de trabajo, que entre otras medidas exigía mantener a los operarios a una distancia de 3 mts de la cámara durante el llenado, omisión de medidas y falta de coordinación y cooperación de las mercantiles en la elaboración de unas reglas de prevención del riesgo en el puesto de trabajo, que se predica contra la empresa demandante y las demandadas solidariamente, por infracción del arts. 14 y 16 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el art. 24 de la misma Ley , y arts. 4 , 5 , 6 , 7 , 8 y 9 del RD 171/2004, de 30 de enero , que desarrolla el art. 24 de la Ley 31/1995 , por falta de cooperación y coordinación de las empresas en materia de prevención de riesgos en la obra. También los arts. 18 y 19 de la Ley 31/1995 , por no haber facilitado instrucciones y formación al trabajador acerca de los riesgos del puesto de trabajo OCTAVO.- La Inspección de Trabajo presentó, así mismo, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones de propuesta de incremento del 30% de las prestaciones, por violación de la normativa en materia de riesgos y salud laborales, el 16-01-13, recayendo resolución de fecha 14-01-14, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en que declara la existencia de responsabilidad empresarial por incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo e impone solidariamente a ADRITZ HYDRO S.L., Hidráulica Santillana S.A. y Metalock Development Office S.L., un recargo del 30% de las prestaciones.

NOVENO. - Contra dicha resolución interpuso la empresa demandante reclamación previa el 27-02-14, habiendo recaído resolución definitiva sin fecha, que desestima la reclamación.

DECIMO.- Sobre estos hechos existe un proceso judicial abierto en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo (diligencias previas procedimiento abreviado nº 785/2012)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Procede desestimar y desestimo la demanda formulada por la mercantil ADRITZ HYDRO S.L., en impugnación de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad y salud, reconocidas a favor de D. Olegario , frente al trabajador accidentado D. Olegario , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Hidráulica Santillana S.A., Metalock Development Office S.L. y el Fondo de Garantía Salarial. Debo confirmar y confirmo la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de enero de 2014, en cuanto a la procedencia del recargo y el porcentaje en dicha resolución establecido, con absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, condenando a las empresas demandante y demandadas a pasar por esta declaración. Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante ANDRITZ HYDRO SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el demandado D. Olegario .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/12/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandante ANDRITZ HYDRO S.L. contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de impugnación de la resolución del INSS de fecha 14-1-14 por la que le impuso el recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado D. Olegario , recargo impuesto solidariamente con HIDRÁULICA SANTILLANA S.A. y METALOCK DEVELOPMENT OFFICE S.L., también codemandadas. El trabajador ha impugnado el recurso.

El primer motivo, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS , se destina a la revisión de hechos probados, mediante tres apartados, a), b) y c).

En el apartado a) del motivo la recurrente interesa la modificación del hecho probado 4º en el que añade la última parte, quedando la redacción completada de este modo: '

CUARTO.- La turbina se puso en servicio en servicio en la Central Hidroeléctrica en 1959. El único mantenimiento que se ha realizado a la cámara espiral ha fue pintarla con anticorrosivo. Con ocasión del accidente se comprobó que en la sección de rotura había oxidación, se había producido un debilitamiento del espesor de la cámara en la zona debido a la corrosión del material, que puede considerarse normal para los años de servicio, no siendo posible conocerla por mantenimiento preventivo al no ser accesible la cámara espiral para su inspección interior y no ser factible medir espesores por ultrasonidos por la distorsión que produce el granulado de la fundición.' Para ello se basa en los informes periciales obrantes en autos a los folios 446 a 465 y 466 a 479, insistiendo la recurrente en la imposibilidad de predecir el resultado ocurrido, ya que antes de la rotura de la cámara espiral y el accidente no era posible conocer el estado interior de la cabina.

En el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente a aquel, siempre que las haya ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio judicial objetivo por el subjetivo de la parte. En especial, acerca del valor probatorio de las pruebas documentales o periciales sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, se ha insistido en que aquellas deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( STC 4/06, 218/06 , STS 20-1-11 , 5-6-11 , 16-10-13 , 18-7-14 , etc.).

La juzgadora ha apreciado - fundamento jurídico primero de su sentencia - que la prueba practicada por la empresa no tiene la fuerza de convicción suficiente para destruir las afirmaciones de hecho del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Partiendo de esta premisa, no se constata un error evidente a partir de los informes periciales citados, pues incluso de la propia redacción propuesta se infiere que hubo un defecto de previsión de medidas de seguridad en relación con un riesgo cierto. Si, como nos dice la propia recurrente, la corrosión del material hallada puede considerarse normal para los años de servicio, entonces tendría que haberse puesto en práctica alguna medida idónea para evitar los previsibles resultados dañosos de esa corrosión del material que, por el tiempo de servicio de la turbina, se sabía que se había producido.



SEGUNDO.- En el apartado b) insta la recurrente la modificación del hecho probado 5º (por error en la página 4 del recurso se dice 4º) con dos finalidades.

La primera es la de añadir esta frase: 'por ser imposible conocer la fatiga del material antes de la rotura de la cámara mediante mantenimiento preventivo, al no ser accesible la máquina ni ser factible medir espesores'. Se basa la recurrente en la misma prueba que en el anterior apartado, y por ello igualmente procede el rechazo de esta pretensión.

La segunda revisión solicitada consiste en la supresión de la siguiente frase que consta en la sentencia: 'no consta que el trabajador accidentado hubiese recibido información ni formación acerca de los riesgos del puesto de trabajo'.

Para ello cita los folios 486, 478 a 481 y 477, pero de esos documentos no se desprende con absoluta certeza y evidencia que el trabajador hubiese recibido la formación e información suficiente acerca de los riesgos del puesto de trabajo. En efecto, en el acta de la Inspección, con presunción de certeza que ha sido respetada por la sentencia de instancia, consta que el trabajador accidentado no tenía ningún conocimiento de soldadura y estaba desde noviembre de 2009 en situación continuada de desempleo; si bien METALOCK DEVELOPMENT OFFICE S.L. se comprometió a informar a sus trabajadores de acuerdo con la información de riesgos aportada, no se tiene constancia de ello, ya que no se ha facilitado ningún registro de entrega de información concreta a los trabajadores de manera individualizada; los riesgos identificados eran la proyección del parche por mal procedimiento del cosido, y proyección de agua a presión en caso de que quedasen fugas, y ante tales riesgos una de las medidas preventivas era que los trabajadores debían retirarse a más de 3 metros de la cámara espiral, pero el accidente no se debió a la proyección del parche ni del agua a presión, sino a que la fatiga del material por corrosión y la posible creación de fisuras por dicha causa hicieron que la cámara espiral colapsara bajo el efecto de la presión rompiéndose y alcanzando un fragmento al trabajador.

Tales riesgos no habían sido previstos por la empresa titular de la instalación HIDRÁULICA SANTILLANA S.A.

ni por la contratista demandante ANDRITZ HYDRO S.L. ni menos todavía por la empleadora subcontratista METALOCK DEVELOPMENT OFFICE S.L., por lo que es claro que el trabajador no tenía información ni formación respecto a dicho riesgo.



TERCERO.- En el apartado c) del motivo se solicita la rectificación del hecho probado 6º proponiendo en su lugar el texto siguiente: '

SEXTO.- El trabajador accidentado había empezado a trabajar el mismo día del accidente. Desde que está en España ha trabajado en empresas del sector de la construcción, sin que su empresa se haya acreditado que tuviese formación, experiencia y conocimiento de soldadura, montaje, reparación o puesta a punto de máquinas. Consta en autos (folios 477, 478 a 481 y 486, que ANDRITZ HYDRO comunicó por escrito la Evaluación de Riesgos de las labores a realizar y que METALOCK certificó la formación de sus trabajadores y la puesta en conocimiento de la evaluación de riesgos y las medidas de seguridad propuestas.' De nuevo insiste la recurrente en que el trabajador accidentado debería haber recibido la formación suficiente de su empresa directa, pero como ya se ha dicho, el riesgo que determinó el accidente no había sido previsto - rotura a causa de la fatiga del material por corrosión - y por tanto la recurrente no había facilitado a la subcontratista una evaluación correcta ni completa.

Por todo lo expuesto se desestima en su totalidad el primer motivo.



CUARTO.- Los dos motivos restantes se amparan en el art. 193.c) de la LRJS . En el segundo se alega la infracción por indebida aplicación del art. 164 de la LGSS y de la jurisprudencia en relación con los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones. Aduce la recurrente que por su parte cumplió con todas las obligaciones de su condición informando a su subcontratista de todos los riesgos y medidas de seguridad necesarias, y que además se debe considerar el suceso como un caso fortuito.

No se comparten estas apreciaciones de la recurrente. El suceso no era imprevisible, ni tampoco inevitable aunque fuera previsible ( art. 1105 del Código Civil ). No puede decirse que la corrosión de los materiales sea un acontecimiento imprevisible, y como ya hemos resaltado, la redacción que la recurrente propone para el hecho probado 4º expresa que la corrosión del material podía considerarse normal para los años de servicio, y si es algo normal no cabe sostener a la vez que sea imprevisible.

Interesa recordar la ya reiterada jurisprudencia, emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 ), que ha dicho lo siguiente: '(...) la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.' 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. 'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). '(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

También resulta oportuno citar la sentencia del TS de 30 de junio de 2010, recurso 4123/2008 , que se ha pronunciado en los siguientes términos: '(...) La regla general en la materia, tal y como ha indica la jurisprudencia, es que el empleador asume la obligación en el contrato de trabajo de 'garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( art. 14.2 LPRL ), deber de seguridad en el trabajo que es calificado de básico en los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET . Esta obligación, impuesta 'ex lege', debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo. Es por ello que el ámbito de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional abarca distintas áreas: a) responsabilidad objetiva, que viene protegida por las prestaciones de Seguridad Social y que actúan con base en cotizaciones del empresario, en el marco de cobertura del sistema público de Seguridad Social; b) la responsabilidad por incumplir medidas de seguridad y que se adicionan a las anteriores, en virtud de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ; c) responsabilidades en el ámbito de la administración sancionadora por el incumplimiento de las medidas de prevención; y d) responsabilidad civil de naturaleza contractual ( art. 1101 CC ), por concurrir culpa o negligencia empresarial y que, en consecuencia, precisa de la concurrencia de esa culpa en el agente y sea causa del daño, entendida por la jurisprudencia en los siguientes términos '.... en sentencia de 2 de febrero 1998 (recurso 124/97 ) afirmando que 'en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citado artículo 97.3), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional', tal y como ya indica la parte recurrente. Matizando la anterior doctrina, la jurisprudencia señala que ' No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art.

14.1 LPRL ). 2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...

mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art.

16.3 LPRL ).' Así pues, la doctrina jurisprudencial reseñada viene exigiendo como requisitos determinantes del recargo de la responsabilidad en el accidente de trabajo los siguientes, tal como los resume la sentencia del TS de 18-9-18 rec. 144/17 : '(...) los presupuestos para la aplicación del 'recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional', y en concreto de los exigibles requisitos de: a) Comisión por la empresa de infracción consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad especial o general o, como mínimo, de falta de diligencia de un prudente empleador; b) Acreditación de la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; c) Existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; y d) Resultado lesivo no producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador (imprudencia temeraria) o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario'.

Pero la jurisprudencia da un paso más al precisar que puede haber incumplimiento que da lugar al recargo de prestaciones, aunque no haya sanción administrativa, como se razona en la sentencia del TS de 14-9-16 rec. 846/15 (doctrina reiterada en la de fecha 25-4-18 rec. 711/16), en los términos siguientes: '(...) El debate sobre la citada vinculación arranca de la confusión terminológica entre incumplimiento (concepto ínsito en el art. 123 LGSS ) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad'.

Pues bien, como ya se ha expuesto, los riesgos que habían sido identificados eran la proyección del parche por mal procedimiento del cosido, y proyección de agua a presión en caso de que quedasen fugas, y ante tales riesgos una de las medidas preventivas era que los trabajadores debían retirarse a más de 3 metros de la cámara espiral. Pero el accidente no se debió a tales deficiencias y consiguientes riesgos, sino a que la fatiga del material por corrosión y la posible creación de fisuras por dicha causa hicieron que la cámara espiral colapsara bajo el efecto de la presión rompiéndose y alcanzando un fragmento al trabajador.

Tales riesgos no habían sido previstos por la empresa titular de la instalación HIDRÁULICA SANTILLANA S.A.

ni por la contratista demandante ANDRITZ HYDRO S.L. ni menos todavía por la empleadora subcontratista METALOCK DEVELOPMENT OFFICE S.L.

En este punto ha de insistirse en que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, o sea, producido el accidente, el empleador ha de acreditar, para enervar su posible responsabilidad, haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias, teniendo en cuenta que porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no solo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente.

En todo caso el empresario está obligado, en cumplimiento de los arts. 14 y 16 de la LPRL 31/1995, a evaluar correctamente los puestos de trabajo en su totalidad y a prever la totalidad de riesgos posibles, y por ello a adoptar las medidas preventivas que sean necesarias para prevenirlos, evitarlos o eliminarlos.

Está acreditado que no se consideró como factor de riesgo la fatiga del material por corrosión y la consiguiente creación de fisuras que hicieron que la cámara espiral se colapsara bajo el efecto de la presión, por lo que fue imposible planificar las medidas preventivas adecuadas. Concurre esa falta de previsión - riesgo no detectado - así como la inexistencia de medidas, añadiendo la falta de formación del trabajador, y todo ello es lo que desencadenó el accidente, en relación de causalidad, por lo que concurren todos los presupuestos para la imposición del recargo.

Por todo ello se desestima el motivo.



QUINTO.- En el motivo tercero y último se alega la infracción del art. 164 de la LGSS , arts. 43.2 y 24.3 de la LPRL y jurisprudencia, en relación con la solidaridad en el recargo de prestaciones, aduciendo, de forma subsidiaria a los anteriores motivos, que no consta acreditada la infracción de normas ni el nexo de causalidad, en relación con la empresa recurrente ANDRITZ HYDRO S.L.

La recurrente reitera alegaciones ya efectuadas en anteriores motivos, insistiendo en que facilitó los riesgos y medidas para evitarlos, requirió al subcontratista que trasladara la información a sus trabajadores, la causa del accidente fue imprevisible, inexistencia de relación de causalidad... todo ello ya ha sido analizado y rechazado en fundamentos anteriores.

La jurisprudencia, que no se cita en el motivo, ha establecido la posibilidad, así como las limitaciones aplicables, en relación con la extensión de la responsabilidad por el recargo de prestaciones. La sentencia del TS de 18-9-18 rec. 144/17 recapitula la doctrina , y así entre otras citadas cabe destacar la de fecha 14-2-08 rec. 4016/16 en los términos siguientes: '(...)Lo decisivo es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran.

Es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control'.

También se cita la sentencia del TS de 20-3-12 rec. 1470/11 , en estos términos: '(...) El empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL )'.

Consta que el accidente se produjo en un centro de trabajo de la empresa principal, siendo contratista de la reparación concertada la recurrente y subcontratista la empleadora del trabajador, habiendo sido consideradas las tres empresas como responsables solidarias. El art. 24 de la LPRL dispone lo siguiente: '1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal.

5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.

6. Las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente'.

El desarrollo reglamentario se ha llevado a cabo por medio del RD 171/04 de 30 de enero (BOE 31).

En el caso actual, se acredita que la recurrente facilitó a la subcontratista una información muy general reflejando los riesgos más frecuentes en diferentes situaciones, pero se ha de reiterar una vez más que no fue previsto el riesgo derivado de la fatiga del material por corrosión y creación de fisuras, lo que derivó en una ausencia de instrucciones de trabajo concretas y precisas, y ello determina la consideración como responsables solidarias de las tres empresas al no haber establecido los métodos de coordinación necesarios en la ejecución de trabajos en un centro de trabajo común, sobre el que todas las empresas ejercían su control.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS , que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante ANDRITZ HYDRO SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en fecha 15/6/2017 en autos número 560/2014, seguidos a instancia de la recurrente, contra los demandados INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Olegario , METALOCK DEVELOPMENT OFFICE S.L. e HIDRAULICA SANTILLANA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 600 euros más IVA, en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

En cuanto a la consignación no resultaba preceptiva, ya que no existía condena al pago de cantidad, por lo que se devolverá a la recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0962-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000096218 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.