Sentencia SOCIAL Nº 521/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4175/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 4175/17 -J- Sentencia nº 521/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 521 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Feliciano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Seis de los de Sevilla dictada en los autos nº 957/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Mutua Ibermutuamur, Auxiliar Conservera S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día treinta de diciembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Feliciano , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1971, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , siendo su profesión habitual de especialista de fábrica de envases metálicos, bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Auxiliar Conservera S.A, que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Ibermutuamur.



SEGUNDO.- El puesto de trabajo del actor es del operario de línea para máquina cerradora de botes, una actividad que conlleva tanto el mantenimiento como la alimentación y control de la línea de producción.

Parte de la actividad conlleva el que el trabajador permanezca en bipedestación, de pie, sin apenas movimiento o con desplazamientos cortos dentro de un área de trabajo, aproximadamente un 70% de su jornada de trabajo, estando con los brazos en posiciones normales la mayor parte de este tiempo, pudiendo realizar de forma intermitente y en menor medida, extensiones de brazos de forma frontal, así como elevaciones por encima del nivel de los hombros y leves inclinaciones. La laboral principal que realiza el operario consiste en coger manualmente paquetes de tapas metálicas desde un palet que se encuentra en las inmediaciones del equipo de trabajo y transportarlas hasta la guía de entrada de la máquina cerradora.

La alimentación de las tapas debe ser realizada regularmente en el tiempo, el ritmo va a depender del tipo de envase que se desean fabricar.

Los desplazamientos son debidos a la operativa funcional que el trabajador tiene que realizar para llevar a cabo las tareas de alimentación de tapas (desplazamientos <5 metros), según las necesidades que se vayan presentando. Los desplazamientos o deambulaciones pueden representar entorno al 30% de la jornada de trabajo.

Los pesos que se manipulan manualmente suelen estar comprendidos entre 2 y 10,6 kg. Con unas cadencias de manipulación situadas entre 100 y 1176 unidades/jornada de trabajo.

Se ha estimado que el consumo metabólico del trabajador que se ocupa de estas tareas puede estar entorno a 155-217 kilocalorías/hora, correspondiendo a un trabajo ligero con tendencia a moderado, realizado preferentemente con ambos brazos y manos.

En el lugar de trabajo se originan niveles sonoros como consecuencia del funcionamiento de la línea de producción de botes, así como del que pueda provenir de otras fuentes de ruido que se encuentren próximas.

La empresa dispone de un estudio higiénico que se trata sobre la contaminación acústica existente en las distintas áreas de trabajo fechado a 12/11/2010.

Los objetos que deben ser manipulados con las manos (paquetes de tapas para envases metálicos) tienen una longitud de 60 centímetros y un diámetro máximo de 15 centímetros. Su forma es cilíndrica y el peso está generalmente comprendido entre 2 y 10,6 kg. El tipo de agarre empleado en la mayoría de las manipulaciones manuales es en forma de 'apoyo' y la precisión del trabajo a realizar es considerada como escasa .



TERCERO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 15.4.2009, con la máquina parada el trabajador estaba retirando las tapas de la máquina cerradora mientras que sus compañeros, en el lado opuesto, cambiaban los mandriles, los compañeros pusieron en marcha en modo manual la máquina sin percatarse de que su compañero estaba manipulándola, causando baja por IT. ese mismo día por fractura metacarpiano (del 2º a 5º) Por dichos hechos se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo.



CUARTO.- El actor causó alta el día 3.12.2009, fecha en que causó alta por curación.



QUINTO.- El actor solicitó la declaración de incapacidad en fecha de 10.12.2009 e incoado el oportuno expediente administrativo el INSS dictó Resolución de fecha de salida de 4.2.2010 por el que se le reconocía la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora del 1.400,48 euros, con cargo a Ibermutuamur . No estando conforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por lo que presento demanda, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad, dictándose sentencia en fecha de 26 de abril de 2011, que desestimo la pretensión del trabajador, declarando en hecho probado sexto y séptimo lo siguiente: El actor padece secuelas tras aplastamiento de mano derecha, disminución de fuerza de mano derecha de 22%, limitación funcional (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 3.2.2010, folio 88). El actor tiene limitaciones funcionales en mano derecha (Informe Médico de Síntesis de fecha de 28.1.2009, folios 68 y 69). Tiene deformidad de dorso mano derecha y en zona palmar a nivel 2º y 3º MTCF. Balance articular: muñeca derecha: FD 40º y FP libre. 1º dedo: MTCF 45º/IF 75º- 2º dedo: MTCF 45º. 3º dedo: MTCF anquilosada en 40º de hipoextensión. IPF. En flexo de 55º reductible pasivamente. 4º dedo: MTF 15º- 5º dedo: 35º realiza pinzas algo más fuertes. No empuñadura.

Deficiencia: disminución de la fuerza muscular de miembro superior derecho del 22% (Informe de D. Jorge y D. Justo , folio 75, que fue rectificado en cuanto a la no empuñadura en informe de 13.04.2001, donde aparece la deficiencia en un 22% de la empuñadura, folio 238).

Recurrida la sentencia en suplicación fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla. Se da por reproducida tal sentencia que consta en las actuaciones.



SEXTO: Iniciado expediente de revisión en el año 2013, se emitió informe medico de síntesis y dictamen propuesta que consta en las actuaciones y que damos por reproducido. En el informe medico de síntesis se decía que el actor presentaba secuelas tras aplastamiento de mano derecha, y limitación funcional mano derecha , grado funcional 2, limitación para movimientos intensos . Se concluía en el sentido de similar valoración a IMS previo. En fecha de 3/09/2013, se dicto resolución por la que se decía que : determinado el cuadro clínico residual y la limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuelas tras aplastamiento de mano derecha en un 22% ...se propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado total. No estando de acuerdo el trabajador con dicha resolución interpuso reclamación previa que fue estimada por resolución de fecha de salida de 4/02/2014, reconociendo al trabajador afecto a una IPP derivada de accidente de trabajo.

Se da por reproducido el informe pericial emitido por detective privado que consta unido a las actuaciones.

SEPTIMO: Iniciado expediente de incapacidad permanente en el año 2015, se dicta resolución en fecha de salida de 1 de julio de 2015, por la que se mantiene el grado, en base al informe medico de síntesis y dictamen propuesta.

El actor padece secuelas atrapamiento mano derecha ( accidente laboral) presentado como limitaciones : limitación locomotor flexo de 3er dedo de la mano derecha , y sin cambios significativos respecto de valoración previa. Se da por reproducido el informe medico de síntesis que consta en las actuaciones.

El actor padece una distrofia simpático refleja en estadio sub-agudo. Se da por reproducido el estudio de gammagrafica practicado en fecha de 29/12/2014.

No estando de acuerdo el actor con dicha resolución, interpuso reclamación previa que fue desestimada por lo que interpone la presente demanda.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua y empresa codemandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la resolución administrativa que, poniendo fin a expediente de revisión por agravación, desestimó la pretensión del actor de que fuera declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista de fábrica de envases metálicos, desde la incapacidad permanente parcial de la que fue declarado afecto por resolución de 4 de febrero de 2010 tras accidente de trabajo sufrido el 14 de abril de 2009.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia, manteniendo que cuando el juzgador mantiene en la sentencia que él pudo seguir desarrollando tras el accidente su profesión habitual, le causa indefensión, aunque no cita el precepto que entienda vulnerado.

Con independencia de este último defecto, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia, la nulidad de actuaciones en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución Española, en su artículo 24.1 , proclama y garantiza.

Debe pues acordarse con criterio restrictivo, solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado, si el momento procesal lo permite, la oportuna protesta.

El concepto de indefensión ha de tener su origen en la actuación del órgano judicial, sin que tengan cabida en dicho concepto los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de diligencia procesal exigible del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales ( STC 190/97 ).

En este supuesto, efectivamente, la cuestión de si el actor siguió prestando servicios tras el años 2010 en la profesión que ejercía en el momento en que acaeció el accidente no se planteó en el acto del juicio, y en el informe de detectives que cita el juzgador como prueba en la que apoya esa afirmación de naturaleza fáctica, aunque incluida en los fundamentos de derecho, no se hace referencia alguna a tal hecho. Pero eso no puede conllevar la declaración de la nulidad de la sentencia, pues el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal' . Como en este supuesto la sentencia contiene una declaración de hechos probados, suficiente para la solución de la cuestión de fondo sometida a debate, procederemos a conocer de la misma evitando así dilaciones indeseables, partiendo de tener por incluidas las afirmaciones que se hacen en la misma respecto a que el actor siguiera prestando servicios como especialista de fábrica de envases metálicos.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que formula al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se pretende que se revise el Hecho Probado Sexto para que se indique que la reclamación previa a la que se hace mención en el mismo la presentó la Mutua Ibermutuamur, que no el actor como allí se indica, a lo que se ha de acceder, pues se trata de un simple error material que se deduce sin género de dudas de la reclamación que figura a los folios 349 a 355 de los autos.

También pretende que se añada al Hecho Probado Séptimo que 'La distrofia simpático refleja provoca reacciones anormales, vasculares, neurológicas y de dolor más atrofia y rigidez considerable', así como un nuevo hecho probado en el que se recojan las limitaciones que, según el perito médico que depuso a instancias del actor, presenta para concretas tareas de su profesión habitual. Como ya hemos indicado en reiteradas ocasiones, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, por lo que ha de desestimarse este motivo de revisión fáctica planteado.



TERCERO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 41__h6_0226art>222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo que se mantiene en la sentencia de instancia es que el error de diagnóstico mantenido por el actor, respecto a la resolución inicial dictada en el año 2010, por la que se declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, no se puede tomar en consideración en cuanto que se dictó sentencia el 26 de abril de 2011, que resultó firme. No se aprecia por la juzgadora la existencia de cosa juzgada, que en cualquier caso no existiría, pues aquí no se impugna aquella resolución, sino la que ha puesto fin al expediente de revisión seguido ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Efectivamente, el art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social , RDLeg. 1/1994, vigente a la fecha de dictado de la resolución que se impugna, permitía la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes. Sea cual sea, pues, la causa de la revisión, incluido el error de diagnóstico, no procedería si no hay modificación del grado incapacitante.

Alegado el error de diagnóstico, no parece que una dolencia (Sudeck) que se califica en diciembre de 2014 como 'en estadio subagudo', es decir, no crónico, pueda mantenerse que ya estaba presente a finales de 2009 o principios de 2010. Dicho lo cual, el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todos late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por su parte, el grado reclamado se definía en la forma siguiente: La incapacidad permanente total es la que inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual (137.4).

Del inalterado, a estos efectos, relato de hechos probados, se deduce que el actor especialista de fábrica de envases metálicos, fue declarado afecto de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por resolución de 4 de febrero de 2010, que impugnada en vía judicial fue confirmada por sentencia dictada el 26 de abril de 2011. Padecía, según sentencia, secuelas tras aplastamiento de la mano derecha, con disminución de fuerza en un 22%, con deformidad en el dorso de la mano y en zona palmar a nivel de 2º y 3º MTCF, con balance articular en esa muñeca de FD40º y FP libre, 1er dedo:MTCF 45º/IF 75º, 2º. Dedo MTFC 45º, 3º dedo MTFC anquilosado en 40º de hipoextensión, IPF en flexo de 55º reductible pasivamente, 4º dedo MTF 15º-5º dedo, 35º realiza pinzas algo más fuertes, no empuñadura. Deficiencia: disminución de la fuerza muscular de miembro superior derecho del 22% Ahora padece secuelas de atrapamiento mano derecha presentando como limitaciones las siguientes: 'limitación locomotor flexo de 3er. dedo de la mano derecha, y sin cambios significativos respecto de valoración previa'. Por la sentencia que se recurre, compartiendo el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se mantiene que la situación a esa fecha era esencialmente igual a la que dio lugar a la declaración de que estaba afecto de incapacidad permanente parcial, que no total. Y habiéndose mantenido inalterada esa declaración, no podemos sino mantener ahora que presenta una mayor limitación funcional que la valorada inicialmente. En todo caso, el Sudeck que, según alega, presentaba, no era sino subagudo, es decir, no crónico, por lo que hay que dudar de que se pudiera considerar 'permanente' y, por tanto, valorable, máxime cuando se dice debido a una hieremia existente en fases precoces, y además no consta que le provocara unas limitaciones superiores a las tenidas en consideración por la juzgadora, tras valorar no sólo los diferentes informes médicos que constan en autos, sino también el informe del detective privado, en el que se observa el ejercicio por el actor de las actividades que se consignan en el mismo.

En definitiva, y por lo dicho, no hay motivo para considerar errónea la sentencia que concluyó desestimando la demanda interpuesta por el actor, que procede confirmar, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Feliciano contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Seis de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ibermutuamur y Auxiliar Conservera S.A., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.