Sentencia SOCIAL Nº 523/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 320/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000523/2017

En Santander, a 28 de junio del 2017.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pio y D. Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Pio y D. Luis Pedro , siendo demandado el Servicio Municipal de Transportes Urbanos de Santander, sobre Procedimiento Ordinario, en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de febrero de 2017 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Los demandantes formaban parte de la bolsa de trabajo del demandado (categoría - conductor/perceptor) existente desde 2006.

Los demandantes aprobaron algunos exámenes en su momento (de acceso al SMTUS), si bien no culminaron este proceso de selección.

2º.-Los demandantes trabajaron para el demandado durante estos periodos:

. Luis Pedro : 1-10-15 a 31-3-16.

. Pio : 29-10-07 a 28-10-12 y 1-10-15 a 31-3-16.

(su salario habría ascendido a 85,80 euros brutos diarios).

3º.-El contrato de trabajo del demandante Pio de 1-10-15 fue declarado irregular por sentencia firme del juzgado de lo Social nº 1 de Santander (1-6-16 ).

4º.-En reunión del Consejo de administración del demandado de 11-5-16 se acordó la extinción de la bolsa de trabajo en estos términos:

'- Extinción de la actual Bolsa de Trabajo de conductores-perceptores y convocatoria de una nueva.

El Sr. Presidente lee la Propuesta de Acuerdo que a continuación se transcribe:

Visto el informe de la Directora de Recursos Humanos del Servicio, sobre la actual Bolsa de Trabajo de Conductores-Perceptores creada al amparo de la convocatoria para cubrir vacantes en la plantilla de personal laboral del Servicio Municipal de Transportes Urbanos publicada en el Boletín Oficial de Cantabria n° 207 de 27 de octubre de 2006, mediante el cual se manifiesta la ineficacia de la misma al estar la mayoría de sus integrantes actualmente trabajando, o sin cumplir los requisitos actuales para la formalización de los contratos temporales necesarios para el Servicio; y visto que la Base 11ª de la citada convocatoria faculta al Consejo de Administración para su extinción, esta Presidencia propone al Consejo que adopte los siguientes ACUERDOS: PRIMERO.- Declarar extinguida la vigente Bolsa de Trabajo de Conductores-Perceptores del Servicio Municipal de Transportes Urbanos creada al amparo de la convocatoria para cubrir vacantes en la plantilla de personal laboral del Servicio Municipal de Transportes Urbanos publicada en el Boletín Oficial de Cantabria n° 207 de 27 de octubre de 2006. SEGUNDO.- Convocar la creación de una nueva Bolsa de Trabajo de Conductores-Perceptores para futuras contrataciones para cubrir temporalmente vacantes por jubilación, ajustes de producción, suplencias en disfrute de licencias reglamentarias, bajas de enfermedad de larga duración o tareas de carácter no habitual, formación continua, etc.'

El Sr. Ezequiel piensa que se utiliza de forma recurrente la Bolsa de Trabajo, por lo que habría que convocar la Oferta de Empleo Público para cubrir de forma definitiva los puestos de trabajo.

El Subdirector del Servicio explica que, por la Ley de Presupuestos, la tasa de reposición es del 5%, por lo que solo serían 3 trabajadores; añadiendo el Sr. Presidente que habrá que esperar al dimensionamiento del Metrotus.

El Sr. Melchor pregunta cuántos trabajadores hay de la Bolsa; respondiendo el Subdirector que entre 40 ó 45.

Se somete a votación la Propuesta y, una vez efectuado el recuento de los votos, se declara aprobada por unanimidad.'

5º.-Desde mayo a octubre de 2016, la demandada no habría contratado a ningún conductor con carácter temporal. A partir de noviembre, sí ha verificado algunas contrataciones acudiendo para ello al Servicio público de empleo.

6º.-El comité de empresa solicitó al demandado la creación de una nueva bolsa de trabajo de conductores.

TERCERO.-En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por don Pio y don Luis Pedro contra el SERVICIO MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE SANTANDER, absuelvo al demandado de la reclamación contra él formulada'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en atención a la extinción administrativa de la bolsa de empleo a que pertenecían los actores (HP 4º), existente desde 2006. Sin reconocerles, por ello, preferencia frente a trabajadores externos. Por la vocación temporal de toda bolsa de empleo a que pertenecían, rechazando la excepción de incompetencia de jurisdicción, propuesta por la entidad demandada. Pues, aun cuando se constituya una nueva, podrían cuestionar si han de ser incluidos en ella (si no lo fuesen), siendo la causa de su extinción (valora testifical practicada al efecto), que con los años había perdido eficacia, porque muchos de sus componentes ya no podía formar parte de la misma (jubilación, incapacidad, fallecimiento, etc.). Decidiéndose en mayo su extinción y, parece ser, elaboración de otra nueva, sin impugnación de aquella decisión, con algún retraso en la constitución de la nueva, lo que no es el actual debate. Bolsa que tenía la consideración temporal y subsidiaria de contratación a sus integrantes.

Recurre esta decisión la representación letrada de los actores, con fundamento en el apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que se modifiquen dos ordinales fácticos.

1.- Respecto del ordinal quinto, con apoyo documental en la certificación aportada por la demandada a los folios 89 y 90, que contiene datos sobre contratación externa y temporal de la demandada desde abril de 2016, que -afirma- desconocía; pues, solo, tenían noticias de contrataciones en noviembre de 2016. Algunos, incluso, antes de que se extinguiera la bolsa de contratación (11-5-2015). Y, todos, después de que los demandantes terminaran contrato de trabajo temporal el 31-3-2016, sin que se contase con los demandantes. Con la siguiente redacción:

...'La demandada el día 1 de abril de 2016, contrató a un trabajador; el día 15 de abril de 2016 contrató a nueve trabajadores; el día 20 de abril de 2016 contrató a un trabajador; al día 7 de mayo de 2016 contrató a un trabajador; el día 20 de julio de 2016 contrató a cuatro trabajadores; el día 25 de agosto de 2016 contrató a seis trabajadores; el día 8 de noviembre de 2016 contrató a siete trabajadores; el día 21 de noviembre de 2016, contrató a un trabajador; y el día 1 de febrero de 2017 contrató a cuatro trabajadores.

Todos ellos con la categoría de conductor-perceptor'.

Siendo cierta la adición pretendida por la parte recurrente, por obrar a los folios citados certificación de la entidad demandada de relación de trabajadores contratados por el SMTUS desde el 1-4-2016, con la categoría de conductor-perceptor y contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción (menos de 6 meses). Sin embargo, en primer lugar, lo que no evidencia tal documental es el desconocimiento de las contrataciones por los actores desde abril de 2016 a noviembre del mismo año. Y, cuando en demanda que no ha sido alterada en la instancia, reclama por tales contrataciones desde diciembre, en que inicia el devengo de las indemnizaciones que reclama (desde el 19-12-2016, fecha de demanda de conciliación).

Lo que es una cuestión nueva, suscitada en recurso que no cabe introducir. Pues, este criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LEC, art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-(a lo que aquí se extiende al de suplicación por compartir su misma naturaleza), que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida ( art. 193 LRJS ). En atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

Y, al efecto se ha argumentado por la doctrina jurisprudencial que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal '...sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' (por todas, STS/4ª de fecha 5-10-2016, rec. 280/2015 , FD 5º).

A ello, se añade que la recurrida, ya contempla, desde el periodo a que se contrae la demanda (noviembre de 2016) y es intrascendente que lo sea antes, dado el número máximo de contrataciones posteriores que ellos mismos pretenden (35), pero ya extinguida la bolsa de empleo a que pertenecían los actores por las causas y en la forma declarada probada en la instancia, esta contratación directa de personal externo a través del SPEE, frente a la anterior bolsa de empleo. Al ser irrelevante e insuficiente, como a continuación se expone, en la resolución del motivo del recurso destinado a la denuncia de infracción jurídica.

En atención a lo expuesto, no ha lugar la modificación propuesta por irrelevante o no deducida de la documental que cita, en parte no explicitada en el texto propuesto (su ignorancia de estas contrataciones que es una mera conjetura), en lo que importa a la litis.

2.- Igualmente, solicita la modificación del ordinal fáctico primero, según certificación emitida por la propia entidad demandada, de los folios 82 a 88, en la que se deja constancia de que sí superaron todas las pruebas pero no obtuvieron una de las 40 plazas ofertadas, razones por las que pasaron a formar parte de la bolsa de trabajo, en cuya condición fueron llamados a trabajar el Sr. Pio en dos ocasiones y el Sra. Luis Pedro en una ocasión, del siguiente tenor:

'Los demandantes formaban parte de la bolsa de trabajo de la demandada en la categoría de conductor/perceptor, creada en la convocatoria de plazas publicada en el BOC el día 27 de octubre de 2006, habiendo superado todas las pruebas sin haber obtenido plaza...'.

La decisión en materia de contratación temporal y su consolidación, en la contratación general que viene llevando a término la entidad demandada para su contratación como personal eventual, ante la necesaria realización de necesidades por circunstancias de la producción, que es lo declarado probado, con evidente naturaleza temporal y subsidiaria. Ya ponderado en la instancia, sin reconocimiento de derecho a contratación indefinida, ni discontinua alguna a los actores.

Bolsa de trabajo que se declara probado, la entidad contratante decide su extinción y aun no consta la elaboración de nueva bolsa de empleo de trabajo temporal en la entidad demandada. Sin que sea objeto de impugnación esta decisión, que al menos goza de apariencia, por no ser manifiestamente incompetente en su decisión (en su propia creación publicada en el BOC ya se contempla esta circunstancia). Y que atiende a razones sobre la desaparición de la finalidad para la que fue creada y otras (HP 4º), convocando nueva creación de bolsa de trabajo de conductores-perceptores para futuras contrataciones para cubrir temporalmente vacantes por jubilación, ajustes de producción, suplencias, bajas, o tareas no habituales, formación continuada, etc. Proponiéndose otras prácticas como la cobertura definitiva de puestos de trabajo, con la objeción del subdirector del servicio por la Ley de Presupuestos y tasa de reposición de puestos limitada. Restando 40 o 45 trabajadores en la bolsa. Que se declara aprobada su extinción, por unanimidad, por el Consejo de Administración del ente demandado.

Y que solo, a meros efectos prejudiciales sobre la acción ejercitada, como presupuesto para la acción de daños y perjuicios planteada, sobre la que es competente el orden social de los actores que pretenden mejor derecho a ser llamados a la contratación temporal siguiente a su extinción, antes que personal externo ( art. 2 LRJS ). Sin embargo, lo que no acreditan por esta extinción de la bolsa que integraban es el derecho que es el presupuesto sobre la indemnización reclamada para su contratación preferente, como también a continuación se analiza con mayor detalle. En especial, al no indicar en demanda el orden de llamamiento resultante de su última contratación, su posición en la lista y enfrentada a las nuevas contrataciones del personal externo que pretende les han preterido, de la citada bolsa de trabajo. Que no les otorga sin más, derecho a contratación frente a cualquier empleo temporal de la demandada y que es la base de la indemnización de daños que postulan.

Por lo tanto, tampoco esta modificación fáctica es atendida.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo preceptuado en el artículo 103.3 de la Constitución Española con relación a lo dispuesto en el art. 23 del Convenio Colectivo de la entidad demandada (f. 58) y Estatuto Básico del Empleado Público. Prescindiendo la demandada de la bolsa de trabajo para contratar a trabajadores que precisaba para cubrir el servicio. No siendo llamados los actores, estando disponibles desde el 1-4-2016, produciéndose hasta 35 contrataciones, desde entonces; acudiendo a contratar persona inscrita en el desempleo, prescindiendo de los requisitos de merito, capacidad e igualdad, en el acceso a la función pública. El mismo Comité de empresa (f. 71) afirma que se deben respetar estos principios y si se extinguió la bolsa de trabajo, debe formar otra respetando tales principios. Sin que pudiera extinguir la anterior, sin crear la nueva.

Afirmando que hasta noviembre no conocen el nuevo sistema y acudiendo la entidad al SPEE, que rechaza su inclusión en tales listas, pues no residen en Santander. Cuestionando las motivaciones del Consejo de Administración para extinguir la bolsa de empleo, puesto que el propio Subdirector del servicio manifiesta que en la bolsa hay 40-45 personas, y se han contratado 35 personas desde abril de 2016 y que no les es de aplicación el límite legal de contratación, con invocación de doctrina jurisprudencial contenida en STS de 28-4-2015 , para evitar que adquieran condición de indefinidos. Siendo su verdadera razón, pretenden, la contratación libre de personal, obviando los principios antes descritos. Sin control y sin otra bolsa de empleo nueva.

Pero, reiterar que siendo competentes para el conocimiento de una acción puramente enmarcada en los efectos del contrato de trabajo, de indemnización de daños y perjuicios, por no haber sido, pretendidamente, llamados conforme al orden establecido en la bolsa de empleo en que se integraban desde 2006.

Sin embargo, este orden no lo es para impugnar actos administrativos, aun de los que se deducen consecuencias en la contratación laboral, como la decisión extintiva de la bolsa de empleo. En especial cuando el convenio aquí aplicable (frente a la doctrina jurisprudencial invocada) no regula esta materia y tampoco consta que sea fruto de acuerdo colectivo específico su oferta. Y, sin perjuicio de que mientras goce de apariencia de legalidad, por haber sido adoptada por el ente competente (Consejo de Administración de la entidad), sus causas no son aquí revisables, salvo manifiesta incompetencia o ilegalidad, lo que no sucede. Que no lo constituyen las propias consideraciones de los recurrentes sobre la motivación administrativa del hecho.

Conviene precisar, ante la invocación de doctrina que la STS de 28-4-2015 (rec. 90/2014 ) y otras en igual sentido como las SSTS/4ª de fecha 5-10-2016 (rec. 280/2015 ) y 26-4-2016 (rec. 2061/2014 ) y la del mismo Tribunal y Sala de fecha 11-7-2012 (rec. 3128/2011 ). Parten del necesario análisis de la actuación de la Administración frente a una bolsa de empleo contemplada en el Convenio Colectivo aplicable. Y, cuando la vigencia de las bolsas de empleo y su validez no aparece discutida, en las demandadas de conflicto colectivo seguidas.

Cuando aquí, ni el convenio contempla tal constitución, ni se trata de demanda colectiva. Sino individual de reconocimiento de derechos e indemnización consiguiente. Y la bolsa en que se integraban los actores ha sido extinguida, conforme prevé la propia convocatoria a que accedieron cuyas pruebas superaron sin plaza fija.

Para concluir que no es posible por la entidad -en la invocada doctrina jurisprudencial-, de forma unilateral (justificada o no) pero omitiendo el convenio firmado por las partes. Por otra parte, respecto de doctrina que expone la recurrente, en ella se expone que: '...las bases de las Convocatorias que regulan dichas bolsas de trabajo, en cuanto al orden de llamamientos de los trabajadores que en ellas se encuentran incluidos, que frente a tal realidad, no puede ampararse una conducta unilateral de la administración empresaria en orden a incumplir las exigencias que se derivan de lo establecido en el Convenio, con la alegación de que de este modo podrían sobrepasarse los límites legales establecidos en el art. 15.5 del ET sobre la duración máxima de los contratos temporales. Sin perjuicio de que las partes legitimadas en la negociación colectiva, provean a la corrección de las deficiencias derivadas de la redacción del Convenio a través de los cauces de negociación que correspondan'.

Precisamente aquí, lo constatado es que los demandantes forman parte de una bolsa de empleo. Creada en virtud de aprobación de bases para la provisión, mediante concurso-oposición libre, de cuarenta plazas de conductor-perceptor vacantes de plantilla de personal laboral del SMTUS. Que, en su base undécima, declara que: El Tribunal formará, por orden acumulado de puntuación, una lista de espera o bolsa de trabajo, entre aquellos aspirantes que habiendo superado todos los ejercicios no hayan obtenido plaza, a efectos de posteriores contrataciones para cubrir temporalmente vacantes por jubilación, ajustes de producción, suplencias en disfrute de licencias reglamentarias, bajas de enfermedad de larga duración o tareas de carácter no habitual. La entrada en vigor de esta bolsa de trabajo derogará la existente actualmente para esta categoría y estará vigente hasta su extinción, bien por acuerdo del Consejo de Administración o por la celebración de una nueva oposición.

Es decir, la propia base de la convocatoria ya alude al carácter temporal y subsidiario de esta contratación, sometido a su extinción por acuerdo del órgano que lo ha hecho, en que se funda la recurrida.

A lo que aquí, incluso, el reconocimiento a uno de los actores Sr. Pio , de despido improcedente por contratación temporal irregular (SJS de 1-6-2016 confirmada por STSJ Cantabria de 4-10-2016 , firmes), sin readmisión del trabajador. Impide atender, para ambos actores, otro derecho que el que funda su demanda de su integración en la indicada bolsa de empleo temporal y en las condiciones en que lo fue.

Pero, en cualquier caso, siendo instrumental este derecho a su contratación que pretenden en la demanda, a la solicitud de una determinada indemnización (que es lo que motiva la competencia de este orden jurisdiccional), por su falta de contratación en noviembre de 2016. Lo cierto es que, tampoco consta un relato en la recurrida ni se solicita en legal forma y con fundamento en documental fehaciente aquellos elementos fácticos precisos a tal reconocimiento. Dado que admitido por los recurrentes que fueron contratados hasta el 31-3-2016 (fecha del despido del Sr. Pio , sin constatada readmisión, con relación al art. 222.4 LEC ), puesto que a lo sumo se ha procedido a contratar a 35 personas. Lo que no consta es el puesto en la relación de la bolsa de empleo siguiente, respecto de los integrantes tampoco precisados (entre 40-45), y la concreta contratación temporal de personal externo que en su caso, determinaría el único perjuicio de posible constatación en la litis.

Aquí, la constitución de bolsa de trabajo temporal a que responde el acceso y en las condiciones en que lo fue, que pretenden los actores, no les otorga a derecho, una vez extinguida la bolsa que integraban a nuevas contrataciones temporales. Siendo, también, una pura conjetura de parte que todo ello su contratación en el SPEE para contrato temporal de máximo 6 meses, con los perfiles, requisitos y experiencia, es un sistema de selección que incumple tales principios y que se les ha impedido su participación.

Para condenar al pago de daños y perjuicios es preciso que se pruebe su existencia y que fueron originados por un acto ejecutado u omitido (aquí el no acceder a su contratación conforme a bases de bolsa de empleo). En todo caso, los Tribunales tienen la facultad de moderar la indemnización correspondiente, tal y como prevé el artículo 1103 del Código Civil , de entre los invocados por la parte recurrente. Pero para ello, es preciso que el trabajador alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos claves de la indemnización que reclama ( SSTSJ Cantabria Social de 29-9-2016, rec. 541/2016 ; 20-4-2016, rec. 62/2016 ; y, 31-7- 2008 rec. 632/2008 ). Y le incumbe la carga de su prueba en el juicio oral, de ser controvertido por la parte demandada, a la parte actora.

En cuanto al enlace preciso con el daño causado, de la actuación imputada y probada de la empresa y su importe, la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo Sala Social de fecha 28-7-2009 (rec 3280/2008 ) y 22-10-2009 (rec. 3743/2008 ), entre otras, declaran que la reparación del daño exige la alegación y acreditación de éste, que ha de realizarse con criterios objetivos. Pues, incluso, teniendo en cuenta que 'la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LEC vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Y, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinado puesto de trabajo temporal en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho.

Pero, lo que no es suficiente para reconocer una indemnización que se haya acreditado siquiera la infracción del derecho a la contratación por la integración de una bolsa de empleo, sino que es preciso para que haya condena indemnizatoria que 'el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase'. Puesto que el daño no surge únicamente de la exclusión de bolsas de empleo.

La sentencia de la Sala Civil del TS de 15-6-2010 (RJ 2010, 5151), recurso 804/2006 , explica que: «debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS/1ª de 19-7-2005, RJ 20074692 ; y, 18-11-2014, rec. 1671/2012 ).

La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que, por ejemplo, ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes. De esta jurisprudencia se deduce que la consideración de un perjuicio por el mero acto del que deriva, no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño.

Y, no es aplicable la doctrina jurisprudencial que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento de la obligación porque dicha demora no ha producido por sí misma un daño o perjuicio: una frustración en la economía de la parte, en su interés, deducido necesariamente del incumplimiento o patente.

Tratándose de un pretendido derecho a la contratación de los actores, al que no justifican su acceso, con otros empleados en iguales o similares circunstancias, con un derecho que se ignora si es preferente (resto de integrantes de la bolsa de que formaban parte) y que determina que no se justifique con la claridad precisa el daño cuya reparación invoca.

En primer lugar respecto de la demanda del Sr. Pio (que ya se ha dicho, ha sido objeto de despido improcedente al momento de su última contratación, sin readmisión y con abono de indemnización correlativa) y del Sr. Luis Pedro , ambos integrantes de la anterior bolsa de empleo desde 2006, temporal. Que ha sido extinguida por el Consejo de la entidad. Sin constituir otra nueva, que está en fase de negociación. Pero, respecto de aquella, lo que no justifica ninguno de los actores, es su hipotética situación en la indicada bolsa que les confiera derechos concretos frente a alguna de las contrataciones con personal externo temporales. Ni que se les impida por el SPEE acceder a su inclusión como desempleados en la lista de trabajadores susceptibles de su contratación.

Por lo que se incumple por los demandantes aquellos requisitos precisos para la estimación de su demanda, lo que conlleva la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- Con igual amparo procesal, la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 58 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común y del art. 40 de la Ley 39/2015 (desde octubre de 2016). Teniendo conocimiento los actores, desde noviembre, de la extinción de la bolsa de empleo por rumores y comunicados en prensa, sin conocer con precisión dicha media que solo lo es en el juicio oral, consideran que no es de aplicación hasta que se les notifique, en forma. Aludiendo a doctrina contenida en sentencia del TSJ de Cantabria Sala Contencioso/administrativa que refiere, para distinguir entre motivación y justificación del acto administrativo de extinción de la bolsa de empleo temporal. Habiendo sido contratados desde 2006. Lo que -afirma- les confiere derecho a la contratación que postulan. Siendo su extinción irregular por no serles notificada, por carecer de motivación y justificación atendible en derecho, y con vulneración de los derechos de igualdad, mérito y capacidad.

Reiterar que los actores no han adquirido la condición de trabajadores fijos ni indefinidos (el Sr. Pio sí, pero en proceso por despido sin readmisión que implica su extinción con las consecuencias inherentes a esta declaración), por lo que no acreditan un derecho a la contratación indefinida que postulan.

Y, como integrantes de una bolsa de trabajo temporal extinguida administrativamente, no les confiere derecho a contratación futura. Como declara la ya referida STS/4ª de fecha 5-10-2016 (rec. 280/2015 , FD 3º):

'1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador. Esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aun cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( art. 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa.

3) En este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello, con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales.'

Esta doctrina de la Sala 4ª del TS, que en ella misma se declara, puede entenderse modificada por la entrada en vigor de la disposición contenida en la letra n), del art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las 'demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional.

En todos estos casos resueltos por la jurisprudencia referida en la indicada, se trata de procesos ordinarios planteados individualmente por personas (como aquí sucede) que figuraban en las listas o bolsas de trabajo reclamando su mejor derecho respecto a la persona nombrada y discutiendo jurídicamente esta cuestión frente a la Administración contratante y a la persona a la que se considera indebidamente contratada. Respecto del supuesto en ella debatido -como en otros a que remite-, en que se plantea un conflicto colectivo por los representantes legales y sindicales de los trabajadores integrantes de las referidas bolsas de trabajo, para exigir -en lo que a la reclamación principal se refiere- que en la contratación se siga por la Administración demandada, en su actuación como empresa, el orden de preferencia derivado de la puntuación de cada uno, establecido en el Convenio aplicable. Que es lo que funda, el que se niegue el derecho a su extinción unilateral por la administración, ni fundado en que se tratar de eludir su cumplimiento -amparándose en la limitación que establece el art. 15.5 del ET relativa a la duración máxima de los contratos temporales concertados sucesivamente, para no infringir (a su juicio, precisamente) los principios de capacidad y mérito del art. 103 de la CE - que al ser tramitado como conflicto colectivo otorga competencia a la Jurisdicción del Orden Social ( arts. 1 y 2, j) de la LRJS ). Pues en este supuesto no puede decirse que lo solicitado por la parte actora afecte en nada a las potestades administrativas de la Administración demandada, en tanto en cuanto lo solicitado es, simplemente, el cumplimiento de un acuerdo colectivo.

No obstante, produciendo efectos extintivos incluso en la base de la convocatoria a que accedieron aquí los actores, la extinción por el órgano competente. Sin que los pretendidos defectos de notificación que además en el contexto de un acto de creación de bolsa de empleo colectiva, con la representación social que según el relato de la recurrida, ya negocia otra nueva, ninguna trascendencia tiene. Ya que, no se trata de comunicación frente a derechos adquiridos del empleado, sino 'meras expectativas de contratación' de los actores, no materializadas al momento en que pretenden son preteridos. Sin valor siquiera de precontrato.

Que, aun pudiendo tener interés directo en ella como afectados, no altera en modo alguno lo razonado en el motivo anterior, sobre ausencia de los requisitos precisos para la estimación de la demanda formulada por daños y perjuicios. Siendo, también, una mera alegación de parte su desconocimiento hasta el momento en que lo pretende, y no desde su mismo acuerdo o anterior a la demanda. Al que puede llegar por otros medios como lo público del hecho y la participación de la representación social, al margen de su notificación individual.

Lo que determina, también, la desestimación de este motivo y el íntegro recurso, con la consiguiente confirmación de la recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pio y D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 20 de febrero de 2017 (proceso 720/2016) en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra la entidad Servicio Municipal de Transportes Urbanos de Santander, en reclamación por cantidad y derechos laborales y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el n0 3874 0000 66 0320 17.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0320 17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.