Sentencia SOCIAL Nº 53/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2186/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2186/2019NIG PV 01.02.4-19/000652NIG
CGPJ01059.34.4-2019/0000652
SENTENCIA N.º: 53/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Celsa contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de
VITORIA-GASTEIZ de fecha 27 de junio de 2019, dictada en proceso sobre incapacidad (IAC), y entablado por
Celsa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-La demandante, Dña. Celsa , nacida el día NUM000 de 1964, DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , es de profesión técnico analista de laboratorio.

SEGUNDO.- Por resolución de fecha de salida de 27 de noviembre de 2018, previo Informe Médico de Síntesis de fecha 20 de noviembre de 2018 y dictamen propuesta de fecha 23 de noviembre de 2018, se denegó la incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.El informe médico de síntesis de fecha 20 de noviembre de 2018 obra a los folios 25 y 26 del expediente administrativo, cuyo contenido se da aquí por reproducido al efecto de incorporarlo al presente hecho.

TERCERO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno adaptativo mixto.

Hipoacusia severa oído derecho e hipofunción vestibular derecha.Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación continuada para actividades de riesgo en alturas, conducción de vehículos, manejo de maquinaria peligrosa y para actividades con requerimientos de movimientos bruscos o continuados.

Limitación para actividades subacuáticas. Para caminar sobre vigas o andamios

CUARTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha de salida 28 de enero de 2019.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación permanente total es de 2.873,50 euros mensuales y la fecha de efectos 23 de noviembre de 2018, sin abono de los periodos de actividad.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por la Letrada Dña. Olga Ugarte Lasanta en nombre y representación del Sindicato ELA quien actúa en interés de su afiliada Dña. Celsa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO.- Frente a dicha resolución la demandante interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total que ha interpuesto Dª Celsa , resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente a la trabajadora en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

La recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de técnico especialista de laboratorio a través de tres motivos en los que pretende la revisión fáctica y otros tres en los que censura infracción jurídica, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora, que solicita la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social articulando un motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 LRJS y oponiéndose a los de la recurrente.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos de impugnación del recurso se sustentan en la letra b del art.193 LRJS, y se dirigen a la reforma de la crónica judicial interesando la adición de tres hechos probados, que serían el sexto, séptimo y octavo, que basa en los documentos e informes médicos que señala la recurrente y obrantes en autos:Motivo 1: 'Que la trabajadora en fecha 28-11-98 por la Unidad de salud laboral del Ayuntamiento de Vitoria fue declarada no apta para el desempeño del puesto de trabajo, en las condiciones expresadas en el informe I (realizado por el servicio de prevención), dándose por reproducido el informe que obra en autos al folio 45'.Motivo 2:'Que la descripción del puesto de trabajo de la actora de técnico especialista de laboratorio es la que se detalla en el informe emitido en fecha 27-11-2018 por el servicio de prevención del Ayuntamiento de Vitoria, y que se da por reproducido'.Motivo 3:'Que por resolución del Ayuntamiento de Vitoria de fecha 11-2-2019 se adscribió con carácter provisional al puesto con ID 296 del departamento de urbanismo (02), servicio 216 jurídico administrativo, unidad 01 administrativa, desde el día 5 febrero 2019, debiendo concurrir a cuantos procesos provisorios sean convocados que afecten al puesto citado.' Recordamos ahora que la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado. Y en base a esos importantes criterios, pasamos a realizar los sucesivos motivos:El motivo 1 pretende la adición de un HP 6 en el que se recoja que la actora fue declarada no apta por el Servicio de prevención, y se basa en el informe de 28/11/2018 al folio 45. Lo estimamos parcialmente en cuanto a la adición de la circunstancia de que fue declarada no apta, pues es relevante para la tesis del recurso en el que sostiene que merece la incapacidad permanente total por estar incapacitada para ese puesto de trabajo, sin perjuicio de la relevancia que tenga en el fallo, y puntualizando que la fecha que se deduce del documento es '28-11-2018' y no '28-11-98', lo que calificamos de mero error intrascendente; pero no damos por acreditadas las dolencias del informe que se pretende introducir, lo que desestimamos, ya que ello contradiría el HP3.

En el motivo 2 se solicita la adición de un HP 7 se recoja la descripción del puesto de trabajo de la actora de técnico especialista de laboratorio del servicio de salud pública del Ayuntamiento de Vitoria, se basa en el informe del servicio de prevención de 27/11/2018, y en él se expresa que está adscrita al laboratorio de microbiología realizando análisis con bipedestación superior a cuatro horas para la preparación y análisis de las muestras en la encimera, posturas forzadas mantenidas de cuello inclinado y brazo elevado de forma sostenida durante más de dos horas seguidas, movimientos repetitivos del dedo pulgar hasta 500 veces al día, vibraciones por agitadores para la homogeneización de las muestras, manejo de reactivos ocasionales ototóxicos, etc. Estimamos el motivo por los mismos argumentos que el anterior, por resultar relevante para la tesis del recurso sin perjuicio de la trascendencia que tenga en el fallo.Por último, la demandante recurrente pretende en su motivo 3 la adición de un HP 8 que recoja que en febrero 2019, y tanto, con posterioridad a esa declaración de no aptitud, ha sido adscrita provisionalmente a un puesto de administrativa. Se basa en documental que cita. Este motivo merece ser desestimado pues pretende incorporar el contenido del texto de una resolución del Ayuntamiento de 19/12/2018 de forma parcial sobre la asignación en comisión de servicios de tres meses de duración máxima a un puesto de administrativa mientras se resuelve el expediente de segunda actividad que ha sido solicitado por la trabajadora alegando incapacidad sobrevenida para su puesto de trabajo. La juzgadora no ha incluido en el relato fáctico las circunstancias relacionadas con el concreto puesto de trabajo de la demandante, probablemente por no precisarlos para fundamentar su fallo tal y como razona en la sentencia, y aunque se han estimado las anteriores motivos en el sentido expresado en base a la jurisprudencia ( STS de 06/03/1987 y 26/07/1993), este tercer motivo no podemos estimarlo por cuanto que la redacción propuesta no evidencia un error sino que más bien parece introducir unos hechos de formas sesgada y por lo tanto siendo improcedente aceptar esa revisión fáctica.



TERCERO.- A continuación, analizaremos el motivo articulado por la entidad gestora al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 LRJS, a fin de que quede delimitado el supuesto de hecho sobre el que posteriormente analizaremos la censura jurídica realizada por la recurrente.

En concreto se pretende adicionar al relato un HP que se refiera a una sentencia dictada en materia de incapacidad temporal en sentido desestimatorio: 'Por el juzgado de lo social número cuatro de Vitoria- Gasteiz se dictó sentencia el día 5 marzo 2019 desestimando la demanda interpuesta por la actora en materia de incapacidad temporal, resolviendo así los autos 43/2019, sentencia cuyo contenido se tiene por reproducido'.En esta resolución judicial figura que la actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde 18/02/2016 hasta mayo 2017 por acúfenos e hipoacusia derecha de varios años de evolución con resección completa de meningioma grado I del ángulo pontocerebeloso, y después fue nuevamente dada de baja desde 31/05/2017 hasta 23/08/2018 por trastorno de adaptación con ansiedad, y causó nueva baja en 05/10/2018 con diagnóstico de vértigos y mareos a la que no se le dio efectos económicos, lo que fue impugnado y recayó sentencia confirmando que no tiene efectos económicos, razonando la sentencia que desde 23/08/2018 no constan datos de crisis vertiginosas ni tratamiento, que en octubre 2018 sufría deficiencia vestibular postquirúrgica con mejoría subjetiva parcial gracias a la rehabilitación. Estimamos la adición pues podría resultar relevante a los efectos de la aplicación del artículo 222 o 400 LEC, como razona INSS.



CUARTO.- Los siguientes motivosdel recurso se formulan al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS.En el motivo 4: infracción artículo 194.1b LGSS, alegando que por su inestabilidad está incapacitada para el trabajo de técnico especialista de laboratorio con las tareas que se describen en el informe del servicio de prevención.En el 5: censura la infracción de los artículos 4.7, 14.2, 15.1, 22.1, 25.1 Ley de prevención de riesgos laborales, razonando que la sentencia vulnera esta ley pues es en aplicación de la misma que se le ha declarado no apta para garantizar su salud, habiéndosele asignado una profesión totalmente diferente de administrativa con requerimientos compatibles con sus limitaciones, por lo que merece la incapacidad permanente total para su profesión habitual.Y por último el motivo 6 (que erróneamente se designa como 5): denuncia la infracción de la sentencia de TS 26/04/2017 recurso 3050/2015, ya que la actora no ha pasado a segunda actividad de la misma profesión sino a administrativaResaltamos de los antecedentes del recurso que nos ocupa que INSSdenegó la incapacidad permanente por resolución de 26/11/2018 a la actora,técnico analista de laboratorio (funcionaria del Ayuntamiento de Vitoria) nacida en 1964 con trastorno adaptativo e hipoacusia severa e hipofunción vestibular derecha postquirúrgica y en demanda solicitaba se le reconociera la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, manteniendo únicamente en el acto del juicio la solicitud del grado de total. La sentencia del juzgado de lo social número dos de Vitoria- Gasteiz recurrida en suplicación ha desestimado esa demanda confirmando la resolución administrativa que denegó la situación de incapacidad permanente. En concreto, la sentencia declara acreditadas las limitaciones del informe médico de síntesis de 20/11/2018: limitación para actividades de riesgo, alturas, vehículos, maquinaria peligrosa, movimientos bruscos o continuados, actividades subacuáticas. El diagnóstico principal de este informe médico de síntesis es el de síndrome de vértigo por alteraciones del aparato vestibular. Esas dolencias y limitaciones han resultado inalteradas y su valoración es la que se discute en los motivos, y de ellas vemos partir. Por otro lado, la sentencia rechaza que esas dolencia y limitaciones deban valorarse en relación al concreto puesto de trabajo de la actora sino a la profesión, y partiendo de que se le ha cambiado el puesto de trabajo, se apoya en la doctrina sobre la denegación de la incapacidad permanente cuando se pasa al trabajador a una segunda actividad manteniéndose la condición profesional, realizando cometidos propios de la misma y percibiendo la correspondiente retribución ( STS 26/04/2017 rcud 30 50/2015).Pues bien, debemos desestimar los tres motivos, que analizaremos conjuntamente, y entendemos que la sentencia no infringe la normativa ni jurisprudencia invocada.

En primer lugar, como decíamos, las limitaciones a valorar son únicamente las del informe médico de síntesis, distintas de las que ha defendido la parte, por lo que debe rechazarse cualquier alegato en relación a otras limitaciones basadas en el dictamen del perito de parte, sin que en el relato fáctico se incluya como tal la inestabilidad severa. Teniendo en cuenta que tales limitaciones están centradas en las actividades de riesgo, alturas, vehículos, maquinaria peligrosa, movimientos bruscos o continuados, actividades subacuáticas, compartimos la conclusión de la instancia de que las mismas no impiden el desempeño del núcleo de las tareas la profesión habitual. La actora presta servicios como técnico analista en un laboratorio municipal en instalaciones que cuentan con suelo firme y regular, realizando labores de carácter técnico, sin desarrollar esfuerzos físicos ni con riesgos de caídas etc. Es cierto que debe evitar ototóxicos y ruidos excesivos y continuados, pero entendemos que este no es un requerimiento que constituye el núcleo esencial de su profesión habitual.Por otro lado, la declaración de no apta para su puesto de trabajo no puede vincular a los efectos de la declaración de incapacidad permanente, y así nos hemos pronunciado en sentencias como la de 16/01/2018 R 2548/2017 o 09/10/2019 R 1477/2019. En cualquier caso, el puesto de trabajo es un concepto menos amplio que la profesión habitual. En efecto, tiene dicho el Tribunal Supremo que, a estos efectos, la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo (sentencias de 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005 , recursos 3402/2007 y 998/2004 ), concepto que, a su vez, también es distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005 , recursos 3402/2007 y 1591/04 ). En resumen, de forma sintética, las de 26 de octubre de 2016, 16 de octubre de 2012, 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009 (recursos 1267/2015, 3907/2011, 4611/2010 y 3402/2007) vienen a señalar que a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional. Constatamos que la actora reconoce en su recurso que tiene capacidad para ser administrativa y los requerimientos para los que dice estar limitada también están presentes en esa profesión.

Por último, la STS invocada sobre la segunda actividad tampoco se infringe, independientemente de que la desestimación de la demanda pueda confirmarse sin necesidad de acudir a ese argumento, y no consta que la profesión de administrativa fuera resuelta como segunda actividad, pues no se ha admitido este hecho probado, sino únicamente en comisión de servicios provisional.

Por lo tanto, en el caso presente no se aprecia infracción jurídica que ataque con éxito el fallo de la sentencia, dado que a la luz de los déficit funcionales que se declaran acreditados en el relato, debe concluirse que al menos por el momento no se constata un diagnóstico ni unas limitaciones que presenten la severidad suficiente para motivar el reconocimiento de las prestaciones solicitadas de incapacidad permanente total para la profesión habitual de técnico analista de laboratorio, sin perjuicio de que en determinados periodos agudos pueda merecer ser protegida mediante situaciones de incapacidad temporal.

Esta valoración es coherente con la de la sentencia dictada el 05/03/2019 en el procedimiento número 43/2019, en la que se recoge que no existen datos de crisis vertiginosas o vestibular en los últimos tiempos.

)Lo expuesto determina, previa desestimación de los motivos, la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS). Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Celsa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de Vitoria-Gasteiz de fecha 27/06/2019 dictada en su procedimiento número 158/2019 seguidos por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan. Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2186-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2186-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.