Sentencia SOCIAL Nº 523/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1179/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0006677

Procedimiento Recurso de Suplicación 1179/2019 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 161/2019

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 523/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1179/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA ESPERANZA GONZALVO CIRAC en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 161/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Encarna frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y EL CORTE INGLES SA, en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, Dña. Encarna, nacida el NUM000/1962, ha venido prestando servicios para la empresa demandada El Corte Inglés, ha venido prestando servicios para la empresa demandada El Corte Inglés S.A., desde el 01/11/1998, con categoría profesional de administrativa en puesto de trabajo de Coordinadora, en el Departamento de Servicios de Mercancías en el almacén de la empresa sito en Valdemoro (km 23,5 de la carretera de Andalucía), realizando funciones de recepción, revisión y chequeo de albaranes de la mercancía e introducción de los datos numéricos en una aplicación informática específica, recepcionando también incidencias de los proveedores para el envío de sus correspondientes modificaciones y ocasionalmente utiliza equipos de trabajo automotores, transpaletas eléctricas y transpaletas manuales, para el traslado como tarea principal, de mercancía o bultos desde los pulmones de acopio a las entradas de mercancía en el equipo de clasificación automática de la misma, que es depositada en los puestos de recepción para ser enviada a los distintos centros de la Organización, efectuando también la revisión y etiquetado de mercancía y plastificado con cinta trasparente de toda la mercancía con el fin de protegerla de posibles caídas en el proceso de trasporte de la misma.

SEGUNDO.- Que el 26-07-13, la actora sufrió un accidente de trabajo, iniciando situación de IT y tras dictamen propuesta del EVI, de 01/10/2014, se dictó resolución por el INSS remitida, el 07/10/20'14, aprobando a su favor una indemnización a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes, por cuantía de 2.820 €, y tras la oportuna reclamación previa seguida de demanda, fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 39, de fecha 20-10-16 (autos 1422/14) con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades, por importe de 48.348 €, siendo declarada responsable de pago de la prestación la Mutua demandada Asepeyo.

TERCERO.- Que en la referida sentencia se declara probado que la actora padece 'limitación a la movilidad conjunta de hombro derecho menor del 50%, con debilidad muscular en el manguito de rotadores, dolor a la movilización, déficit motor y dificultad importante para elevar sobre la horizontal, dolor y parestesias en territorio cubital en extremidad superior derecha, sobre todo a nivel distal de los dedos 3º al 5º, lesión de plexobraquial derecho, con alteración a la sensibilidad desde 1/3 medio del brazo derecho hasta los dedos de la mano e hipertrofia muscular en mano y anquilosis de la muñeca derecha'

Como consecuencia de ello, fue adaptado el puesto de trabajo de la demandante a tareas administrativas en el Departamento de Revisión de Mercancía, que consisten en la revisión de albaranes en un ordenador y otras tareas de índole administrativa.

CUARTO.- Que iniciado un proceso de I.T. por enfermedad común, el 19 de junio de 2015, con diagnóstico de ' 737.7-Algoneurodistrofia' - Dolor Regional Complejo, tipo II, tras plexopatía braquial postraumática - se inició de oficio por el INSS, el 27-09-16, expediente administrativo para valoración y reconocimiento de incapacidad permanente, habiendo recaído resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 12-01-17, por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por considerase que no alcanzan las lesiones que padece la demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de la incapacidad permanente.

QUINTO.- Interpuesta la correspondiente reclamación previa, el 08-02-17, por considerar que se encuentra afectada de una incapacidad permanente en grado de total, por accidente de trabajo, se dictó resolución desestimatoria de fecha de salida 23-02-17, con fundamento en ser correcta la valoración efectuada en su día, sin que se aporten pruebas que justifiquen mayor grado de incapacidad.

SEXTO.- Que interpuesta demanda, el Juzgado de lo Social nº 39 dictó sentencia, el 23 de febrero de 2018, en los autos 344/17, con el siguiente fallo:'Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Encarna frente al Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y el Corte Inglés S.A., en reclamación de incapacidad permanente, en el grado de total, con libre absolución a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'.

SEPTIMO.- Que en el hecho probado quinto de esa sentencia se declara lo siguiente: 'La demandante, de 55 años de edad, padece las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de enfermedad común: dolor regional complejo tipo II MSD en paciente con antecedente de plexopatía braquial derecha en raíces C7-C8-T1 lado cubital, sin compromiso funcional significativo, sin atrofias, con movilidad conservada y balance articular conservado (folios 72 y 73).' Y en el hecho probado sexto: 'La base reguladora mensual de la prestación que se solicita asciende a 1.791,86 euros y efectos de 12-01-17, sin perjuicio de su regularización con los periodos de baja por incapacidad temporal.'.

OCTAVO.- Que recurrida en suplicación dicha sentencia, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dicta a su vez sentencia, el 14 de marzo de 2019 (Recurso de Suplicación 517/2018) con el siguiente fallo: 'Desestimando el Recurso de Suplicación 517/2018, formalizado por el letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO en nombre y representación de Dña. Encarna , contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Seguridad social 344/2017, seguidos a instancia de Dña. Lorena frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y EL CORTE INGLES SA, en reclamación por Incapacidad permanente. Confirmamos la misma y sin que proceda sanción por temeridad. Sin costas.'

NOVENO.- Que iniciado expediente de Revisión de Grado a instancias de la demandante, lo que fue comunicado a la Mutua Asepeyo a efecto de alegaciones que efectivamente presentó, tras el preceptivo Informe Médico de Síntesis, de fecha 19 de febrero de 2018, reunido el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 21 de febrero de 2018, determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes: 'AT: Flexopatía braquial derecha importante como secuela de traumatismo en hombro derecho en 2013. Implante de neuroestimulador en 2017', procedió a la emisión del correspondiente dictamen propuesta, a favor de declarar que las lesiones que padece la demandante actualmente, son constitutivas de una incapacidad permanente total, para su profesión de Coordinadora Almacén, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, al haber experimentado agravación de su lesiones, dictamen que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante su suscripción el fecha, ese mismo día,.

DECIMO.- Que la Dirección Provincial del INSS remitió a la actora, el 12 de diciembre de 2018, la correspondiente resolución reconociéndola afecta de incapacidad permanente total, derivada de trabajo, con el derecho a percibir un 55 % de una base reguladora anual de 25.411,19 €, con efectos desde el 22 de febrero de 2018, con descuento de la incapacidad temporal percibida desde el 22/05/2018 al 07/08/2018, en cuantía, de 3.034,79 €, declarando también el derecho de la Mutua Asepeyo a ser reintegrada por la entidad gestora en la cuantía de 15.444,50 €, abonada directamente a la interesada en concepto de incapacidad permanente parcial.

UNDECIMO.- Que la demandante sufre secuelas de traumatismo sobre hombro derecho en abril 2013, una luxación con afectación del plexo braquial, en especial a nivel del nervio cubital, siguiendo terapias en unidad de Dolor del Hospital General Universitario Gregorio Marañón donde se ha confirmado con las pruebas realizadas la afectación crónica severa de las raíces C7,C8 y T1 derechas. Le fue implantado un electrodo de estimulación medular a nivel cervico-dorsal, el 9/02/2017, siendo reintervenida el 16/02/2018 para la colocación del generador en quirófano no recargable tipo Medtronic. Continua con toma de fármacos para el dolor (Lyrica, y AINES) así como con cervico braquialgia y limitación en la movilidad del MSD por afectación muy severa neurológica, una neuropatía cubital, con limitación de los arcos de movimiento en columna dorso-lumbar, de la muñeca en la flexión y extensión, de la desviación cubital-pronación y desviación radial-supinación.

DUODECIMO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa por la demandante, el 2 de enero de 2019

DECIMO TERCERO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa por la Mutua también demandante, el 30 de enero de 2019.

DECIMO CUARTO.- Que la demandante ha permanecido en situación de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa El Corte Inglés hasta el 7 de agosto de 2018, fecha en que extinguió su relación laboral por causa de la IPT y fue dada de baja.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Encarna, contra ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, EL CORTE INGLES SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho de la demandante a percibir la prestación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de accidente de trabajo, en cuantía de un 20 % sobre la base reguladora mensual de 2.117,60 € (25.411,19 €/12), con efectos desde el 8 de agosto de 2018 € sin perjuicio de las mejoras correspondientes, sin que proceda devolución por lo percibido en su día concepto de prestación por incapacidad permanente parcial, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración acatándola y cumpliéndola y al INSS a su abono en los términos así declarado. Qué asimismo, debo desestimar y desestimo la demanda promovida acumuladamente por la MUTUA ASEPEYO contra DÑA. Encarna, EL CORTE INGLES S.A. el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIUAL, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su demanda en este proceso.'

El 10/07/2019 se dictó auto de aclaración, cuyo contenido se da por reproducido.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por Dª. Encarna.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/5/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Mutua demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que desarrolla en cinco motivos, uno al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, otro al amparo de su apartado b) y los tres últimos al amparo del apartado c) de dicho artículo.

Al recurso se opone la demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en tal caso, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

2) Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la L.R.J.S., en el bien entendido de que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, dictadas en aplicación del art. 191 LPL, cuya doctrina resulta enteramente de aplicación tras la entrada en vigor de la L.R.J.S.) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

4) Igualmente se ha de significar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, 'una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo, ha establecido que 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época -1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso- administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984, 191/1987, 144/1.991 y 88/1.992)'.

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( Sª T.S. de 12-4-2000) [RJ. 2000, 2150-Sala 1ª] . Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000-RJ 2000, 1242-Sala 1ª).

Con todo, según la propia doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de motivar las resoluciones judiciales no implica la exigencia de una motivación exhaustiva, ni tienen por qué expresar el completo proceso lógico que condujo a la decisión, bastando con que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la misma ( SSTC 150/1988, 70/1990, 14/1991, 27/1993, 28/1994 y 66/1996, entre otras).

5) Ciertamente, constituye reiterada doctrina jurisprudencial la de que, dada la finalidad del proceso, que se dirige a conseguir la seguridad social y jurídica, se han de arbitrar, a fin de evitar que dos resoluciones judiciales puedan ser contradictorias y opuestas entre sí, los remedios legales precisos, para lo cual puede acudirse al principio general de derecho contenido en la locución latina 'non bis in idem' que sustenta el deber jurídico de todo Tribunal de abstenerse de conocer en asuntos ya dirimidos en juicio, toda vez que si se pudiera discutir lo ya firme ello equivaldría a poderse revisar subrepticiamente la ejecutoria ( ss. Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1983 y 18 de Julio de 1988, entre otras muchas).

Asimismo, según ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1994, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, a los efectos del art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, 'resulta claro que cuando vaya a desembocarse en dos resoluciones que puedan ser opuestas y contradictorias entre sí, puede acudirse al principio general del derecho 'non bis in idem', pues para que surta efecto positivo lo juzgado, en demandas que lo presupongan, no tiene que ser articulada la específica y formal excepción, ya que las declaraciones de los Tribunales sientan una presunción de verdad que vincula al Juzgador, aunque no concurran las condiciones de la 'exceptio res iudicata' ( SS. de 31 de enero de 1983, 20 de octubre de 1984 y 18 de julio de 1990)', lo que constituye el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, la cual puede ser apreciada incluso de oficio ( SSTS de 7-3-2000 y 2-4-2001, entre otras).

De modo que, como determina la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 14-4-2005 (Rec 1850/04), 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Y es que, según tiene declarado el Alto Tribunal, es indefectible la eficacia vinculante que entraña la cosa juzgada, con la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la Sentencia firme ( SS. T.S. de 05-10-1983, 17-02- 1984, 25-06-1987, 09-05-1992, 05-10-1993 y 07-10-1997).

6) En el presente caso se observa que la recurrente afirma en el primer motivo que se ha producido la infracción de normas o garantías del procedimiento por no haberse pronunciado la sentencia sobre el efecto positivo de la cosa juzgada material.

Sin embargo, frente a lo manifestado por la Mutua en su recurso, lo cierto es que no cabe apreciar ninguna infracción procesal que le haya generado indefensión material y pueda por tanto justificar la nulidad de actuaciones pretendida, sin que sean de recibo sus alegaciones, carentes de justificación, habida cuenta de que sería precisamente el efecto positivo de la cosa juzgada el que obliga a partir del hecho de que la actora fue declarada afecta de una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, que ganó firmeza, a lo que ha de estarse necesariamente.

Debiendo subrayarse que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal.

Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de decaer este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-A continuación, en el motivo Segundo del recurso la Mutua solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones efectuadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la representación de la recurrente solicita en este motivo la revisión del Hecho Probado Undécimo, en los términos propuestos, a fin de que se recojan las conclusiones del Informe Médico de Síntesis a que hace referencia.

Sin embargo, no es posible ignorar que el documento indicado ha sido ya valorado por el juzgador, que se refiere expresamente al mismo en el Hecho Probado Noveno, sin que quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, y en consecuencia, con arreglo a lo indicado, ha de rechazarse también este motivo del recurso.

TERCERO.-Al examen del derecho dedica la recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 222, apartados 1 y 4, de la LEC, en relación al artículo 156 de la LGSS (motivo Tercero), así como de aquellos dos artículos en relación con la jurisprudencia que cita y de los artículos 194.2 de la LGSS y 11.2 de la Orden Ministerial de 15-4-1969 (motivo Cuarto), mientras que en el motivo Quinto denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS, al considerar que no debe declarársele a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, ni por accidente de trabajo ni por enfermedad común.

Así las cosas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) Definiendo el artículo 156.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (como anteriormente el artículo 115.1 y antes aún el artículo 84.1 de la LGSS) el accidente de trabajo como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, del análisis de dicho precepto resulta claramente que en el mismo se configura el accidente de trabajo a través de tres elementos, a saber: la lesión, el trabajo que reúna tales características y la relación entre éste y aquélla, al ser preciso que la lesión haya sido sufrida por el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute; si bien tienen igualmente la consideración de accidente laboral las enfermedades comunes en cuya etiología aparece el trabajo como causa determinante, estableciéndose que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales.

Asimismo, el número 3 de dicho artículo establece una presunción favorable a la existencia del accidente laboral para las lesiones sufridas en el lugar y en el tiempo de trabajo, procediendo la aplicación de tal presunción de laboralidad no sólo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que puedan surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos ( SS. del Tribunal Supremo de 22-3-1985, 25-9-1986, 29-9-1986, 27-10-1992, 27-12-1995, 18- 12-1996 y 18-3-1999, entre otras), y es asimismo doctrina jurisprudencial la de que para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios, se exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal ( SS T.S. de 6-10-2003, entre otras), de forma que deben considerarse accidente de trabajo las enfermedades surgidas en el tiempo y lugar de trabajo que pueden tener etiología laboral, salvo que se destruya tal presunción, bien entendido que aunque se trate de una enfermedad que pueda agudizarse espontáneamente, el agravamiento producido por una lesión durante el tiempo y en el lugar de trabajo determina su inclusión en el concepto de accidente de trabajo ( STS de 27-10-1992), estableciéndose en el artículo 156.2 f) de la Ley General de la Seguridad Social que tendrán tal consideración las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Si bien ha de tenerse en cuenta en todo caso que, tal como queda expresado en el propio artículo 156, en su número 2 apartado e), se viene a reputar como tal accidente laboral la enfermedad contraída con motivo del trabajo, siempre y cuando se pruebe que en este último tuvo aquélla su causa exclusiva.

3ª) Llegados a este punto, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta) .Es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Tales criterios deben tenerse en cuenta asimismo, en lo que resulten aplicables, a la hora de valorar si existe una incapacidad permanente parcial, en el bien entendido de que ésta exige que las dolencias no le impidan al trabajador seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual, pero sí que le ocasionen una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Asimismo, en cuanto a la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, prevista en el artículo 143.2 LGSS, presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente y la existente con posterioridad al revisarse aquélla, y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas han empeorado o si por la concurrencia de éstas con otras aparecidas posteriormente, el cuadro clínico es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende, y a continuación, de existir dicho empeoramiento o agravación, si tienen la entidad suficiente o repercuten de tal forma en la capacidad laboral residual o en la situación de quien los padece como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

4ª) Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal, en Sentencia de 4-11-1991, que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

5ª) En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora en los términos indicados, declarándola afecta de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la pensión correspondiente.

Ante ello la Mutua recurrente afirma que se han producido las infracciones antecitadas, aduciendo en el tercer motivo que la contingencia debe ser la de enfermedad común, pues por sentencia firme ha sido declarada común la evolución de las secuelas que inicialmente derivaron del Accidente de Trabajo.

Sin embargo, con independencia de que hubiese un proceso anterior de IT por enfermedad común iniciado el 19-6-2015, no es posible ignorar que se trata aquí de una revisión por agravación de la Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y a ello ha de estarse necesariamente, conforme a lo indicado, lo que obliga a rechazar este motivo.

A su vez, en lo que respecta al motivo Cuarto, hemos de señalar que aun cuando la recurrente sostenga que la profesión de la demandante era la de Administrativa (que desarrolló durante los 12 meses anteriores al inicio del expediente de Incapacidad Permanente), lo cierto es que, tratándose de la revisión de un grado de incapacidad, la profesión que debe considerarse es aquélla para la que inicialmente se declaró la incapacidad permanente, esto es la de Coordinadora de Almacén, y por consiguiente se ha de rechazar igualmente este motivo.

Y la misma suerte debe correr el motivo Quinto, ya que, pese a que la recurrente viene a afirmar aquí que no existe un empeoramiento que le impida realizar las actividades propias tanto de la profesión de Administrativa como de la profesión de Coordinadora de Almacén, se ha de insistir en que, con arreglo a lo indicado, se trata de un procedimiento de revisión por agravación y basta comparar el cuadro clínico recogido en el Hecho Probado Tercero con el reseñado en el Hecho Probado Noveno para comprobar que, según se indica en la sentencia de instancia, actualmente las lesiones se han agravado considerablemente por la afectación muy severa neurológica, que afecta a las raíces nerviosas de las cervicales y al nervio cubital, que limita casi completamente la movilidad del brazo derecho, en que tiene también una importante afectación en los movimientos de la muñeca, con síndrome cervicobraquial (dolor permanente y parestesias). De suerte que, siendo muy dificultosa si no imposible y extremadamente dolorosa la movilidad del brazo derecho, ello equivale a la pérdida de su funcionalidad en una actividad como la descrita de Coordinadora de Almacén, lo que lógicamente ocasiona una importante afectación en el virtual rendimiento de esa actividad laboral, hasta el punto de hacerlo prácticamente insignificante, y ello equivaldría a la imposibilidad de seguir trabajando en esa profesión, tal como lo consideró el EVI en su dictamen propuesta acogido por el INSS.

Y, en consecuencia, procedía declarar a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, lo que obliga a rechazar también este motivo.

Por todo lo cual, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de ASEPEYO Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 23 de Madrid de fecha 21 DE JUNIO DE 2019, en los presentes autos seguidos en virtud de sendas demandas acumuladas presentadas en materia de SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, condenando a la Mutua recurrente a abonar al Letrado de la actora que ha impugnado su recurso la cantidad de 400 euros, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1179-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1179-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.