Sentencia Social Nº 528/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00528/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100341

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000212 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000340 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Erasmo

Abogado/a:SANTIAGO BASELGA LAUCIRICA

Procurador/a:ANTONIO CRESPO CANDELA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AMIC SEGUROS GENERALES S.A, SELVIBERIA S.L , Leoncio

Abogado/a:EUGENIA LOPEZ-POLIN HERNANZ, FEDERICO CHACON ZANCADA , FEDERICO CHACON ZANCADA

Procurador/a:ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ, ANTONIO RONCERO AGUILA , ANTONIO RONCERO AGUILA

Graduado/a Social:, ,

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSÉ GARCÍA RUBIO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A528/13

En el RECURSO SUPLICACIÓN 212 /2013, interpuesto por el Sr. Ltdo. D. Santiago Baselga Laucirica, en nombre y representación de D. Erasmo , contra la sentencia de fecha 05/1/13 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento 340/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a AMIC SEGUROS GENERALES S.A, SELVIBERIA S.L. y D. Leoncio , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Erasmo , presentó demanda contra AMIC SEGUROS GENERALES S.A , SELVIBERIA S.L y D. Leoncio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor Erasmo , nacido el NUM000 /77, sufrió un accidente laboral el pasado 31/01/08 en las primeras horas de la mañana, entre las 9 y las 12, cuando realizaba unas tareas de cavar con un zacho haciendo agujeros para la siembra de plantones de alcornoque sin protección ocular, al ser alcanzado en un momento dado por una esquirla de metal desprendida de la herramienta que manejaba e incrustándose dicha esquirla en el mismo. Trasladado urgentemente al Centro de Salud mas cercano, fue evacuado al hospital de la Seguridad Social Perpetuo Socorro de esta ciudad en el que ingresó sobre las 15:20 horas, practicándosele por el SERVICIO DE OFTMALTOLOGIA una intervención quirúrgica para la extracción del cuerpo extraño. Tras una complicación posquirúrgica por la aparición de una endoftalmitis fue dado de alta el día 12. SEGUNDO.- Tras permanecer en situación de Incapacidad Temporal hasta el 6 de junio, presenta la perdida funcional del ojo con atrofía e hipotimia del globo ocular con deformidad y asimetría determinante de un perjuicio estético moderado, así como estrés postraumático ya remitido posteriormente. TERCERO.- El accidente tuvo lugar en la finca rustica 'Silvadillo' en el termino municipal de Alía que explota la empresa codemandada SELVIBERIA SL, que el mismo día había dado de alta al actor en la Seguridad social por vía telemática sobre las 11:12 horas. Por ello no le había proporcionado la oportuna formación en materia de Prevención de Riesgos ni le había entregado medios de protección individual y en concreto gafas homologadas de pantalla. CUARTO.- Por resolución del INSS del 14/8/8 fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente con el grado de parcial para su trabajo, percibiendo la correspondiente indemnización a tanto alzado con cargo a la mutua aseguradora de la empresa. En concepto de prestación de Incapacidad temporal, con una duración de 120 días, doce de ellos con hospitalización y 108 de impedimento para el trabajo, la misma Mutua le ha abonado 2451, 13€. QUINTO.- A instancia de la Inspección Provincial de trabajo, que levantó acta de infracción, por la autoridad laboral competente, la empresa ha sido sancionada con fecha de 9/3/09 con una multa de 2046 € por la comisión de una falta grave en materia de prevención de riesgos laborales. También por solicitud del actor, el INSS tramitó expediente de recargo de prestaciones en materia de Seguridad Social derivadas del accidente en la que interesaba un recargo de un 50 % dictándose resolución con fecha posterior al acto del juicio, en la que se declaraba la existencia de responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad y se le imponía un recargo de un 30% en dichas prestaciones. También por denuncia del demandante por un delito contra la salud de los trabajadores, fueron tramitadas diligencias previas por el Juzgado de instrucción de Logrosán, elevadas posteriormente a procedimiento abreviado y luego a juicio de faltas 128/10 de dicho juzgado que concluyo por auto de sobreseimiento por prescripción de la acción el 12/1/12. Tales actuaciones judiciales y administrativas se tiene especialmente por reproducidas. SEXTO.- Precedidas de la correspondiente acta de conciliación en el UMAC que se celebró sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social contra la empresa y contra su administrador Leoncio en reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente, en cuantía de 91.821,94 € por las lesiones permanentes y por la incapacidad y los días de impedimento, y 23.622€ por lucros cesante, mas otros 12.621,25 € por indemnización del convenio colectivo para los supuestos de invalidez permanente derivado de accidente de trabajo y 2945 € , importe de una prótesis ocular y de sucesivas revisiones oftalmológicas . En total 131.006 € con sus correspondientes intereses de demora.

SIETE.- Ha sido demandada también la compañía de seguros AMIC SEGUROS GENRERALES S.A. que tenia concertada con la empresa una póliza de responsabilidad civil N°smOl/08100002 con vigencia temporal hasta el 30/06/09 cuyas cláusulas generales y particulares se tienen por reproducidas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda en reclamación de daños y perjuicios derivada de accidente laboral presentada por Erasmo contra la empresa SELVIBERIA SL, su administrador Leoncio y contra la compañía de seguros AMIC SEGUROS GENERALES S.A., absolviendo libremente a dicho demandado de las pretensiones cuya reclamación ha dado origen a la presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Erasmo , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 25/4/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso, con las actuaciones que son de ver en el mismo, se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Ejercitada por el actor acción de responsabilidad civil frente a la empresa SELVIBERIA, S.L., para la cual prestaba servicios aquél, su administrador Don Leoncio y la compañía aseguradora AMIC SEGUROS GENERALES, S.A., para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados como consecuencia del accidente de trabajo sufrido constante la relación laboral, que cifra en la cantidad de 131.000 euros, en la que incluye 12.621,25 euros en concepto de mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, la pretensión deducida le fue desestimada por la sentencia de instancia.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador vencido en la instancia interponiendo el presente recurso de suplicación, recurso en el que no presenta debate sobre los hechos declarados probados por la resolución de instancia, y acogido al apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia en el primer motivo la infracción de los artículos 1.101 , 1.103 y concordantes del Código Civil , en relación con el artículo 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Directiva Marco 89/391, y con carácter subsidiario infracción de los artículos 1.902 y 1903 del Código Civil . Del propio modo cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2010, RCUD 4123/2010 . Y en un segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior denuncia la infracción del Convenio Colectivo del Campo de la Comunidad Autónoma de Extremadura para los años 2007-2009 (DOE de 21- 8-2007), en lo que respecta a la solicitada mejora voluntaria de convenio, y el artículo 24 de la Constitución Española , respecto de la reclamación del importe de la prótesis ocular, pues el Juzgador a quo lo remite a otro procedimiento.

SEGUNDO:En cuanto a la acción ejercitada, acción de responsabilidad civil, al amparo de los artículos 123.1 y 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 1.101 y siguientes y 1.902 y siguientes del Código Civil , frente a su empleadora, el administrador de la misma y la Compañía aseguradora indicada, hemos de efectuar una primera precisión, cual es que el recurrente no sustenta ni fáctica ni jurídicamente la responsabilidad de la persona física ni de la aseguradora, limitándose a solicitar la condena de todas ellas al pago de la indemnización que fija globalmente en 131.000 euros, sin acogerse a baremo alguno, que ni tan siquiera cita, más los intereses correspondientes por el accidente laboral sufrido el 31 de enero de 2008. De ello hemos de extraer primeramente que no podemos entrar a analizar la responsabilidad de la persona física y de la compañía aseguradora, pues ello no lo plantea del recurrente, siendo que tanto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 23 de noviembre de 2000 , como el Tribunal Constitucional, sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre , vienen declarando que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad, concluyendo el Tribunal Supremo que el recurso de suplicación viene caracterizado por ser de naturaleza extraordinaria, devolutivo y suspensivo, del que corresponde conocer a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia contra determinadas resoluciones de los Juzgados de lo Social de su circunscripción y cuyo objeto es limitado, esto es, tasado a los motivos previamente seleccionados por el legislador.

Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes: en otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno, concretando la sentencia del Tribunal Constitucional número 218, de 3 de julio de 2006, Recurso de Amparo 3133/2004 , que dado su naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, no procede en el mismo valorar ex novo toda la prueba o revisar el derecho aplicable: su objeto debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. Y ello teniendo en cuenta que esta naturaleza del recurso de suplicación es respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que suponga vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso legal), sentencia 112/2001, de 7 de mayo , o la sentencia 258/2000, de 30 de octubre , en que el que la cuestión debatida lo era la inadmisión de suplicación por no indicar el precepto que funda su motivo y de un recurso de casación social por falta de contradicción con la sentencia de contraste, considerando que es motivada y no incurre en error patente ni arbitrariedad, doctrina esta que se reitera en la sentencia 71/2002, de 8 de abril y las que en ellas se citan, que vuelven a poner de manifiesto la naturaleza extraordinaria del estudiado recurso ( sentencia 230/2001, de 26 de noviembre ).

TERCERO:Dicho lo anterior hemos de dar respuesta en primer lugar a la excepción de prescripción de la acción ejercitada que reproduce en esta sede la compañía aseguradora, para lo que está legitimada pese a haber sido absuelta en la instancia, tal y como en su momento resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia, por ejemplo, de 10 de abril de 2000 , doctrina positivizada en la actualidad en el artículo 197.1 de la LRJS . En cambio no hemos de entrar a la supuesta modificación fáctica que sostiene la empleadora, que en el suplico del escrito de impugnación alude a que se estime la rectificación de hechos interesada, por cuanto que no interesa la modificación fáctica con los requisitos exigidos jurisprudencialmente, aplicable del propio modo a la interesada en el escrito de impugnación del recurso, doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere al revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008 y 17 de octubre de 2010 ). Y la recurrida no concreta el hecho a modificar, ni cita documento o pericia que sustente la revisión, ni propone redacción alternativa.

En lo que ataña a la prescripción de la acción, no podemos estimar su concurrencia, pues aún cuando el accidente tuvo lugar el 8 de enero de 2008, y el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial lo fue por resolución de 13 de agosto de 2013, se siguieron por el siniestro actuaciones penales iniciadas por denuncia del actor deducida el 23 de junio de 2008, que concluyeron por auto de 12 de enero de 2012, presentando demanda en el orden social el 25 de abril de 2012, y conforme a doctrina emanada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, pudiendo citar a tal efecto la sentencia de 4 de julio de 2006, RCUD 834/2005 ):

"1.- Procede, pues, pasar a examinar la censura jurídica que formula el recurrente por infracción del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , estableciendo la buena doctrina sobre el día inicial del cómputo, cuestión que ya ha sido objeto de unificación, entre otras, en las sentencias de esta Sala, oportunamente citadas por el Ministerio Fiscal, de 22 de marzo de 2001 (Rec. núm. 2231/01 ) y de 20 de abril de 2004 (Rec. núm. 1954/04 que cita la anterior y otras, y resume así dicha doctrina:

'La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 del Código, se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. Así lo declaró esta Sala en su sentencia dictada en Sala General de fecha 10 de diciembre de 1998 (Rec. 4078/1997 )"(En el mismo sentido sentencia 13 de octubre de 2009 ).

Es decir, el plazo prescriptivo en esta clase de acciones es de un año, pero la prescripción se interrumpe por el ejercicio de acciones penales, que concluyeron el 12 de enero de 2012, presentando demanda el actor el 25 de abril de 2012, por lo que hemos de desestimar la excepción analizada.

CUARTO:Entrando a analizar el primer motivo de recurso que esgrime la recurrente nos enseña la sentencia del Alto Tribunal de 22 de junio de 2005, RCUD 786/2004 , fundamento de derecho séptimo:

"Tres son las clases de responsabilidad generada por un accidente laboral, la contractual del art. 1101 del Código Civil , la extracontractual del art. 1902 del mismo cuerpo legal y la derivada de un ilícito penal; prescindiendo de esta última, el deslinde de competencia entre los órganos judiciales civil y laboral a la hora de asumir el conocimiento de los otros tipos o clases de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo presenta dificultades, y es materia de controversia tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia de la Sala Primera y Cuarta del Tribunal Supremo, pues cada una de ellas viene proclamando su competencia para conocer de los procesos en los que se reclame la pertinente indemnización de daños y perjuicios derivados de esa responsabilidad patrimonial; a estos efectos conviene señalar, que la Sala de lo Social, ha proclamado su competencia para el conocimiento de las acciones de responsabilidad patrimonial, en varias sentencias; así en la sentencia de 24 de mayo de 1994 (Rec.- 2249/93 ), entendió como la infracción de un norma estatal o colectiva o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre ( art. 3 del ET ), cuya producción origina un daño constitutivo de un ilícito laboral la responsabilidad, ya no es civil sino laboral estando comprendida en el apartado a (del art. 2 de la LPL ), que atribuye al orden social las cuestiones litigiosas que se promueven entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, siendo irrelevante que la responsabilidad controvertida pueda calificarse como extracontractual, cuando el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente, o como contractual; lo decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil. En igual sentido se pronuncia la sentencia de 2 de febrero de 1998 y las que allí se citan. Por último, en la sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Rec.- 239/2003 ) se contienen las siguientes afirmaciones:

«1) El empleador, asume la obligación en el contrato de trabajo de 'garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( art. 14.2 LPRL ), deber de seguridad en el trabajo que es calificado de básico en los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET . Esta obligación, impuesta ex lege, debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo, contrato que constituye el parámetro esencial para determinar y delimitar la competencia del orden jurisdiccional laboral, conforme prescriben los artículos 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 2 LPL ».

Así pues, si el incumplimiento de la norma de seguridad se produce en la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de tal seguridad, no parece aventurado concluir que el conocimiento de las consecuencias, que derivan de aquel incumplimiento, debe corresponder al orden social, reservándose al orden jurisdiccional civil aquellos otros supuestos que se produzcan fuera del campo delimitado por el contrato de trabajo".

Y el ámbito en el que nos movemos es el de responsabilidad derivada del contrato de trabajo, sustentada en una serie de requisitos básicos para su nacimiento, siendo que el éxito de la pretensión resarcitoria exige la comprobación acabada de que el hecho lesivo acaeció por efecto de un incumplimiento culpable del deber legal de seguridad - arts. 4. 2 d ) y 19 del ET - que el empresario asume frente a quienes trabajan a su servicio. Y es que con el mentado marco ordenador, la responsabilidad civil deviene ineludible, porque si la ordenación de la prevención lleva consigo la adopción de las medidas previstas en el ordenamiento con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, es decir, que con ello se impida que el trabajador sufra un determinado daño derivado de la prestación laboral, la estructura de la responsabilidad civil es la siguiente: a) la acción u omisión en el cumplimiento de las medidas previas, bien porque las adoptadas no sean las adecuadas, bien porque no se adopte ninguna; b) el daño, lesión o enfermedad o menoscabo del trabajador; y c) el nexo causal, que por ese ilícito o contravención se haya producido ese daño.

Y ello se completa con que, como afirma la sentencia que invoca el recurrente del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2010 , 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 - rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)'. Concluyendo mentada sentencia que 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'".

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, avalada por el tenor del artículo 96.2 de la LRJS , hemos de partir de los hechos probados expuestos en la resolución de instancia, que no han sido modificados, conforme a los cuales en fecha 31 de enero de 2008, siendo su primer día de trabajo y habiendo cursado la empresa su alta por vía telemática el mismo día a las 11:12 horas, el actor entre las 9 y las 12 horas, cuando realizaba tareas de cavar con un zacho haciendo agujeros para la siembra de plantones de alcornoques sin protección ocular, fue alcanzado por una esquirla de metal desprendida de la herramienta que portaba, incrustándosele en un ojo, sin que la empresa codemandada le hubiera proporcionado la oportuna formación en materia de riesgos laborales ni le hubiera entregado medios de protección individual, y en concreto unas gafas homologadas con pantalla (hechos probados primero y tercero). A resultas del mismo, tras permanecer en situación de incapacidad temporal hasta el 6 de junio de 2008 presenta pérdida funcional del ojo con atrofia e hipotimia del globo ocular con deformidad y asimetría determinante de un perjuicio estético moderado, así como estrés postraumático ya remitido posteriormente (hecho probado segundo de la resolución de instancia). A consecuencia de ello el actor fue declarado afecto, en fecha 14 de agosto de 2008, de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, percibiendo la correspondiente indemnización a tanto alzado abonada por la Mutua aseguradora de la empresa, en la cantidad no discutida (resolución que obra al folio 54) de 18.782,88 euros. Y del propio modo el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal un total de 120 días, 12 de ellos con hospitalización y los 108 de impedimento para el trabajo, por lo que la Mutua satisfizo la cantidad de 2.451,13 euros, sin perjuicio del recargo de prestaciones que se le ha impuesto en un porcentaje del 30%, siendo que dicha resolución no es firme.

Y con arreglo a dichos datos concurren todos los requisitos necesarios para que nazca la responsabilidad del empleador por culpa contractual, pues es evidente que concurre una acción u omisión en el cumplimiento de las medidas preventivas por parte de la empresa, que tal y como se declara probado no proporcionó formación al trabajador (se dice que no hubo tiempo porque entró a trabajar el mismo día del siniestro, sin que conste probado con claridad que la empresa cursó su alta en Seguridad Social tras acaecer el accidente), ni le proporcionó las medidas de protección individual, en concreto las gafas homologadas de pantalla; se produjo el daño, lesión o enfermedad o menoscabo del trabajador, consistente en pérdida de un ojo por consecuencia de la actividad laboral ordinaria; y, finalmente concurre evidentemente el nexo causal entre la infracción por parte del empresario de las normas de prevención de riesgos laborales, y dicho ilícito o contravención es el causante del daño descrito, pues si el empresario hubiera proporcionado las indicadas gafas al trabajador la esquirla metálica no hubiera accedido al ojo de éste y ocasionado su pérdida funcional.

QUINTO:Es pues que en este punto hemos de estimar el recurso que interpone el trabajador, al concurrir los elementos de la acción que ejercita. Pero viene a resultar que el recurrente solicita en esta sede el pago de una indemnización total de 131.000 euros, sin desglosar los conceptos por los que reclama tal cantidad, siendo que como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 , 'Para resolver el fondo del asunto conviene recordar la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 17 de julio de 2007 (Rec. 4367/05 ) y 3 de octubre de 2007 (Rec. 2451/06 ), dictadas por el Pleno de la Sala, que ha sido reiterada por otras posteriores, como la referencial y las de 14 de diciembre de 2009 (Rec. 715/09) y 15 de diciembre de 2009 (Rec. 3365/08) entre otras. En la primera de las citadas dijimos:'Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real''. Y llegados a este punto, y que la recurrente no invoca baremo alguno a seguir, pese a lo que extensamente razona la aseguradora impugnante del recurso, podemos acudir a resoluciones dictadas por esta Sala en supuestos similares al presente, por ejemplo en sentencia de 19 de junio de 2012, Recurso 187/2012 , en la que consideramos adecuada la fijada por el órgano de instancia 38.369,99 euros, sin apreciar perjuicio estético. Conforme a ello, en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, teniendo en cuenta la pérdida funcional de un ojo, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial y el percibo de la correspondiente indemnización a tanto alzado de 18.782,88 euros, los días de baja laboral en que se le ha satisfecho prestaciones por incapacidad temporal en la cuantía de 2.451,13 euros, la categoría profesional del demandante, que dada la actividad que venía desarrollando cuando se produjo el accidente se corresponde con la de peón agrícola, datos coincidentes con el supuesto de hecho que resuelve la ya mentada sentencia, y teniendo en cuenta que en este supuesto sí concurre perjuicio estético, tal y como se declara en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, estimamos ajustada a la realidad del perjuicio total causado la cuantía que, del propio modo admite la empleadora en el acto de juicio de 45.513 euros, teniendo en consideración la edad del trabajador, que cuenta con 36 años, superior a la defendida por la compañía aseguradora de 42.146,13 euros. Y ello sin olvidar, como dijimos en la sentencia indicada, que"como nos dice la STS 20 de octubre de 2008 'para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo, resulta oportuno -que no obligatorio- la utilización, como criterio de orientación analógica -nunca por reproducción mimética de las concretas operaciones contenidas en el Anexo-, del sistema de valoración de daños del Anexo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre '. El propio legislador no considera que a la fijación a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los accidentes de trabajo deba aplicarse obligatoriamente el sistema establecido para los accidentes de circulación de vehículos de motor pues, de lo contrario se habría limitado a decirlo así y no hubiera establecido en la disposición final quinta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , relativo al 'sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales' que 'en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones actualizables anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en tanto las víctimas o sus beneficiarios no acrediten daños superiores'.

El motivo pues ha de ser estimado en forma parcial.

SEXTO:En lo que respecta al segundo motivo de recurso, el recurrente denuncia la infracción del artículo 44 del Convenio Colectivo del Campo de la Comunidad Autónoma de Extremadura , en cuanto a la cantidad solicitada en concepto de mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social establecida en dicho convenio y el artículo 24 de la Constitución Española en lo que atañe al resarcimiento de la cantidad satisfecha por prótesis ocular. Al respecto, en cuanto a lo primero, tal y como mantienen las impugnantes del recurso, determina el artículo citado como infringido que 'Las empresas afectadas por el presente convenio están obligadas a concertar una póliza de seguro para todos los trabajadores que cubra una indemnización de 12.621,25 euros, en los casos de fallecimiento o invalidez total para la profesión habitual, invalidez permanente para todo tipo de trabajo y gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo. La comisión paritaria se reunirá al menos 6 meses antes de la finalización de la vigencia del actual convenio para revisar la cuantía de la póliza. En caso de fallecimiento, la citada indemnización será abonada a sus herederos'. Y ateniéndonos a la interpretación gramatical de la norma, ex artículo 1281 del Código Civil , únicamente está prevista la indemnización para los supuestos de incapacidad permanente total, absoluta, gran invalidez y fallecimiento, careciendo por ello de derecho el actor a la misma, pues ha sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial. Y el mismo destino ha de correr la pretensión relativa al reembolso de la cantidad satisfecha en concepto de prótesis, en tanto en cuanto no consta declarado probado que tal gasto se le ocasionara al trabajador, ni si en su momento le fue abonada cantidad alguna por ello, y sin base fáctica mal hemos de estimar la infracción de norma jurídica alguna.

Es por todo lo expuesto que el recurso ha de ser estimado parcialmente, para condenar de forma exclusiva a la empleadora, SELTIVERIA, S.L. al pago de la cantidad de 45.513 euros por el concepto de indemnización por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador accionante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador DON Erasmo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Badajoz de fecha 5 de enero de 2013 , dictada en los autos 340/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa SELTIVERIA, S.L., DON Leoncio y la aseguradora AMIC SEGUROS GENERALES, S.A., en reclamación de indemnización por daños derivados de accidente de trabajo, REVOCAMOS PARCIALMENTE la indicada resolución y con estimación parcial de la demanda, se reconoce el derecho al actor a percibir, como indemnización derivada del accidente laboral, la cantidad de 45.513 euros, condenando a la empresa SELTIVERIA, S.L., al pago de la misma, y confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 021213. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-