Sentencia SOCIAL Nº 522/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 298/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00522/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2016 0001820
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000298 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000859 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MANCHALAN S.A, D.H.L.EXEL SUPPLY CHAIN S.L.U.
ABOGADO/A: JOSE LUIS MORALEDA GONZALO,
PROCURADOR: , SONSOLES JIMENEZ ROLDAN (con Grad. Soc. Sr. LOPEZ PARRA)
GRADUADO/A SOCIAL: , LUIS LOPEZ PARRA
RECURRIDO/S D/ña: INSS,TGSS, Salvadora
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUAN ARMANDO MONGE GOMEZ
PROCURADOR: , CARIDAD ALMANSA NUEDA (con Ldo. Sr. MONGE GOMEZ)
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 522 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 298/2018, sobre SEGURIDAD SOCIAL, formalizado
por las respectivas representaciones de DHL EXEL SUPPLY CHAIN (SPAIN) S.L.U. y de MANCHALAN
S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número
859/2016, siendo recurridos, a su vez, las citadas recurrentes, Dª. Salvadora , INSS y TGSS; y en el
que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 1 de junio de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 859/2016, cuya parte dispositiva establece: 'Que desestimo las excepciones de inadecuación del procedimiento, falta de acción y falta de legitimación activa alegadas en juicio por la empresa MANCHALAN SA.

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Salvadora e impongo un recargo de prestaciones económicas del 30% derivadas del accidente de trabajo sufrido por la actora el 8/7/2013.

Que condeno solidariamente a las demandadas MANCHALAN SA y D.H.L. EXEL SUPPLY CHAIN SLU a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

Que absuelvo a las empresas y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones ejercitadas.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: 'I.- Que Dª. Salvadora , nacida el NUM000 /1970, ha prestado servicios para la empresa Manchalan desde el 22/05/2013 hasta el 20/09/2013 con la categoría profesional de peón.

La demandante prestaba servicios en las dependencias de la empresa DHL en Quer descargando y colocando cajas de unos palets a otros.

Los palets suelen estar en el suelo y la mercancía está apilada en la altura, los trabajos siempre se realizan a mano y solo se utiliza el apilador cuando se mueven palets completos, el volumen y peso de las cajas que manipulaba la actora variaban en función de la naturaleza de la mercancía en ellas guardada.

No se ha producido rotación de los trabajadores por los distintos circuitos con el fin de variar la actividad a realizar, para de esta forma poder trabajar con paquetes de distinto volumen y peso, por ello la actora permaneció en la zona de licores donde se manejaban paquetes con más peso, cajas con 12 botellas de 750 cl.

· Informe de la Inspección Provincial de Trabajo valorado en relación con las demás pruebas practicadas.

II.- El día 8/7/2013 mientras la actora estaba trabajando cogió una caja que contenía licores de un palet la caja se desestabiliza y le cae encima a la trabajadora que se echa para atrás sufriendo un dolor en la espalda.

· Documentos números 6 y 8 del ramo de prueba de la codemandada manchalan, documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandante que se valoran puestos en relación con las demás pruebas practicadas.

III.- La demandante fue baja médica con IT el 10/7/2013.

· Expediente administrativo.

IV.- Que el informe médico de la sociedad de prevención Fremap declaraba a la actora apta para el desempeño de su puesto de trabajo.

También consta la evaluación de riesgos del puesto preparador de flujo tenso de 2/05/2013 Se expresa que ha tareas que suponen una exposición significativa a posturas forzadas, flexion de tronco, con que conllevan riesgo de sobresfuerzo, peso aceptable de 11,17 kg que se supera en ocasiones, por lo que se considera un riesgo no tolerable.

Como medida correctora se establece la necesidad de alternar con tareas que impliquen la adopción de posturas forzadas con otras que no entrañen dicho riesgo.

· Expediente administrativo, acta de la Inspección de Trabajo, y bloque documental número 6 del ramo de prueba de la empresa manchalan SA.

V.- La demandante asistía el 25/05/2013 a la actividad formativa riesgos y medidas en el puesto de preparador de flujo tenso y de 2 horas de duración.

También en la misma fecha recibió formación en la manipulación manual de cargas.

· Bloque documental número 6 del ramo de prueba de la empresa manchalan.

VI.- El 22/05/2013 la demandante recibía de la codemandada DHL documentación que comprendía prevención de riesgos laborales, norma interna de seguridad, instrucciones o normas internas de seguridad de aplicación, medidas de emergennica y maula de acogida DHL-Manchalan.

· Bloque documental número 6 de manchalan y documento número 1 de DHL.

VII.- Que el 1/7/2014 la demandante era declarada afecta a IPT derivada de accidente de trabajo Según diagnóstico emitido por el EVI en dictamen propuesta de la misma fecha, por artrodesis cervical C5-C7 por hernias discales C5-6 y C6-7. Cervicobraquialgia persistente con afectación electromiográfica moderada en C-7.

También determinaba como limitaciones orgánicas y funcionales: Carga de pesos moderados repetitivos y/o por encima de los hombros, posturas de flexoextensión sostenida y/o forzada de columna cervical.

· Expediente administrativo.

VIII.- El 26/8/2015 la demandante mediante escrito dirigido a las Entidades Gestoras solicitaba recargo de prestaciones.

· Expediente administrativo.

IX.- Las Entidades Gestoras solicitaban a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que emitiera informe sobre los hechos y circunstancias concurrentes y en su caso sobre la disposición infringida y sobre las causas concretas, de las enumeradas en la LGSS que motiven el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de este para el caso que se considere procedente.

La Inspección Provincial de Trabajo emitía informe fechado el 7/7/2016, que se da por reproducido.

· Expediente administrativo y documental unida a los autos.

X.- Las Entidades Gestoras por resolución de 29/07/2016 resolvía denegar la solicitud de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad efectuada por la actora contra la empresa Manchalan SA, no procediendo recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de Trabajo de fecha 8/07/2013.

· Expediente administrativo XI.- La empresa manchalan SA tiene contratado personal que padece de algún tipo de discapacidad.

· Admitido por las partes.

XII.- Que la actora tiene reconocido a fecha 10/11/2010 un grado de discapacidad del 50% de tipo física.

· Documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandante.

XIII.- La Dirección Provincial del INSS de Guadalajara resolvía el 29/07/2016, denegar la solicitud de la actora de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, no procediendo recargo de prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo de 8/07/2013.

· Expediente administrativo.

XIV.- Se ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de la Dirección Provincial de Guadalajara de 4/11/2016, antes de resolver se reclamaba informe del EVI.

· Expediente administrativo y documental acompañada con la demanda.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizaron sendos Recursos de Suplicación, en tiempo y forma, por las respectivas representaciones de DHL EXEL SUPPLY CHAIN (SPAIN) S.L.U. y de MANCHALAN S.A., los cuales fueron impugnados de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª. Salvadora se formuló demanda contra las empresas MANCHALAN SA y D.H.L.

EXEL SUPPLY CHAIN (SPAIN) SLU, el INSS y la TGSS, para postular que se impusiera con carácter solidario un recargo del 50% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por la actora el día 08/07/2013 a las citadas empresas codemandadas.

La demanda se tramitó en el proceso 859/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara y concluyó por sentencia de 01/06/2017 que estimó en parte la demanda e impuso el recargo del 30% en los términos solicitados. Frente a tal sentencia se interpone recurso de suplicación por la entidad D.H.L., articulado en ocho motivos de recurso, el primero para postula la nulidad de la sentencia, del segundo al séptimo para la revisión fáctica de la sentencia y el octavo para la censura jurídica de la sentencia. Asimismo, también se articula recurso de suplicación por la entidad Manchalan, SA, instrumentado en dos motivos de recurso, uno para la revisión fáctica y otro para la censura jurídica de la resolución. Los recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, del interpuesto por la entidad DHL, amparado en el art.

193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción del art. 74 de la LRJS , en relación con el art. 456 de la LOPJ , al no haberse observado durante el proceso seguido en la instancia, los principios de inmediación, oralidad, concentración lo que, según se afirma en el motivo examinado, ha causado indefensión en la parte recurrente.

El art. 238.3 de la L.O.P.J . exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 191.3.d) de la LRJS , que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 ).

Por su parte, la doctrina constitucional indica que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre ; 116/1.995, de 17 de julio ; 25/2011, de 14 de marzo y 181/2011, de 21 de noviembre ) establece que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales'.

De lo anterior se desprende que no toda infracción de normas procesales da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales, sino sólo aquellas que afecten a principios esenciales del proceso y que, además, hayan ocasionado efectiva indefensión, tal como aparece definida por la doctrina del Tribunal Constitucional, y siempre que se haya formulado protesta en tiempo y forma, dando con ello ocasión para la reparación de la actuación procesal defectuosa.

El art. 74.1 de la LRGS, regulando los principios del proceso, establece que: 'Los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social y los secretarios judiciales en su función de ordenación del procedimiento y demás competencias atribuidas por el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso social ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad'.

La parte recurrente aduce que se ha vulnerado los principios antes mencionados por las causas que se indican en el desarrollo del motivo, añadiendo en cada caso que ello le ha causado grave indefensión, pero sin indicar o concretar de qué modo se ha mermado sus derechos de audiencia, asistencia o defensa, por lo que en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional antes mencionada debe desestimarse el motivo examinado.



TERCERO.- En los motivos de recurso segundo a séptimo, del interpuesto por la entidad DHL , se postula la modificación de determinados hechos probados de la sentencia de instancia, que deben examinarse por separado.

Como norma general, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014, rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación.

En todo caso, solo sería posible la revisión fáctica en los términos que se establece en los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , fundada en la prueba documental o en la pericial practicadas en juicio, y ello condicionado a que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

En el segundo motivo de recurso, se solicita la modificación del hecho probado primero en los términos que se solicita en el desarrollo del motivo, con la finalidad de que se elimine de tal hecho probado tanto la afirmación de que la trabajadora no ha tomado parte en la rotación de trabajadores por los distintos circuitos con el fin de variar la actividad a realizar, para de esta forma poder trabajar con paquetes de distinto volumen y peso, y que por ello permaneció en la zona de licores donde se manejaban paquetes con más peso; y que se corrija la indicación del contenido de las cajas con botellas que manejaba la trabajadora, pues en la sentencia se indica que se trataba de cajas de 12 botellas de 750 cl., cuando eran de 750 ml.; revisión fáctica que no puede prosperar, primero porque la convicción judicial deriva de la valoración de diverso material probatorio, tal como se indica en el propio hecho probado y en el fundamento jurídico tercero de la sentencia (a tal efecto, el informe del accidente de trabajo elaborado por la Inspección de trabajo no goza de la presunción de certeza que sí tiene el acta de infracción, en aquello que el Inspector haya apreciado directamente, tal como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 562/2017 de 28 junio, rec. 45/2017 , F.J. 4º.2); y en segundo lugar porque el volumen de cada botella (al parecer de vino) indicado en el hecho probado (750 cl) se debe sin duda a un error, al querer decir 75 cl, equivalente a 750 ml., pues no existe en el mercado botellas de vino de 7,5 litros de vino. En todo caso, lo que se afirma en la sentencia es que la demandante manejaba cajas de botellas con un peso superior a los 4 kg. a una altura por encima de sus hombros (fundamento jurídico tercero) en el momento de producirse el accidente.

En el tercer motivo de recurso, se solicita la modificación del hecho probado segundo por considerar que su contenido no puede haberse extraído de la valoración de las pruebas que se indican en el mismo; modificación que tampoco puede prosperar, pues como se desprende del contenido del fundamento jurídico tercero, el accidente fue presenciado por otro trabajador compañero de la actora, lo que viene corroborado por el informe del accidente de la Inspección.

En el cuarto motivo de recurso, se postula la modificación del hecho probado undécimo, para que exprese: 'El contrato entre MANCHALAN S.A. y DHL EXEL SUPPLY CHAIN, S.L., al objeto de constituir un enclave laboral en las instalaciones del segundo se firma el 01/05/2013', modificación que no se acoge por irrelevante para la resolución del caso.

En el quinto motivo de recurso, se pretende la adición de un nuevo hecho probado, décimo quinto de la resolución, que diga: 'En el Informe de la Inspección de Trabajo establece que conforme al informe de investigación del accidente la trabajadora se encontraba en el circuito de droguería pequeña cuando al mover una caja de 4 kg de peso y elevarla a la altura de los hombros, le dio un tirón en la espalda' ; modificación que no puede prosperar, pues como ya se ha dicho, el informe del accidente elaborado por la Inspección de Trabajo no es documento idóneo para la modificación fáctica, máxime cuando, la forma de ocurrir el accidente la obtiene el juez de instancia de la valoración de la prueba testifical de otro compañero de trabajo.

En el sexto motivo de recurso, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, décimo sexto de la resolución, que indique: 'El testigo interrogado por el Inspector de Trabajo actuante y que fue propuesto por la parte demandante en escrito de solicitud de prueba en fecha del 20 de febrero de 2017, Don Cornelio , no fue la misma persona que declaro en el juicio, que fue Don Demetrio , que no figura en el listado de trabajadores del enclave laboral, ni es trabajador de DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN, S.L.U., en la fecha del accidente.' ; que ha de desestimarse al fundarse en documentos no idóneos para la revisión fáctica.

En el séptimo motivo de recurso, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, décimo séptimo de la resolución, que indique: 'No se ha presentado informe pericial médico por parte de Dª Salvadora , que vincule las lesiones sufridas con el hecho causante al objeto de determinar peso y altura de manipulación, que contribuya al esclarecimiento de los hechos'; adición que tampoco puede tener éxito, pues los hechos puramente negativos no deben ser consignados en el relato fáctico de la sentencia, ya que el art. 97.2 de la LRJS , al referirse a los hechos probados, lo hace a la afirmación positiva de los datos fácticos, habiendo determinado la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1993 y 24 de septiembre de 2004 ) que los hechos negativos o no probados no deben figurar en el relato fáctico de la sentencia, sino exclusivamente los que se estimen probados.

En el primer motivo de recurso, del interpuesto por la entidad MANCHALAN, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la adición al hecho probado quinto del siguiente texto: 'Los días 22 y 23-5-13, la actora realizó un curso de seguridad en la conducción de carretillas elevadoras, de 12 horas de duración (folios 68 y 69 de las actuaciones). El día 24-5-13, la actora realizó un curso de logística alimentaria de 3 horas de duración (folios 71 y 72 de las actuaciones).El 22-5-13 la actora recibió diversa información y formación en materia de prevención de riesgos laborales (folios 73 a 75 de las actuaciones), entre la que se incluía explicaciones sobre cómo realizar la manipulación manual de cargas (folio 74 de las actuaciones), y normas básicas en manejo de carretillas automáticas (folio 75 de las actuaciones )'; adición fáctica que se considera innecesaria, pues ya consta que la trabajadora recibió formación en la manipulación de cargas, en los términos que se indican en la sentencia, que era la actividad que estaba desempeñando cuando acontece el accidente.



CUARTO.- En el octavo motivo de recurso, del interpuesto por DHL y en el segundo del formulado por MANCHALAN, ambos amparados en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 123 de la LGSS/1994 (el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la LGSS, no es aplicable al caso, al entrar en vigor el 02/01/2016, según su disposición adicional única; mientras que el accidente de trabajo ocurre el 08/07/2013 y la Resolución del INSS reconociendo la situación de incapacidad permanente es de fecha 01/07/2014).

1.- Como antecedentes del caso, y según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia, la demandante prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa Manchalan (centro especial de empleo, que solo contrata a personas con discapacidad), subcontratada en el ámbito de un enclave laboral por la empresa DHL, dedicada a la logística y manipulación de productos varios, con la categoría de peón descargando y colocando cajas de unos palets a otros para preparar encargos y su traslado a clientes (actividad denominada cross docking).

El día 08/07/2013, con ocasión de preparar un pedido, la demandante manipuló una caja que contenía botellas de licores de un palet que estaba a una altura superior a sus hombros, y al hacerlo se desestabilizó debido al peso de la misma, produciéndose dolor en la espalda. Como consecuencia de ello, pasó a situación de incapacidad temporal desde el 10/07/2013 y fue declarada en situación de incapacidad permanente total por Resolución del INSS de 01/07/2014 al presentar artrodesis cervical C5-C7, por hernias discales en C5- C6 y C6-C7, cervicobraquialgia izquierda persistente con afectación electromiográfica en C7; presentando limitación funcional para cargas de pesos moderados, repetitivos y/o por encima de los hombros, posturas de flexoextensión forzada y/o sostenida de columna cervical.

2.- La doctrina general sobre el recargo de prestaciones se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012 ) y 20 de noviembre de 2014 rec. 2399/2013 ), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.

El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 , 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre , rec. 1233/15 ).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ); señala, con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que 'del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.' Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010 ) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS , 'aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior'.

3.- En cuanto a la carga de la prueba de la concurrencia de la falta de adopción de alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; es cierto que con carácter general el art. 217.2 de la LEC dispone que: ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'; pero dicha regla ha de complementarse con la prevista en el apartado 7 del mismo precepto, según la cual: 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Asimismo, el art. 96.2 de la LRJS , dispone que: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de 16 enero de 2006, rec. 3970/04 ) sostiene la pertinencia del recargo de prestaciones, aunque no se conozca las concretas circunstancias en que se produjo el accidente, siempre que exista una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido; imposición del recargo que no resultara procedente cuando se acredita que 'existía tanto la información necesaria acerca del modo de llevar a cabo la operación de desmontaje como los medios adecuados para cumplir con el plan' , siendo imputable al trabajador la falta de seguimiento de las prescripciones indicadas y además prescindieran de los medios puestos a su alcance, lo que impide establecer la relación causa-efecto entre omisión de medidas de seguridad que no es dable imputar a la empresa, y el resultado dañoso para el actor ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 849/2016 de 18 octubre, rec. 1233/15 ).

4.- En el presente caso, la trabajadora demandante sufrió accidente al manipular una caja de botellas de licor en un palet que se encontraba a una altura superior a sus hombros, desestabilizándose debido al peso de la misma y produciéndose dolor en la espalda, que finalmente le ha originado la situación de incapacidad permanente que presenta.

El Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores; establece en su art. 3.1 que: 'El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador'.

Se añade en el apartado 2 del mismo precepto, que: 'Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados'.

La norma reglamentaria, en su disposición final primera, determina la realización de una Guía Técnica para la evaluación y prevención de riesgos al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en la que se establecen distintos parámetros para determinar las precauciones y el procedimiento adecuado para la manipulación de cargas.

Según se indica en el informe del accidente de la Inspección de Trabajo de 07/07/2016: 'La evaluación de riesgos es de 02/05/2013, y en la misma, para el puesto de trabajo ocupado por Salvadora en el momento del accidente (preparador de flujo tenso), se indica: La existencia de tareas que implican la exposición significativa a posturas forzadas (flexión de tronco), con el consiguiente riesgo de sobreesfuerzo.

Considerando los datos de manipulación se obtiene un peso aceptable de 11,17kg, que se supera en muchas ocasiones. La conclusión es que se trata de un riesgo no tolerable.

Como medida correctora se establece la necesidad de alternar tareas que impliquen la adopción de posturas forzadas con otras que no supongan dicho riesgo'.

Asimismo, consta acreditado que la demandante tiene reconocida desde el 10/11/2010 un grado de discapacidad de tipo físico del 50% (hecho probado duodécimo).

De lo anterior se desprende que las condiciones en que la demandante llevaba a cabo su actividad, sobrepasaba los límites adecuados para efectuarla son seguridad y sin riesgos para su integridad física: peso de la carga manipulada consistente en una caja de botellas de licor, colocación a una altura superior a los hombros de la trabajadora, importante discapacidad física de la trabajadora, falta de rotación para efectuar actividades de menor exigencia física, formación de riesgos laborales para el puesto de trabajo de dos horas impartida el 25/05/2013.

Tales circunstancias no han sido desvirtuadas por las empresas ahora recurrentes, sobre quienes recae la carga de la prueba de haber adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, por lo que el recurso ha de desestimarse y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las empresas MANCHALAN S.A. y DHL EXEL SUPPLY CHAIN (SPAIN) S.L.U. contra sentencia de 1 de junio de 2017, dictada en el proceso 859/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , sobre recargo de prestaciones, siendo recurridas, a su vez, las citadas recurrentes, Dª. Salvadora , el INSS y la TGSS; confirmamos la citada sentencia, condenando en costas a las recurrentes así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir y a que abonen al letrado de la parte impugnante sus honorarios, que prudencialmente se establecen en 500 €, cada una de ellas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0298 18 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.