Sentencia SOCIAL Nº 530/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001120/2017
NIG: 3803844420160007154
Materia: Incapacidad temporal
Resolución:Sentencia 000530/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001007/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Lucio ; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS; Abogado: AGUSTIN HERNANDEZ NAVEIRAS
Recurrido: TIBU NIGHTCLUB S.L.
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001120/2017, interpuesto por D./Dña. Lucio , frente a Sentencia
000333/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001007/2016-00

en reclamación de Incapacidad temporal siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Lucio , en reclamación de Incapacidad temporal siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUAL MIDAT CYCLOPS y TIBU NIGHTCLUB S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22/9/2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Lucio , mayor de edad, con DNI NUM000 , fue contratada por la empresa TIBU NIGHTCLUB, S.L. y dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social en fecha 17 de agosto de 2016, por medio de contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, con categoría profesional de camarera y salario bruto mensual según convenio (Documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).



SEGUNDO.- En fecha 24 de agosto de 2016 la empresa TIBU NIGHTCLUB, S.L. comunicó a la trabajadora que se daba por finalizado el contrato que habían celebrado en fecha 17 de agosto de 2017 por no haber superado el periodo de prueba de 15 días, dándola de baja en esa misma fecha en el régimen de Seguridad Social (Documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO.- En fecha 24 de agosto de 2016 se emitió parte de baja de la actora por enfermedad común, siendo el diagnóstico: 'hipertonia de vejiga' (Documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).



CUARTO.- En fecha 7 de septiembre de 2016 la actora presentó solicitud de pago directo por incapacidad temporal a la Mutua MC Mutual (Documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).



QUINTO.- En fecha 8 de septiembre de 2016 MC Mutual emitió resolución por la cual acordaba denegar la prestación de incapacidad temporal solicitada por la actora e iniciar expediente para determinar si se había producido un abono de prestaciones de incapacidad temporal indebidas y, en su caso, iniciar el correspondiente procedimiento de reintegro (Documento nº 6 del ramo de prueba de MC Mutual).



SEXTO.- En fecha 4 de julio de 2016 la actora inició un proceso de incapacidad temporal por cistitis aguda (Documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- La actora sufre de hipertonia de vejiga desde el año 2007 que no mejora con tratamientos pautados (Documento nº 3 del ramo de prueba de Mutua MC Mutual).

OCTAVO.- Con anterioridad a ser dada de alta por la empresa demandada, la actora estuvo dada de alta en el régimen de Seguridad Social desde el 28 de mayo de 2016 hasta el 11 de julio de 2016 (Folio 10 del ramo de prueba de MC Mutual).

NOVENO.- TIBU NIGHTCLUB, S.L. tiene asegurado los riesgos profesionales con la MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

DÉCIMO.- En fecha 11 de octubre de 2016 la parte actora interpuso reclamación previa ante la Mutua demandada (Folio 13 del ramo de prueba de MC Mutual).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DÑA. Lucio , y en consecuencia confirmo la resolución de MUTUA MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS de fecha 8 de septiembre de 2016, absolviendo a todos los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Lucio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17/5/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta por la trabajadora, doña Lucio , recurso de suplicación al amparo del apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando revocación de la sentencia de instancia de 22 de septiembre de 2017 , se estime la demanda y revoque la resolución de 8 de agosto de 2018, declarando el derecho de la actora al disfrute del subsidio de incapacidad temporal, con el consiguiente abono de la prestación dejada de percibir hasta el momento en que se produjo su alta, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, a los efectos oportunos. Considera infringidos los artículos 169 , 179 y 175 del Real Decreto 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 35 de la Constitución Española , así como la jurisprudencia dictada en su aplicación.

La Mutua MC MUTUAL entidad colaboradora de la Seguridad Social nº 1 impugno el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La mutua MC Mutual deniega a la actora el abono de la prestación de incapacidad temporal por la baja iniciada el día 24 de agosto por considerar que la trabajadora había actuado fraudulentamente para obtener la prestación, ya que la patología que presentaba era anterior al comienzo de la prestación de servicios.

La actora estuvo de alta en al SS del 28 de mayo de 2016 al 11 de julio de 2016 . En fecha 4 de julio de 2016 inició un proceso de incapacidad temporal por cistitis aguda. En fecha 17 de agosto de 2016 es contratada por TIBU NIGHTCLUB, SL., contrato que finalizó el 24 de agosto de 2016 por no superar el período de prueba. Eses mismo día se emitió baja por enfermedad común, con diagnostico de hipertonía de vejiga.

Doña Lucio sufre hipertonía de vejiga desde el año 2007, que no mejora con tratamientos pautados.

Con base en este relato fáctico, considera la mutua y lo ratifica la juez de instancia, que la actora inició la prestación de servicios con el objeto de hacerse acreedora del subsidio por incapacidad temporal, ya que padecía una patología previa.



TERCERO- Fraude de ley.- La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 , ha señalado: 'la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )».

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ) ; citada por la de 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 J). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 - recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje). (.)- 1.- Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). 2.- Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385) ( SSTS/ IV 6- febrero-2003 -recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14- mayo-2008 ). 'La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley . La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/ I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )' .



CUARTO.- Partiendo, por tanto, que el fraude de ley no se presume y que debe probarse, pudiendo esa prueba constituirse por indicios que lleven al juzgador a entender que se ha cometido tal fraude, debemos concluir en autos que no existe a juicio de esta Sala prueba al respecto.

En primer lugar, se parte de un hecho no acreditado, esto es, que la patología de la actora, hipertonía de vejiga que padece desde el año 2007, es incapacitante de forma permanente, lo que va en contra de los hechos obrantes en autos, pues la actora inicia un proceso de incapacidad temporal por cistitis aguda en fecha 4 de julio de 2016, del que tuvo que ser dada de alta por mejoría, para iniciar una nueva contratación temporal el día 24 de agosto de 2016, con alta en la seguridad social. No existe ninguna resolución que declare que la patología de la actora le impedía el desarrollo de su profesión de camarera. Una cistitis es un proceso agudo de una patología previa, en este caso hipertonía de vejiga; lo que demuestra que esa patología tiene procesos de agudización que pueden derivar en incapacidad temporal, pero no supone una incapacidad permanente para el desarrollo de su profesión habitual.

En segundo lugar, no consta ningún indicio o prueba de que la actora no haya prestado servicios efectivos para TIBU NIGHTCLUB SL., en el período desde el 17 de agosto de 2016 al 24 de agosto de 2016.

En la impugnación parte la Mutua de que tal prueba correspondía aportarla a la actora, cuando la prueba es al contrario, si el fraude no se presume, se parte de la efectiva prestación de servicios y es la Mutua que afirma el fraude la que debe acreditar, aún indiciariamente, que tal prestación de servicios no tuvo lugar.

No se cuestiona por la Mutua la realidad del diagnóstico de la baja de 24 de agosto de 2016, pero si que el alta en la empresa TIBU NIGHTCLUB, S.L., tuviera por objeto una verdadera prestación de servicios y no la obtención de un subsidio por incapacidad temporal. Sin embargo, no existe ningún indicio de la existencia de una connivencia entre empresario y trabajador que la exonerara de la prestación de servicios. No existe probada ninguna relación familiar ni de amistad ni la existencia de una empresa meramente formal sin actividad productiva.

Negar a la actora, que no tiene una declaración de incapacidad permanente, ni una patología que se demuestre incapacitante, salvo en momento de agudización de la misma, la capacidad para prestar servicios en su profesión habitual, es colocarla en una situación de precariedad económica y laboral, pues ni es perceptora de una prestación de incapacidad permanente ni se le permite el acceso a la contratación laboral.

No existe prueba o indicio de la utilización fraudulenta de la contratación laboral para la obtención del subsidio por incapacidad temporal, por lo que debe revocarse la resolución de la mutua de fecha 8 de septiembre de 2016 y declararse el derecho de la actora al disfrute del subsidio de incapacidad temporal, con el consiguiente abono de la prestación dejada de percibir hasta el momento en que se produjo su alta.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Lucio , contra Sentencia 000333/2017 de 22 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0001007/2016-00, sobre Incapacidad temporal, con revocación de la misma y, en su consecuencia, se estima la demanda interpuesta por doña Lucio , se revoca la resolución de la mutua de fecha 8 de septiembre de 2016 y se condena a la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS al abono de la prestación de incapacidad de la actora no abonada por la IT iniciada el día 24 de agosto de 2016 y hasta el momento de su alta, con responsabilidad subsidiaria del Intituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la Mutua.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.