Sentencia SOCIAL Nº 5284/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2999/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8017447
SAR
Recurso de Suplicación: 2999/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 9 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5284/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por UNITEX, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº6 de los de Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 384/2016 y siendo
recurridos Delfina , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por UNITEX, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Delfina en reclamación por IMPUGNACION DE RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, confirmando la resolución impugnada y por ello absuelvo a los mencionados demandados de las pretensiones en ella contenidas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- En fecha 1/2/2015 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS un escrito de Iniciación de actuaciones en materia de recargo de prestaciones procedente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación al sufrido por Delfina con documento de identificación personal DNI NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 que sufrió un accidente de trabajo el 27/06/2015 cuando prestaba sus servicios en la empresa UNITEX, S.A. La Inspección de trabajo y Seguridad Social en su escrito de iniciación de actuaciones proponía un recargo del 50% y que el accidente se produjo en las circunstancias que constan en el acta NUM002 . De la iniciación del expediente se dio traslado a todas las partes interesadas y se formularon alegaciones. Por resolución de registro salida 09/02/2016 el INSS se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por Delfina declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de ello se incremente en un 50% con cargo a la empresa UNITEX, S.A. responsable del accidente, declarando la procedencia de la aplicación del mismo incremento respecto a las prestaciones derivadas del accidente ya y que derivadas del accidente se puedan reconocer en el futuro. Por la empresa se presentó reclamación previa. Fue expresamente desestimada por resolución de 14/04/2016.

2º.- El accidente de trabajo de fecha 27/06/2015 ha generado ya prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente total por resolución inicial del INSS de fecha 03/10/2016 que posteriormente y tras haberse formulado reclamación previa por la Sra. Delfina por resolución de 02/02/2017 fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez derivada de accidente de trabajo sufrido el 27/06/2015. El SGAM tras el reconocimiento médico de 20/01/2017 señalaba que presentaba las siguientes lesiones: 'Distrofia simpático refleja grave ExtremidadSuperior izquierda y extremidad inferior derecha resistente al tratamiento y con severalimitación funcional. Portadora de neuro- estimulador cervical.

Trastorno depresivoreactivo grave.' 3º.- Delfina ha prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa UNITEX, S.A. dedicada a la fabricación de tejidos textiles en los siguientes periodos vinculada mediante contratos temporales (cod.

Cto 402) en los siguientes periodos: de 12/09/2012 a 8/09/2013 con la categoría de auxiliar; de 16/09/2013 a 14/09/2014 con la categoría PRO A. producción; y desde 22/09/2014, relación vigente en el momento del accidente y que se trasformó en indefinida desde 22/03/2015 con categoría PRO.A-producción hasta que en 01/05/2015 se cambió a la categoría de especialista (PRO B). La Sra. Delfina cuando el accidente se produjo el 27/06/2015 sobre las 03:00 horas prestaba sus servicios en la maquina JP7 PRINTING MACHINE Mod. MS JP7 ALL PAPER matricula 2699/14 (rodillo), en la sección de estampado digital cuando mientras realizaba la operación de termoplast y mientras estaba secando con un trozo de tela el rodillo arrastro el trapo y con él el brazo izquierdo de la trabajadora y se enganchó la mano entre el corron de entrada y la cinta y quedó atrapada entre las partes móviles de la máquina.

4º.-En la evaluación de riesgos y planificación preventiva aportada a la Inspección de trabajo (de 15/07/2015, elaborada por ASPY tras ocurrir el accidente) y tratándose de revisión de evaluación de riesgos de la impresora digital JP7 por accidente grave durante la operación de termoplast se detecta: -riesgo de atrapamiento por o entre objetos, indicando el desmontaje y montaje de corron de entrada y rasclette determinándose como medida correctora realizar la tarea según procedimiento establecido mediante el desmontaje del corron de salida antes de aplicar los productos termoplast -riesgo otros indicando que en relación al procedimiento se debe colocar en zona visible en la impresora el procedimiento establecido para realizar la tarea del termoplast en un plazo de 3 meses La Inspección de trabajo realizó en fecha 05/11/2016 visita y en esa fecha no existia el procedimiento de trabajo ni está en zona visible de la máquina y por ello requirió mediante diligencia en el libro de visitas al objeto de que de forma inmediata se llevada a cabo evaluación de riesgos y planificación preventiva del equipo de trabajo maquina PRINTING MACHINE Mod. MS JP7 ALL PAPER matricula 2699/14 en relación a las operaciones de poner termoplast y se elaborara procedimiento de trabajo especifico con indicación de la secuencia de operaciones a realizar en relación a la adecuación al RD1215/1997 en el plazo de 2 meses y que se impartiera en base a lo anterior formación e información preventiva adecuada y suficiente a los trabajadores que deban realizar las funciones de poner termoplast. La empresa aportó a la Inspección de trabajo en fecha 18/11/2016 el procedimiento de trabajo en relación a la operación de termoplast elaborado por ASPY y ficha formativa del personal elaborada también por ASPY de 19/11/2016 y justificante de entrega de información a 12 trabajadores de la ficha formativa y el procedimiento de trabajo termoplast con estampadora JP7 5º.- En la máquina JP7 PRINTING MACHINE Mod. MS JP7 ALL PAPER matricula 2699/14 para realizar la operación de poner el termoplast (método de inmovilización del papel por termo-adhesivo) primero para realizar la limpieza se vierte el disolvente y así mediante un lavado, rascado, retirada de restos y secado poder retirar el termoplast anterior a fin de poder extender el nuevo en todo el tapete rodante de arrastre del papel.

Durante esa operación el tapete de la maquina sigue funcionando siempre y el cilindro/corron, que no está motorizado y es de giro libre, se eleva unos tres milímetros por encima del tapete. Tras el accidente sufrido se varió el método pasándose a retirar el cilindro/corron para la limpieza. La máquina dispone de un botones 'seta' de parada a la derecha y a la izquierda.

6º.- La operación de poner termoplast no es una operación ordinaria y no se hace a diario.

7º.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social visitó el 05/11/2016 el centro de trabajo donde ocurrió el accidente. Realizó informe de investigación del accidente de trabajo y propuesta de recargo de prestaciones de un 50% y también levantó acta de infracción NUM002 por incumplimiento de las obligaciones del empresario en relación al incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, creando un riesgo grave para la salud o integridad física de los trabajadores afectados en materia de diseño, elección, instalación, disposición utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, maquinaria y equipos señalando como disposiciones infringidas el artículo 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de riesgos laborales en relación al art. 3 y 4 del RD 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipo de trabajo Anexo I apartados 1.8 1.13 y Anexo II apartados 1.1, 1.2, 1.3, 1.5 y señalando también el artículo 12.16b en relación al 39.3 apartados c) y f) en relación al 39.1 del R.D.L. 5/2000 de 4 de agosto de aprobación del texto refundido de la L.I.S.O.S. que tipifica como infracción grave tal infracción proponiendo la imposición de sanción en su grado mínimo y cuantía superior de 8.195euros.

8º.- La empresa reconoció a la Sra. Delfina en acto de conciliación celebrado el 19/07/2016 en el procedimiento de cantidad número 944/2015 del Juzgado social núm. 15 de Barcelona que su categoría profesional era de 'estampadora máquina automática' desde febrero 2013 ofreciéndole el pago de las diferencias que reclamaba en demanda en cuantía bruta de 4.239,33euros. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social que había visitado el centro de trabajo el 05/11/2016 recoge en su informe tras esa visita que la trabajadora reclamaba que desde febrero 2013 realizaba funciones y tareas de la categoría profesional de 'estampadora máquina automática' y que los motivos de exclusión por parte de la empresa de la dicha categoria era que que no llevaba a cabo las funciones descritas para la misma.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte UNITEX, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Delfina , a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Unitex S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº. 6 de los de Barcelona en fecha 20 de diciembre de 2017 y en la que, y como se ha visto, se desestima la demanda presentada por la ahora recurrente dirigida, recordemos, a que '....se anule y deje sin efecto la resolución del INSS de 9/2/2016 así como el recargo de prestaciones del 50% impuesto en dicha resolución declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial de mi representada por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo respecto al accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Delfina el 27/6/2015....y subsidiariamente se estime parcialmente la presente demanda y se reduzca el porcentaje del recargo de prestaciones al 30%....'. Refiere el órgano judicial de instancia que '....en la demanda de forma clara no llega a señalarse que es causa del accidente la imprudencia del trabajador, lo que se señala es que 'el accidente tuvo como causal a adopción por parte de la trabajadora de una posición inadecuada para hacer su trabajo y que la empresa cumplió con todas sus obligaciones en materia de riesgos laborales... (y) además, respecto a ello, ninguna prueba o actividad probatoria por parte de la empresa tendente a acreditar tal afirmación se ha practicado en el acto de juicio con lo que no resulta relevante a los efectos de la pretensión de dejar sin efecto la resolución administrativa.....y en cuanto a la pretensión subsidiaria... la infracción ya se consideró como grave....y aunque grave la sanción se propuso en su grado mínimo y cuantía superior, pero lo cierto es que los daños producidos en la trabajadora se han revelado muy graves y por ello mismo el recargo impuesto en su porcentaje más elevado no se revela desproporcionado....' (apartados quinto y sexto de la relación de fundamentos jurídicos).



SEGUNDO.- Interesa en primer término la empresa recurrente, haciéndolo al amparo del art 193.b de la L.R.J.S., la modificación de los apartados tercero y quinto de la relación de hechos de la sentencia así como, y también, la incorporación de un nuevo apartado en la misma relación en la que figuraría con el ordinal noveno.

Por lo que se refiere al apartado tercero citado la modificación propuesta por la recurrente afecta al apartado segundo del mismo donde puede leerse que 'la Sª. Delfina cuando el accidente se produjo el 27/6/2015 sobre las 3,99 hora prestaba sus servicios en la máquina JP7 Printing Machine Mod MS JP7 ALL PAPER matrícula 2699/14 (rodillo)...'. Pretende la recurrente que se añada a dicha declaración que la máquina en cuestión fue 'adquirida el 30/6/2014) citando al efecto la factura de compra de la máquina que obraría en el folio 228 de las actuaciones. La factura de compra obra efectivamente, citando la propia de la matrícula de la máquina adquirida, en el documento en cuestión. La propia parte impugnante del recurso no cuestiona tampoco dicho dato ni se opone a la práctica de la modificación solicitada. De todo ello podemos deducir la procedencia de la rectificación y más allá de la propia relevancia que quepa asignar a la fecha de la compra. Procederá, en consecuencia a lo expuesto, ordenar la práctica de la modificación solicitada en los términos que ya se han expuesto y que solicita la recurrente.



TERCERO.- La segunda modificación de la relación de hechos probados que interesa la empresa remite al apartado quinto de la misma en el que se indica, recordemos, que 'en la máquina JP7 Printing Machine Mod MS JP7 ALL PAPER matrícula 2699/14 para realizar la operación de poner el termoplast (método de inmovilización del papel por termo-adhesivo) primero para realizar la limpieza se vierte el disolvente y así mediante un lavado, rascado, retirada de restos y secado poder retirar el termoplast anterior a fin de poder extender el nuevo en todo el tapete rodante de arrastre del papel. Durante esa operativa el tapete de la máquina sigue funcionando siempre y el cilindro/corron, que no está motorizado y de giro libre, se eleva unos tres milímetros por encima del tapete. Tras el accidente sufrido se varió el método pasándose a retirar el cilindro/ corron para la limpieza. La máquina dispone de un botones 'seta' de parada a la derecha y a la izquierda'.

Pretende la recurrente que, y en su lugar, se declare que 'en la máquina JP7 Printing Machine Mod MS JP7 ALL PAPER matrícula 2699/14 para realizar la operación de poner el termoplast (método de inmovilización del papel por termo-adhesivo) primero para realizar la limpieza se vierte el disolvente y así mediante un lavado, rascado, retirada de restos y secado poder retirar el termoplast anterior a fin de poder extender el nuevo en todo el tapete rodante de arrastre del papel. Esta retirada de restos se debe realizar por el trabajador manualmente con rasqueta (la instrucción no menciona usar trapo e indica no usar prendas o elementos que cuelguen de la mano o del brazo así como cualquier elemento con vuelo -lazos, corbatas y trapos- que puedan engancharse en la máquina). Durante esa operativa el tapete de la máquina sigue funcionando siempre a una velocidad de tres metros/minuto y el cilindro/corron, que no está motorizado y de giro libre, se eleva unos tres milímetros por encima del tapete'. Cita al efecto de justificar su petición el informe pericial técnico obrante en los folios nº. 184 a 198 de las actuaciones y que se realiza, según se indica en el mismo, tras visita girada a las instalaciones de la empresa en fecha 5/5/2017. De entrada cabe advertir que la referencia contenida en el apartado en cuestión respecto a que 'tras el accidente sufrido se varió el método pasándose a retirar el cilindro/corron para la limpieza' no está cuestionada o negada en el informe pericial citado por lo que, y al efecto, ningún error en dicha declaración, y a partir de este medio probatorio, puede ser imputado al órgano judicial de instancia.

Del resto no podemos sino advertir que, y en el informe, solo se indica que no se indica que '...la instrucción no menciona usar trapo..' sin que por ello se haga referencia a una prohibición expresa de su uso al efecto de proceder a la limpieza y extensión del material termo- adhesivo en cuestión. Sí hay referencia a prendas que puedan contener elementos colgadas susceptibles de ser atrapadas por el cilindro pero no, insistimos, a la evitación del medio empleado por la trabajadora para realizar la labor de referencia. Por todo ello no cabe entender, en definitiva y en la declaración que se pretende modificar, que se haya producido error alguno respecto a los criterios o instrucciones de la empresa respecto a dicha operativa sin que, y por ello, proceda efectuar la modificación propuesta.



CUARTO.- La tercera y última modificación fáctica propuesta por la recurrente pasaría, como se ha dicho, por la incorporación de un nuevo apartado en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida en el que se indicaría que 'según informe pericial médico realizado el 2/5/2017 por el Dr. Rogelio , que es el perito de la propia trabajadora accidentada en el procedimiento penal que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Martorell, la Sª. Delfina presento como consecuencia del accidente un 'síndrome compartimental post-traumático en antebrazo izquierdo' por atrapamiento en máquina y que derivó en lesiones mucho más graves debido al erróneo diagnóstico y valoración del daño inicial y del tratamiento extemporáneo, inadecuado e improcedente realizado y con nulo acierto de los médicos que la atendieron'. Tampoco esta pretensión podrá ser, entendemos, aceptada desde el momento en que, no podemos sino advertir, la misma, antes que describir circunstancias de hecho, incorpora o contiene elementos netamente valorativos de las mismas. Llegan tales valoraciones a la calificación de la actuación médica seguida a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente. No se trata por ello, insistimos, de circunstancias de hecho sino de valoraciones, ciertamente complejas, de las mismas cuya ubicación en la relación de hechos probados, ex art. 97 de la L.R.J.S., no puede tenerse sino como inadecuada. La referencia, por lo demás y en todo caso, a la opinión de un perito médico tampoco permitiría tener por acreditado hecho alguno más allá de la propia emisión del dictamen.

Por todo ello, y en definitiva, no procederá la práctica de esta última modificación de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida propuesta por la recurrente.



QUINTO.- Interesa a continuación la recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art 193 c de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia recurrida por considerar que la misma incurre en infracción del art. 123 de la L.G.S.S. (R.D.L. 1/1994) y actual art. 164 de la vigente L.G.S.S. puesto el mismo en relación con el art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con el art. 4 del R.D. 773/1997, 3 y 4 del R.D. 1215/1997 y con los Anexos I, apartados 1.8 y 1.13 y con el Anexo II, apartados 1.1, 1.3 y 1.5. Referirá al efecto, y en resumen, que '....el accidente de trabajo ocurrió en una máquina impresora digital que fue adquirida por la empresa el 30/6/2014....que obviamente, dada su reciente adquisición, como nueva cumplía todas las medidas de seguridad establecidas por la UE....que (a) la Sª. Delfina ....se le reconoció en acta de conciliación judicial de 19/7/2016 la categoría de Estampadora máquina automática con efectos de febrero-2013....que presupone un pleno conocimiento de la máquina, de los métodos de trabajo, resolución de incidencias y averías etc....(que) la empresa...había facilitado a la trabajadora todos los equipos de protección individual exigidos legalmente....(que) el accidente ocurrió mientras la trabajadora realizaba la operación de termoplast y mientras estaba secando con un trozo de tela o trapo el tapete, éste se quedó enganchado entre el rodillo y el tapete y posteriormente el brazo izquierdo de la trabajadora enganchándose la mano....(y que) el termoplast es un método termo-adhesivo para el proceso de impresión que consiste en impregnarlo y repartirlo uniformemente sobre el tapete...para hacer esta operación hay que parar totalmente la máquina quedando solo en funcionamiento la circulación del tapete a una marcha muy lenta, 3 metros/minuto, para ir poniendo el disolvente con una rasqueta y si quedan restos o grumos limpiarla con ésta........(que) lo primero que se incumple por la trabajadora...es que utilizó un trapo para esa tarea cuando estaba prohibido ya que esa tarea la debía realizar con una rasqueta ....(y) después, una vez que se le queda enganchado el trapo tenía dos opciones, o soltar el trapo, o pulsar los botones de parada que tenía tanto a su izquierda como a su derecha y sin embargo no hizo ninguna de las dos y optó por la más imprudente y temeraria, que es tratar de quitar el trapo que se había enganchado con su mano izquierda, lo que llevó a que ésta se quedase también atrapada...'.

Y por todo ello, concluirá, 'la causa directa del accidente no lo fue ni el acceso a elementos móviles que no entrañaban ningún peligro sino la decisión unilateral imprudente y temeraria de la trabajadora de querer sacar el trapo que se había quedado atrapado...(y) en esta actuación es evidente que no hay ninguna responsabilidad de la empresa....'. Mientras que, y en relación a la pretensión subsidiaria, lo que alegará, también en resumen, es que '...el Acta de Infracción...califica los supuestos incumplimientos empresariales como una infracción grave y la sanción lo es además en el grado mínimo...(y) es evidente que no hay proporcionalidad entre esa calificación y la imposición del recargo en su cuantía máxima....'.



SEXTO.- Tampoco este motivo del recurso podrá ser, siempre a nuestro juicio, aceptado. En la sentencia recurrida se citan, cabe advertir y por remisión concreta al informe de la Inspección de Trabajo, los preceptos legales o reglamentarios que, y en materia de seguridad en el trabajo, han podido ser infringidos en el accidente de trabajo de referencia sufrido por la trabajadora de la recurrente, la Sª. Delfina . Se cita al efecto y concretamente el art. 14 de la Ley 31/1995 así como, y también, los arts. 3 y 4 del R.D. 1215/1997 y con los Anexos I, apartados 1.8 y 1.13 y con el Anexo II, apartados 1.1, 1.3 y 1.5. Se destaca en particular la prescripción contenida en los mismos de que cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico , los mismos deben estar equipados con resguardos o protecciones que impidan el acceso a las 'zonas' peligrosas (v. en este sentido Disposición 1.5 del Anexo II citado). En todo caso, no podemos también sino señalar y como es obvio, lo que las normas en cuestión hacen es dibujar o concretar la obligación de seguridad en el trabajo que afecta al empresario. El punto de partida para valorar el alcance de dicha obligación no puede ser otro, tal y como ha pudo advertir el Tribunal Supremo en sentencia de 30/6/2010 (Rcud 4123/2008), que la determinación del Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art. 19.1]. Obligación ésta que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrollará ciertamente la LPRL [Ley 31/1995, de 8 Noviembre]. Los rotundos mandatos de la misma -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron incluso que se llegase a afirmar 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' o que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 Rcud 4403/00).

En este sentido, y como ha apuntado también el Alto Tribunal, ha de tenerse en cuenta que 'no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador - al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)'. La deuda de seguridad que al empresario corresponde determinará así que 'actualizado el riesgo [AT] para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. En este sentido, y sobre la carga de la prueba, lo que dirá el Alto Tribunal es que ha de atenderse a la aplicación - analógica- del art. 1183 Código Civil del que 'deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'. Mientras que, y sobre el grado de diligencia exigible, lo que dirá el Tribunal Supremo es que 'la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'. Y en este sentido insiste de nuevo en la consideración de que 'el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)' sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad. El empresario así solo podrá evitar la responsabilidad en cuestión 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL]'. Casos éstos en los que, y en todo caso, le corresponde al empresario la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Advertirá con todo el Alto Tribunal que 'no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas....sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]'. Planteamiento éste que, dirá, se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.' Proyectados estas consideraciones sobre el supuesto de autos pocas dudas pueden albergarse sobre la existencia de infracción de materia de seguridad en el trabajo y asociada a las obligaciones concretadas al efecto en la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Es la aplicación de los citados criterios doctrinales desarrollados en orden a asegurar la aplicación del art. 123 de la L.G.S.S. la que nos lleva, como anticipábamos, a desestimar el recurso interpuesto.

Resumiendo los mismos, insistimos, ha de afirmase que el deber de protección de la seguridad y salud del trabajador que corresponde al empresario es incondicionado y, prácticamente, 'ilimitado', que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran'; que 'actualizado el riesgo [AT] para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias...'; y que 'el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL) ' sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad'. Una tal responsabilidad que solo puede así evitarse 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario'. Los supuestos de fuerza mayor o negligencia del trabajador no han sido, en el presente caso y muy razonablemente, siquiera alegados por la recurrente que se limita a apuntar a la existencia de una conducta inadecuada y negligente de la trabajadora accidentada resbalón fortuito. Supuesto éste que no puede aceptarse cuando, y como hace el órgano judicial de instancia, se apunta a la existencia de medios mecánicos de protección de los elementos móviles y peligros de la máquina, a disposición de la empresa que, y en el caso, hubieran debido ser utilizados ex R.D. 487/1997 y que, muy probablemente, o hubieran evitado el accidente o, y en todo caso, hubieran reducido con seguridad las posibilidades de su acaecimiento. Tampoco, por lo demás, está acreditado comportamiento negligente alguno de la trabajadora no constando que operase contra instrucción de la empresa al utilizar el medio con que procedía a realizar la tarea de extensión del termo-adhesivo. La infracción de las normas en materia de seguridad en el trabajo que se han citado no puede por ello sino ser reconocida y, y por ello también, ha de reconocerse el incumplimiento de las obligaciones de la demandada en materia de seguridad en el trabajo. Incumplimiento que ha de tener, de acuerdo con la doctrina general sobre el recargo antes expuesta, una precisa consecuencia en orden a la aplicación del instituto sancionador que constituye el recargo y cuya aplicación, en estos términos, no puede ser tenida sino como correcta.

OCTAVO.- Una decisión desestimatoria de las peticiones de la recurrente que deberá extenderse igualmente a la petición formulada con carácter subsidiario y con la que pretendía una modificación del porcentaje en que es impuesto el recargo de prestaciones en cuestión. Al respecto no podemos sino recordar los criterios con que hemos respondido a esta cuestión y afirmando siempre que corresponde al Magistrado/ a de instancia el establecimiento de la cuantía del recargo; y que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación solo debe ser revisado por la Sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso para lo que deberá tenerse en cuenta la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS; pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, si se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se ha impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se ha calificado como muy grave y se ha impuesto una multa en su grado máximo. Pero entre ambos extremos lo cierto es que ha de realizarse una adecuada modulación que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto. Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente. Y la aplicación y ponderación de todos esos factores en el caso de autos nos lleva a concluir que no es desproporcionado e injustificado el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que confirma en este extremo la resolución del INSS; y que estamos, como subraya la Magistrada de instancia, ante unas lesiones que han revestido de especial gravedad y trascendencia para la salud de la trabajadora. Descartada así la infracción de los preceptos legales alegados por la recurrente el recurso, como decíamos, debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

OCTAVO.- Debe acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado por la recurrente, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la misma para recurrir imponiéndole asimismo las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante, que la Sala entiende adecuado fijar en la cantidad de 400 €, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

' DESESTIMO la demanda interpuesta por UNITEX, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Delfina en reclamación por IMPUGNACION DE RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, confirmando la resolución impugnada y por ello absuelvo a los mencionados demandados de las pretensiones en ella contenidas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- En fecha 1/2/2015 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS un escrito de Iniciación de actuaciones en materia de recargo de prestaciones procedente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación al sufrido por Delfina con documento de identificación personal DNI NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 que sufrió un accidente de trabajo el 27/06/2015 cuando prestaba sus servicios en la empresa UNITEX, S.A. La Inspección de trabajo y Seguridad Social en su escrito de iniciación de actuaciones proponía un recargo del 50% y que el accidente se produjo en las circunstancias que constan en el acta NUM002 . De la iniciación del expediente se dio traslado a todas las partes interesadas y se formularon alegaciones. Por resolución de registro salida 09/02/2016 el INSS se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por Delfina declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de ello se incremente en un 50% con cargo a la empresa UNITEX, S.A. responsable del accidente, declarando la procedencia de la aplicación del mismo incremento respecto a las prestaciones derivadas del accidente ya y que derivadas del accidente se puedan reconocer en el futuro. Por la empresa se presentó reclamación previa. Fue expresamente desestimada por resolución de 14/04/2016.

2º.- El accidente de trabajo de fecha 27/06/2015 ha generado ya prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente total por resolución inicial del INSS de fecha 03/10/2016 que posteriormente y tras haberse formulado reclamación previa por la Sra. Delfina por resolución de 02/02/2017 fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez derivada de accidente de trabajo sufrido el 27/06/2015. El SGAM tras el reconocimiento médico de 20/01/2017 señalaba que presentaba las siguientes lesiones: 'Distrofia simpático refleja grave ExtremidadSuperior izquierda y extremidad inferior derecha resistente al tratamiento y con severalimitación funcional. Portadora de neuro- estimulador cervical.

Trastorno depresivoreactivo grave.' 3º.- Delfina ha prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa UNITEX, S.A. dedicada a la fabricación de tejidos textiles en los siguientes periodos vinculada mediante contratos temporales (cod.

Cto 402) en los siguientes periodos: de 12/09/2012 a 8/09/2013 con la categoría de auxiliar; de 16/09/2013 a 14/09/2014 con la categoría PRO A. producción; y desde 22/09/2014, relación vigente en el momento del accidente y que se trasformó en indefinida desde 22/03/2015 con categoría PRO.A-producción hasta que en 01/05/2015 se cambió a la categoría de especialista (PRO B). La Sra. Delfina cuando el accidente se produjo el 27/06/2015 sobre las 03:00 horas prestaba sus servicios en la maquina JP7 PRINTING MACHINE Mod. MS JP7 ALL PAPER matricula 2699/14 (rodillo), en la sección de estampado digital cuando mientras realizaba la operación de termoplast y mientras estaba secando con un trozo de tela el rodillo arrastro el trapo y con él el brazo izquierdo de la trabajadora y se enganchó la mano entre el corron de entrada y la cinta y quedó atrapada entre las partes móviles de la máquina.

4º.-En la evaluación de riesgos y planificación preventiva aportada a la Inspección de trabajo (de 15/07/2015, elaborada por ASPY tras ocurrir el accidente) y tratándose de revisión de evaluación de riesgos de la impresora digital JP7 por accidente grave durante la operación de termoplast se detecta: -riesgo de atrapamiento por o entre objetos, indicando el desmontaje y montaje de corron de entrada y rasclette determinándose como medida correctora realizar la tarea según procedimiento establecido mediante el desmontaje del corron de salida antes de aplicar los productos termoplast -riesgo otros indicando que en relación al procedimiento se debe colocar en zona visible en la impresora el procedimiento establecido para realizar la tarea del termoplast en un plazo de 3 meses La Inspección de trabajo realizó en fecha 05/11/2016 visita y en esa fecha no existia el procedimiento de trabajo ni está en zona visible de la máquina y por ello requirió mediante diligencia en el libro de visitas al objeto de que de forma inmediata se llevada a cabo evaluación de riesgos y planificación preventiva del equipo de trabajo maquina PRINTING MACHINE Mod. MS JP7 ALL PAPER matricula 2699/14 en relación a las operaciones de poner termoplast y se elaborara procedimiento de trabajo especifico con indicación de la secuencia de operaciones a realizar en relación a la adecuación al RD1215/1997 en el plazo de 2 meses y que se impartiera en base a lo anterior formación e información preventiva adecuada y suficiente a los trabajadores que deban realizar las funciones de poner termoplast. La empresa aportó a la Inspección de trabajo en fecha 18/11/2016 el procedimiento de trabajo en relación a la operación de termoplast elaborado por ASPY y ficha formativa del personal elaborada también por ASPY de 19/11/2016 y justificante de entrega de información a 12 trabajadores de la ficha formativa y el procedimiento de trabajo termoplast con estampadora JP7 5º.- En la máquina JP7 PRINTING MACHINE Mod. MS JP7 ALL PAPER matricula 2699/14 para realizar la operación de poner el termoplast (método de inmovilización del papel por termo-adhesivo) primero para realizar la limpieza se vierte el disolvente y así mediante un lavado, rascado, retirada de restos y secado poder retirar el termoplast anterior a fin de poder extender el nuevo en todo el tapete rodante de arrastre del papel.

Durante esa operación el tapete de la maquina sigue funcionando siempre y el cilindro/corron, que no está motorizado y es de giro libre, se eleva unos tres milímetros por encima del tapete. Tras el accidente sufrido se varió el método pasándose a retirar el cilindro/corron para la limpieza. La máquina dispone de un botones 'seta' de parada a la derecha y a la izquierda.

6º.- La operación de poner termoplast no es una operación ordinaria y no se hace a diario.

7º.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social visitó el 05/11/2016 el centro de trabajo donde ocurrió el accidente. Realizó informe de investigación del accidente de trabajo y propuesta de recargo de prestaciones de un 50% y también levantó acta de infracción NUM002 por incumplimiento de las obligaciones del empresario en relación al incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, creando un riesgo grave para la salud o integridad física de los trabajadores afectados en materia de diseño, elección, instalación, disposición utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, maquinaria y equipos señalando como disposiciones infringidas el artículo 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de riesgos laborales en relación al art. 3 y 4 del RD 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipo de trabajo Anexo I apartados 1.8 1.13 y Anexo II apartados 1.1, 1.2, 1.3, 1.5 y señalando también el artículo 12.16b en relación al 39.3 apartados c) y f) en relación al 39.1 del R.D.L. 5/2000 de 4 de agosto de aprobación del texto refundido de la L.I.S.O.S. que tipifica como infracción grave tal infracción proponiendo la imposición de sanción en su grado mínimo y cuantía superior de 8.195euros.

8º.- La empresa reconoció a la Sra. Delfina en acto de conciliación celebrado el 19/07/2016 en el procedimiento de cantidad número 944/2015 del Juzgado social núm. 15 de Barcelona que su categoría profesional era de 'estampadora máquina automática' desde febrero 2013 ofreciéndole el pago de las diferencias que reclamaba en demanda en cuantía bruta de 4.239,33euros. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social que había visitado el centro de trabajo el 05/11/2016 recoge en su informe tras esa visita que la trabajadora reclamaba que desde febrero 2013 realizaba funciones y tareas de la categoría profesional de 'estampadora máquina automática' y que los motivos de exclusión por parte de la empresa de la dicha categoria era que que no llevaba a cabo las funciones descritas para la misma.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte UNITEX, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Delfina , a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Unitex S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº. 6 de los de Barcelona en fecha 20 de diciembre de 2017 y en la que, y como se ha visto, se desestima la demanda presentada por la ahora recurrente dirigida, recordemos, a que '....se anule y deje sin efecto la resolución del INSS de 9/2/2016 así como el recargo de prestaciones del 50% impuesto en dicha resolución declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial de mi representada por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo respecto al accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Delfina el 27/6/2015....y subsidiariamente se estime parcialmente la presente demanda y se reduzca el porcentaje del recargo de prestaciones al 30%....'. Refiere el órgano judicial de instancia que '....en la demanda de forma clara no llega a señalarse que es causa del accidente la imprudencia del trabajador, lo que se señala es que 'el accidente tuvo como causal a adopción por parte de la trabajadora de una posición inadecuada para hacer su trabajo y que la empresa cumplió con todas sus obligaciones en materia de riesgos laborales... (y) además, respecto a ello, ninguna prueba o actividad probatoria por parte de la empresa tendente a acreditar tal afirmación se ha practicado en el acto de juicio con lo que no resulta relevante a los efectos de la pretensión de dejar sin efecto la resolución administrativa.....y en cuanto a la pretensión subsidiaria... la infracción ya se consideró como grave....y aunque grave la sanción se propuso en su grado mínimo y cuantía superior, pero lo cierto es que los daños producidos en la trabajadora se han revelado muy graves y por ello mismo el recargo impuesto en su porcentaje más elevado no se revela desproporcionado....' (apartados quinto y sexto de la relación de fundamentos jurídicos).



SEGUNDO.- Interesa en primer término la empresa recurrente, haciéndolo al amparo del art 193.b de la L.R.J.S., la modificación de los apartados tercero y quinto de la relación de hechos de la sentencia así como, y también, la incorporación de un nuevo apartado en la misma relación en la que figuraría con el ordinal noveno.

Por lo que se refiere al apartado tercero citado la modificación propuesta por la recurrente afecta al apartado segundo del mismo donde puede leerse que 'la Sª. Delfina cuando el accidente se produjo el 27/6/2015 sobre las 3,99 hora prestaba sus servicios en la máquina JP7 Printing Machine Mod MS JP7 ALL PAPER matrícula 2699/14 (rodillo)...'. Pretende la recurrente que se añada a dicha declaración que la máquina en cuestión fue 'adquirida el 30/6/2014) citando al efecto la factura de compra de la máquina que obraría en el folio 228 de las actuaciones. La factura de compra obra efectivamente, citando la propia de la matrícula de la máquina adquirida, en el documento en cuestión. La propia parte impugnante del recurso no cuestiona tampoco dicho dato ni se opone a la práctica de la modificación solicitada. De todo ello podemos deducir la procedencia de la rectificación y más allá de la propia relevancia que quepa asignar a la fecha de la compra. Procederá, en consecuencia a lo expuesto, ordenar la práctica de la modificación solicitada en los términos que ya se han expuesto y que solicita la recurrente.



TERCERO.- La segunda modificación de la relación de hechos probados que interesa la empresa remite al apartado quinto de la misma en el que se indica, recordemos, que 'en la máquina JP7 Printing Machine Mod MS JP7 ALL PAPER matrícula 2699/14 para realizar la operación de poner el termoplast (método de inmovilización del papel por termo-adhesivo) primero para realizar la limpieza se vierte el disolvente y así mediante un lavado, rascado, retirada de restos y secado poder retirar el termoplast anterior a fin de poder extender el nuevo en todo el tapete rodante de arrastre del papel. Durante esa operativa el tapete de la máquina sigue funcionando siempre y el cilindro/corron, que no está motorizado y de giro libre, se eleva unos tres milímetros por encima del tapete. Tras el accidente sufrido se varió el método pasándose a retirar el cilindro/ corron para la limpieza. La máquina dispone de un botones 'seta' de parada a la derecha y a la izquierda'.

Pretende la recurrente que, y en su lugar, se declare que 'en la máquina JP7 Printing Machine Mod MS JP7 ALL PAPER matrícula 2699/14 para realizar la operación de poner el termoplast (método de inmovilización del papel por termo-adhesivo) primero para realizar la limpieza se vierte el disolvente y así mediante un lavado, rascado, retirada de restos y secado poder retirar el termoplast anterior a fin de poder extender el nuevo en todo el tapete rodante de arrastre del papel. Esta retirada de restos se debe realizar por el trabajador manualmente con rasqueta (la instrucción no menciona usar trapo e indica no usar prendas o elementos que cuelguen de la mano o del brazo así como cualquier elemento con vuelo -lazos, corbatas y trapos- que puedan engancharse en la máquina). Durante esa operativa el tapete de la máquina sigue funcionando siempre a una velocidad de tres metros/minuto y el cilindro/corron, que no está motorizado y de giro libre, se eleva unos tres milímetros por encima del tapete'. Cita al efecto de justificar su petición el informe pericial técnico obrante en los folios nº. 184 a 198 de las actuaciones y que se realiza, según se indica en el mismo, tras visita girada a las instalaciones de la empresa en fecha 5/5/2017. De entrada cabe advertir que la referencia contenida en el apartado en cuestión respecto a que 'tras el accidente sufrido se varió el método pasándose a retirar el cilindro/corron para la limpieza' no está cuestionada o negada en el informe pericial citado por lo que, y al efecto, ningún error en dicha declaración, y a partir de este medio probatorio, puede ser imputado al órgano judicial de instancia.

Del resto no podemos sino advertir que, y en el informe, solo se indica que no se indica que '...la instrucción no menciona usar trapo..' sin que por ello se haga referencia a una prohibición expresa de su uso al efecto de proceder a la limpieza y extensión del material termo- adhesivo en cuestión. Sí hay referencia a prendas que puedan contener elementos colgadas susceptibles de ser atrapadas por el cilindro pero no, insistimos, a la evitación del medio empleado por la trabajadora para realizar la labor de referencia. Por todo ello no cabe entender, en definitiva y en la declaración que se pretende modificar, que se haya producido error alguno respecto a los criterios o instrucciones de la empresa respecto a dicha operativa sin que, y por ello, proceda efectuar la modificación propuesta.



CUARTO.- La tercera y última modificación fáctica propuesta por la recurrente pasaría, como se ha dicho, por la incorporación de un nuevo apartado en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida en el que se indicaría que 'según informe pericial médico realizado el 2/5/2017 por el Dr. Rogelio , que es el perito de la propia trabajadora accidentada en el procedimiento penal que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Martorell, la Sª. Delfina presento como consecuencia del accidente un 'síndrome compartimental post-traumático en antebrazo izquierdo' por atrapamiento en máquina y que derivó en lesiones mucho más graves debido al erróneo diagnóstico y valoración del daño inicial y del tratamiento extemporáneo, inadecuado e improcedente realizado y con nulo acierto de los médicos que la atendieron'. Tampoco esta pretensión podrá ser, entendemos, aceptada desde el momento en que, no podemos sino advertir, la misma, antes que describir circunstancias de hecho, incorpora o contiene elementos netamente valorativos de las mismas. Llegan tales valoraciones a la calificación de la actuación médica seguida a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente. No se trata por ello, insistimos, de circunstancias de hecho sino de valoraciones, ciertamente complejas, de las mismas cuya ubicación en la relación de hechos probados, ex art. 97 de la L.R.J.S., no puede tenerse sino como inadecuada. La referencia, por lo demás y en todo caso, a la opinión de un perito médico tampoco permitiría tener por acreditado hecho alguno más allá de la propia emisión del dictamen.

Por todo ello, y en definitiva, no procederá la práctica de esta última modificación de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida propuesta por la recurrente.



QUINTO.- Interesa a continuación la recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art 193 c de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia recurrida por considerar que la misma incurre en infracción del art. 123 de la L.G.S.S. (R.D.L. 1/1994) y actual art. 164 de la vigente L.G.S.S. puesto el mismo en relación con el art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con el art. 4 del R.D. 773/1997, 3 y 4 del R.D. 1215/1997 y con los Anexos I, apartados 1.8 y 1.13 y con el Anexo II, apartados 1.1, 1.3 y 1.5. Referirá al efecto, y en resumen, que '....el accidente de trabajo ocurrió en una máquina impresora digital que fue adquirida por la empresa el 30/6/2014....que obviamente, dada su reciente adquisición, como nueva cumplía todas las medidas de seguridad establecidas por la UE....que (a) la Sª. Delfina ....se le reconoció en acta de conciliación judicial de 19/7/2016 la categoría de Estampadora máquina automática con efectos de febrero-2013....que presupone un pleno conocimiento de la máquina, de los métodos de trabajo, resolución de incidencias y averías etc....(que) la empresa...había facilitado a la trabajadora todos los equipos de protección individual exigidos legalmente....(que) el accidente ocurrió mientras la trabajadora realizaba la operación de termoplast y mientras estaba secando con un trozo de tela o trapo el tapete, éste se quedó enganchado entre el rodillo y el tapete y posteriormente el brazo izquierdo de la trabajadora enganchándose la mano....(y que) el termoplast es un método termo-adhesivo para el proceso de impresión que consiste en impregnarlo y repartirlo uniformemente sobre el tapete...para hacer esta operación hay que parar totalmente la máquina quedando solo en funcionamiento la circulación del tapete a una marcha muy lenta, 3 metros/minuto, para ir poniendo el disolvente con una rasqueta y si quedan restos o grumos limpiarla con ésta........(que) lo primero que se incumple por la trabajadora...es que utilizó un trapo para esa tarea cuando estaba prohibido ya que esa tarea la debía realizar con una rasqueta ....(y) después, una vez que se le queda enganchado el trapo tenía dos opciones, o soltar el trapo, o pulsar los botones de parada que tenía tanto a su izquierda como a su derecha y sin embargo no hizo ninguna de las dos y optó por la más imprudente y temeraria, que es tratar de quitar el trapo que se había enganchado con su mano izquierda, lo que llevó a que ésta se quedase también atrapada...'.

Y por todo ello, concluirá, 'la causa directa del accidente no lo fue ni el acceso a elementos móviles que no entrañaban ningún peligro sino la decisión unilateral imprudente y temeraria de la trabajadora de querer sacar el trapo que se había quedado atrapado...(y) en esta actuación es evidente que no hay ninguna responsabilidad de la empresa....'. Mientras que, y en relación a la pretensión subsidiaria, lo que alegará, también en resumen, es que '...el Acta de Infracción...califica los supuestos incumplimientos empresariales como una infracción grave y la sanción lo es además en el grado mínimo...(y) es evidente que no hay proporcionalidad entre esa calificación y la imposición del recargo en su cuantía máxima....'.



SEXTO.- Tampoco este motivo del recurso podrá ser, siempre a nuestro juicio, aceptado. En la sentencia recurrida se citan, cabe advertir y por remisión concreta al informe de la Inspección de Trabajo, los preceptos legales o reglamentarios que, y en materia de seguridad en el trabajo, han podido ser infringidos en el accidente de trabajo de referencia sufrido por la trabajadora de la recurrente, la Sª. Delfina . Se cita al efecto y concretamente el art. 14 de la Ley 31/1995 así como, y también, los arts. 3 y 4 del R.D. 1215/1997 y con los Anexos I, apartados 1.8 y 1.13 y con el Anexo II, apartados 1.1, 1.3 y 1.5. Se destaca en particular la prescripción contenida en los mismos de que cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico , los mismos deben estar equipados con resguardos o protecciones que impidan el acceso a las 'zonas' peligrosas (v. en este sentido Disposición 1.5 del Anexo II citado). En todo caso, no podemos también sino señalar y como es obvio, lo que las normas en cuestión hacen es dibujar o concretar la obligación de seguridad en el trabajo que afecta al empresario. El punto de partida para valorar el alcance de dicha obligación no puede ser otro, tal y como ha pudo advertir el Tribunal Supremo en sentencia de 30/6/2010 (Rcud 4123/2008), que la determinación del Estatuto de los Trabajadores que genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art. 19.1]. Obligación ésta que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrollará ciertamente la LPRL [Ley 31/1995, de 8 Noviembre]. Los rotundos mandatos de la misma -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron incluso que se llegase a afirmar 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' o que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 Rcud 4403/00).

En este sentido, y como ha apuntado también el Alto Tribunal, ha de tenerse en cuenta que 'no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador - al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)'. La deuda de seguridad que al empresario corresponde determinará así que 'actualizado el riesgo [AT] para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. En este sentido, y sobre la carga de la prueba, lo que dirá el Alto Tribunal es que ha de atenderse a la aplicación - analógica- del art. 1183 Código Civil del que 'deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'. Mientras que, y sobre el grado de diligencia exigible, lo que dirá el Tribunal Supremo es que 'la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'. Y en este sentido insiste de nuevo en la consideración de que 'el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)' sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad. El empresario así solo podrá evitar la responsabilidad en cuestión 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL]'. Casos éstos en los que, y en todo caso, le corresponde al empresario la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Advertirá con todo el Alto Tribunal que 'no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas....sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]'. Planteamiento éste que, dirá, se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.' Proyectados estas consideraciones sobre el supuesto de autos pocas dudas pueden albergarse sobre la existencia de infracción de materia de seguridad en el trabajo y asociada a las obligaciones concretadas al efecto en la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Es la aplicación de los citados criterios doctrinales desarrollados en orden a asegurar la aplicación del art. 123 de la L.G.S.S. la que nos lleva, como anticipábamos, a desestimar el recurso interpuesto.

Resumiendo los mismos, insistimos, ha de afirmase que el deber de protección de la seguridad y salud del trabajador que corresponde al empresario es incondicionado y, prácticamente, 'ilimitado', que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran'; que 'actualizado el riesgo [AT] para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias...'; y que 'el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL) ' sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad'. Una tal responsabilidad que solo puede así evitarse 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario'. Los supuestos de fuerza mayor o negligencia del trabajador no han sido, en el presente caso y muy razonablemente, siquiera alegados por la recurrente que se limita a apuntar a la existencia de una conducta inadecuada y negligente de la trabajadora accidentada resbalón fortuito. Supuesto éste que no puede aceptarse cuando, y como hace el órgano judicial de instancia, se apunta a la existencia de medios mecánicos de protección de los elementos móviles y peligros de la máquina, a disposición de la empresa que, y en el caso, hubieran debido ser utilizados ex R.D. 487/1997 y que, muy probablemente, o hubieran evitado el accidente o, y en todo caso, hubieran reducido con seguridad las posibilidades de su acaecimiento. Tampoco, por lo demás, está acreditado comportamiento negligente alguno de la trabajadora no constando que operase contra instrucción de la empresa al utilizar el medio con que procedía a realizar la tarea de extensión del termo-adhesivo. La infracción de las normas en materia de seguridad en el trabajo que se han citado no puede por ello sino ser reconocida y, y por ello también, ha de reconocerse el incumplimiento de las obligaciones de la demandada en materia de seguridad en el trabajo. Incumplimiento que ha de tener, de acuerdo con la doctrina general sobre el recargo antes expuesta, una precisa consecuencia en orden a la aplicación del instituto sancionador que constituye el recargo y cuya aplicación, en estos términos, no puede ser tenida sino como correcta.

OCTAVO.- Una decisión desestimatoria de las peticiones de la recurrente que deberá extenderse igualmente a la petición formulada con carácter subsidiario y con la que pretendía una modificación del porcentaje en que es impuesto el recargo de prestaciones en cuestión. Al respecto no podemos sino recordar los criterios con que hemos respondido a esta cuestión y afirmando siempre que corresponde al Magistrado/ a de instancia el establecimiento de la cuantía del recargo; y que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación solo debe ser revisado por la Sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso para lo que deberá tenerse en cuenta la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS; pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, si se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se ha impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se ha calificado como muy grave y se ha impuesto una multa en su grado máximo. Pero entre ambos extremos lo cierto es que ha de realizarse una adecuada modulación que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto. Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente. Y la aplicación y ponderación de todos esos factores en el caso de autos nos lleva a concluir que no es desproporcionado e injustificado el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que confirma en este extremo la resolución del INSS; y que estamos, como subraya la Magistrada de instancia, ante unas lesiones que han revestido de especial gravedad y trascendencia para la salud de la trabajadora. Descartada así la infracción de los preceptos legales alegados por la recurrente el recurso, como decíamos, debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

OCTAVO.- Debe acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado por la recurrente, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la misma para recurrir imponiéndole asimismo las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante, que la Sala entiende adecuado fijar en la cantidad de 400 €, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa Unitex S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº. 6 de los de Barcelona en fecha 20 de diciembre de 2017en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 384/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia en todos sus términos debiendo igualmente ordenar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la misma para recurrir imponiéndole asimismo las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 400 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.