Sentencia SOCIAL Nº 530/2...ro de 2021

Última revisión
03/06/2021

Sentencia SOCIAL Nº 530/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4029/2020 de 01 de Febrero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 01 de Febrero de 2021

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AMPARO ILLAN TEBA

Nº de sentencia: 530/2021

Núm. Cendoj: 08019340012021100442

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:1083

Núm. Roj: STSJ CAT 1083:2021


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004246

mmm

Recurso de Suplicación: 4029/2020

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 1 de febrero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 530/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 5/2/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 4/2019 y siendo recurrido/a Constanza y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5/2/2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª Constanza, con DNI nº NUM000, asistida de la letrada Dª. MARIA DOLORES CANTADOR DÍAZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas defendidas y representadas por la Letrado del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. LAURA PASCUAL FERNÁNDEZ, y en consecuencia revocar las resoluciones de la D.P. del INSS de Barcelona, de fecha 06/06/18 y 25/10/18, declarando a la parte actora Dª Constanza, con DNI nº NUM000 en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común para el ejercicio de cualquier profesión con el derecho a percibir una pensión del 100% sobre la base reguladora de 1.070,67 euros/mes y efectos jurídicos desde el 25/04/18 y económicos desde el cese en el percibo de prestación por la actora ( prestación por trabajo o desempleo).

En materia de costas no se hacen pronunciamientos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Dª Constanza, nacida el NUM001/1977, con documento nacional de identidad nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº NUM002, de profesión habitual LIMPIADORA, solicitó el reconocimiento de grado de incapacidad permanente por enfermedad común, dando lugar al expediente nº NUM003 ( Hechos que resultan de los folios 32 al 75 de las actuaciones).

SEGUNDO.-Con fecha 25/04/18 por el ICAM se emitió dictamen en relación a dicha solicitud de reconocimiento de grado de incapacidad, haciéndose constar:

'Antecedents

- Bronquitis crónica

- Escoliosis cervicodorsal , leve prolusion disoal C5-C8.

- Fibromialgia nag 2016

- Consumo de toxicos a los 15 años ( psicoteràpia).

Malaltia actual

11/04/18 Solicita valoración de IP

Alega Fibromialgia controlada inicialmente por MAP y ahora por reumatologia con Od:

Fibromialgia grado III. y Tr depresivo mayor episodio único en tto farmacològico y psicoteràpia.

Duloxetina 60 mg 1.0.1, Trazodona 150 mg/d, Tramado' 50 mg/d, paracetamol tg 1.1.1, Lorazepam 2 mg/d, Diazepam 5 mg( si precisa)

Observacione dala profesaló

Refiere limpieza en aeropuerto de Scn.( 7h/d de Lu-Vi)

Codi grup laboral Descripol grup laboral.

Exploració i proves complementaries

- Inf R116 Viladecans ( 09/12/15 a 24/11/16) .

- In( PSQ CSMA 10/04/18 Remitida en julio-17 por MAP por clínica depresiva desde hace 1 año y medio coincidiendo con fallecimiento de su madre....Clínica depresiva modulada por clínica de dolor... en última visita 26/02 se aumenta dosis de trazodona por persistir insominio de mantenimiento - Inf Reumatologla 1-1Viladecans 13/03/18.

EF : Marcha conservada. C cervical movilidad conservada, no contracturas musculares, ROTS +1 simétricos no radiculopatía aguda, no déficits sensitivos ni motores EESS.

Movilidad gral articular y raquis conservada, no signos inflamatorios locales, refiere siglas generalizadas. Colaboradora, aspecto adecuado, orientada, no alt del lenguaje, sensopercepción ni psicomotricidad, no se objetivan déficits cognitivos incapacitantes., hipotimia, refiere ansiedad, niega Ideas o cogniciones delirantes, no obsesiones ni compulsiones, no Ideas de suicidio

DIAGNOSTIC I LIMITACIONS FUNCIONALS

- Fibromialgia sin disfunción articular. Cervicalgía (escoliosis cervicodorsal ) sin signos deradiculopatla aguda y funcionalismo conservado.

Tr depresivo mayor episodio único en tto sin Limitación psicofuncional incapacitante'.

(Hechos probados que resultan del folio 57 y 58 de las actuaciones).

TERCERO.-Tras lo cual, por la Dirección Provincial de Barcelona del INSS, se dictó resolución de fecha 06/06/18 en la que resolvió ' 1. No declarar a Constanza en grado alguno de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

Si no está de acuerdo con esta resolución, puede presentar una reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial, en el plazo de treinta días desde la recepción de esta notificación, según establece el artículo /I de La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11/10/2011)'.

(Hechos que resultan del folio 56 y 57 de las actuaciones).

CUARTO.-Presentada la oportuna reclamación previa frente a la resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 06/06/18, se dictó Resolución de la D.P. de Barcelona del INSS el día 25/10/18, desestimando la reclamación, previa formulada por Dª Constanza.

(Hechos resultantes del folio 60 y 61 de las actuaciones, además de ser un hecho admitido por las partes).

QUINTO.-Por Dª Constanza se presentó demandada en materia de prestaciones en materia de seguridad social impugnando las resoluciones dictada por el INSS con fecha 06/06/18 y 25/10/18, interesando el reconocimiento de grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión de LIMPIADORA, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado, quedando registrada con el nº 4/19 ( al folio 1 al 22 de las actuaciones).

SEXTO.-Las partes están de acuerdo que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora ascendería a 1.070,67 euros/mes, que la fecha de efectos jurídicos en caso de reconocimiento de incapacidad permanente seria el 25/04/18 y la fecha de efectos económicos desde el día del cese de la actividad.

(Hechos probados al existir conformidad -ex artículo 281.3 de la LEC y resultar de los folios 41 al 44 de las actuaciones).

SÉPTIMO.-Las patologías que padece Dª Constanza son las siguientes

1/.- Fibromialgia en grado severo con dolor a nivel cervical y lumbar. (La misma resulta de los folios 58, 97 y 98, 105 al 107, 109 de las actuaciones).

2/.- Omalgia derecha para elevación y abducción extremidad superior; moderada tendinopatia del supraespinoso; tendinosis . (Dolencia que resultan del folio 97 a 99 de las actuaciones).

3/.- Hipertensión arterial (resultante del contenido del folio 97 y 98 de las actuaciones).

4/.- Espondilosis con profusión de predominio izquierdo en L3-L4 y L4-L5. Discreto empeoramiento en articulación interpofisaria de forma bilateral en L4-L5 y L5-S1.

Limitaciones en la región lumbar para soportar esfuerzos (manejo de cargas, adoptar posturas forzadas, movimientos reiterados de flexión o torsión de tronco).( Estos hechos resultan de los folios 97, 98 y 100 de las actuaciones).

5/.- Trastorno depresivo.

(Hechos estos que resultan de los folios 58, 97,98, 103, 104 Y 110 de las actuaciones).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social Nº 13 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 4/2019), a instancia de Dª Constanza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En la demanda la actora solicita ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común; como dolencias en las que fundamentaba su pretensión alega las siguientes: fibromialgia de grado intenso (Grado III), con dolor crónico generalizado en músculos, tendones y en raquis; cervicalgia crónica con escoliosis cervicodorsal, y leve protusión discal posterocentral; disnea respiratoria con enfisema centrolobulillar y bronquiolitis respiratoria; y un trastorno depresivo mayor episodio único.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social Nº 13 de Barcelona ha dictado sentencia en fecha 5-2-2020, en los citados Autos, en la que estima la demanda interpuesta por Dª Constanza, y declara a la misma en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 100% sobre la base reguladora de 1.070,67 euros mensuales y efectos jurídicos desde el 25-4-2018 y económicos desde el cese en el percibo de prestación por la actora (prestación por trabajo o desempleo).

Frente a dicha sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone el presente recurso de suplicación, en el que alega un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, solicitando una sentencia que estime el recurso, revoque la de instancia, y lo absuelva de los pedimentos de la demanda.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora, que suplica se desestime el recurso, y se confirme la sentencia.

TERCERO.-Como primer motivo del recurso de recurso la parte recurrente esgrime la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, donde se describen las patologías que presenta la actora, que es del siguiente tenor literal: 'Las patologías que padece Dª Constanza son las siguientes:

1/.- Fibromialgia de grado severo con dolor a nivel cervical y lumbar. (La misma resulta de los folios 58, 97 y 98, 105 al 107, 109 de las actuaciones).

2/.- Omalgia derecha para elevación y abducción extremidad superior; moderada tendinopatía del supraespinoso; tendinosis. (Dolencia que resultan del folio 97 a 99 de las actuaciones).

3/.- Hipertensión arterial (resultante del contenido del folio 97 y 98 de las actuaciones).

4/.- Espondilosis con protusión de predominio izquierdo en L3-L4 y L4-L5. Discreto empeoramiento en articulación interpofisaria de forma bilateral en L4-L5 y en L5-S1. Limitaciones en la región lumbar para soportar esfuerzos (manejo de cargas, adoptar posturas forzadas, movimientos reiterados de flexión o torsión de tronco). (Estos hechos resultan de los folios 97, 98 y 100 de las actuaciones).

5/.- Trastorno depresivo. (Hechos estos que resultan de los folios 58, 97, 98, 103, 104 y 110 de las actuaciones).'

La parte recurrente alega que las modificaciones que pretende son la supresión de aquellas patologías no alegadas en el escrito de demanda por la parte actora, al considerar que no deben ser tenidas en cuenta; y propone como texto alternativo, el siguiente: ' Las patologías que padece la Dª Constanza son las siguientes:

1/.- Fibromialgia con dolor a nivel cervical y lumbar (La misma resulta de los folios 58, 97 y 98, 105 al 107, 109 de las actuaciones).

2/.- Hipertensión arterial (resultante del contenido del folio 97 y 98 de las actuaciones).

5/.- Trastorno depresivo (hechos estos que resultan de los folios 58, 97, 98, 103, 104 y 110 de las actuaciones).'

CUARTO.- Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

Teniendo en cuenta lo expuesto, en este caso no puede prosperar la revisión fáctica solicitada. Por cuanto la parte recurrente pretende, por una parte suprimir el término de severo de la fibromialgia, sin citar el documento o pericial en la que fundamenta la misma; y, por otra parte, la supresión de las patologías que afectan al hombro derecho, y a la que afecta a la columna lumbar, alegando que no fueron alegadas en la demanda, cuando no puede considerarse las mismas como un cuestión nueva, sino de una agravación del estado patológico descrito en la misma, donde se alegaba dolor crónico generalizado en músculos, tendones y en raquis, así como cervicalgia crónica, con escoliososis cervicodorsal, y leve protusión discal posterocentral.

QUINTO.- El segundo y tercer motivos del recurso, se dirige a la censura jurídica, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia, en primer lugar, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la infracción del artículo 194.5 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según lo establecido en la Disposición Transitoria vigesimosexta del mismo; y en segundo lugar, se denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación al artículo 193.1 párrafo segundo del mismo texto legal.

En primer lugar, argumenta la parte recurrente que la sentencia de instancia reconoce a la actora la situación de incapacidad permanente absoluta, apoyándose principalmente en la patología de fibromialgia; y que la misma se trata de una patología de carácter subjetivo, en las que las referencias del propio paciente juegan un papel fundamental; y que no existe una graduación objetiva de gravedad de la fibromialgia; por lo que no existe en este caso prueba objetiva que indique limitación de la actora para el conjunto de profesiones, que pueda sustentar la incapacidad permanente absoluta, sin que tampoco el resto de patologías físicas y psiquiátrica pueda justificar la misma. En segundo lugar, alega la parte recurrente que, tampoco la actora sería acreedora de la situación de incapacidad permanente total, pues las patologías que, de acuerdo con el Fundamento de Derecho Séptimo la harían tributaria de dicho grado, no pueden tenerse en cuenta, al no haber sido alegadas por la actora en su escrito de demanda, y en concreto, la omalgia derecha y la espondilolisis con protusión de dominio izquierdo L3-L4 y L4-L5, por lo que en caso de reconocerse a la actora la situación de incapacidad permanente total, con fundamento en las mismas, se incurriría en incongruencia extra petitum.

SEXTO.- Para la resolución del recurso en los términos planteados, cabe recordar que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Que el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

c) Incapacidad permanente absoluta.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Que dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'

........

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1- 1988).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989).

En cuanto a la incapacidad permanente total, debe señalarse que, en este caso, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Por lo que la hora de valorar la incapacidad permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

SÉPTIMO.-Expuesta la normativa, así como la doctrina jurisprudencial y de esta Sala aplicable, debe examinarse al presente caso.

Debe partirse del relato fáctico de la sentencia, que permanece inalterado al haberse desestimado la pretensión revisoria, y que consta en los antecedentes de hecho de esta sentencia, dándose aquí por reproducido. En concreto del Hecho Probado Séptimo, que describe las patologías que presenta la actora, y donde se indican las siguientes: Fibromialgia de grado severo con dolor a nivel cervical y lumbar; Omalgia derecha para elevación y abducción extremidad superior; moderada tendinopatía del supraespinoso; tendinosis; Hipertensión arterial; Espondilosis con protusión de predominio izquierdo en L3-L4 y L4-L5, discreto empeoramiento en articulación interpofisaria de forma bilateral en L4-L5 y en L5-S1, limitaciones en la región lumbar para soportar esfuerzos (manejo de cargas, adoptar posturas forzadas, movimientos reiterados de flexión o torsión de tronco); y Trastorno depresivo.

Con fundamento en cuadro patológico expuesto, el Magistrado de instancia ha concluido que la actora es tributaria de la situación de incapacidad permanente absoluta. Conclusión que es compartida por esta Sala; atendiendo especialmente a la patología de fibromialgia que presenta y que tiene un carácter severo, por lo que, por sí misma, evidencia limitación funcional incompatible con el desempeño de cualquier actividad laboral con un mínimo de eficacia, rentabilidad y continuidad; y en este sentido respecto a la fibromialgia ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas sentencias, en las que se aprecia la existencia de incapacidad permanente absoluta cuando existe una severidad notoria [(STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 20054637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia: STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010) Recurso: 3575/2009 1352/2018]o también cuando concurre con otras enfermedades significativas [ STSJ Catalunya 23 marzo 2006 JUR 200641267). SSTSJ 12 de Enero del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010. STSJ, 5 de Diciembre del 2009 ( ROJ: STSJ CAT 14398/2009 ); 21 de Julio del 2009 ( ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008].

En este caso se cumplen los requisitos expuestos, para considerar a la actora tributaria de incapacidad permanente absoluta, pues además de la fibromialgia severa que tiene diagnosticada y que ya daría lugar al reconocimiento de la misma, presenta también una serie de patologías osteo-articulares a nivel del hombro derecho y a nivel dorso-lumbar, así como un trastorno depresivo, que potencian y agravan la repercusión en la funcionalidad de la actora. No pueden acogerse las alegaciones formuladas por la parte recurrente respecto a que no se han de tener en cuenta las patologías osteo-articulares a nivel lumbar ni en el hombro derecho, pues, como ya se ha razonado al resolver el motivo de revisión fáctica, no es cierto que se trate de patologías nuevas no aducidas en la demanda, sino de una agravación del estado patológico descrito en la misma.

Razones que llevan, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada, a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de fecha 5-2-2020 del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, en los autos 4/2019, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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