Sentencia SOCIAL Nº 530/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 908/2021 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

?

Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000908/2021

NIG: 3803844420200005274

Materia: Desempleo

Resolución:Sentencia 000530/2022

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000646/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Gervasio; Abogado: ANDREA CACERES FERRER

Recurrido: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE SCT

?

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000908/2021, interpuesto por D. Gervasio, frente a Sentencia 000209/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000646/2020-00 en reclamación de Desempleo siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gervasio, en reclamación de Desempleo siendo demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ? desestimatoria, el día 23 de abril de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Gervasio, mayor de edad, con DNI NUM000 solicitó el 20 de julio de 2017, prestaciones por desempleo, que le fueron reconocidas por resolución del SEPE de 3 de agosto de 2017, con una base reguladora diaria de 53,31 euros en un 70% y con efectos de 26 de junio de 2017. (folio 5 del expediente) SEGUNDO.- El 4 de septiembre de 2018 el SEPE dicta resolución de revocación de prestaciones por desempleo, declarando la percepción indebida de 9709,60 euros, en el periodo comprendido entre el 14 de junio de 2004 y el 30 de junio de 2018 por el siguiente motivo: 'el cese por el que usted accedió a la prestación fue impugnado y como consecuencia de la misma, se ha declarado la obligación del empleador de abonarle salarios de tramitación. (folio 29 del expediente) TERCERO.- Presentada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada por resolución de 12 de Noviembre de 2018 por no haber presentado solicitud de regularización tras haber percibido prestaciones por desempleo. (folio 46 del expediente) CUARTO.- Conforme certificado expedido por la LAJ de este Juzgado en el procedimiento 5/2021, el actor percibió 334.299,83 euros de salarios de tramitación y 22.729,36 euros de indemnización en el periodo comprendido entre el 13 de septiembre de 2017 y el 15 de diciembre de 2020, conforme al siguiente desglose:

- 13 de septiembre de 2017: 17.020,65 euros

- 31 de mayo de 2018: 179.159,53 euros

- 9 de octubre de 2018: 61.856,30 euros

- 30 de noviembre de 2020: 34.287,24 euros

- 15 de diciembre de 2020: 64705,47 euros. (documento 7 de la parte actora)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por dom Gervasio frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y, en consecuencia, procede confirmar la resolución impugnada, absolviendo a la parte demandada de todas las peticiones deducidas en su contra. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Gervasio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre al amparo del artículo 193, a)de la Ley de la Jurisdicción social solicitando la nulidad de actuaciones, por infracción del artículo 218 LEC, en relación con el artículo 238,3 LOPJ. Alega que la sentencia es incongruente al resolver sobre hechos y pretensiones distintas a los que han sido objeto de debate, vulnerando los artículos 209. 4º y 218 de la LEC. Señala que la sentencia ha de ser reconstruida en su totalidad, ya que carece de los hechos probados esenciales que hagan reconocible el objeto del procedimiento y cuestiones debatidas y algunos de los que declara parten de premisas erróneas. Pone de manifiesto que el Antecedente de Hecho Primero refiere que en la demanda se solicita se dicte Sentencia que revoque y deje sin efecto una resolución del SEPE de 4 de septiembre de 2018, que declaró la percepción indebida de prestaciones. Sin embargo la demanda solo alude a dicha resolución administrativa,como una incidencia más en la secuencia de hechos, sin que sea objeto de impugnación en el actual procedimiento, ya que como se afirma en la demanda quedó resuelta en procedimiento 23/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, mediante Sentencia firme de 5 de noviembre de 2019, aclarada por Auto de 27 de enero de 2020. Indica que el actor en este procedimiento solicita la regularización de las prestaciones correspondientes a la extinción del contrato suscrito posteriormente por el actor con la empresa Marmoles Gestoso desde el 7 de noviembre de 2016 al 7 de junio de 2017, como consecuencia de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior el 26 de septiembre de 2017 y el 1 de octubre de 2020 ,que obligan a modificar la duración y cuantía de tales prestaciones. Indica que el verdadero objeto del actual procedimiento es la resolución de 3 de agosto de 2017, la reclamación previa de 3 de marzo de 2020 (Hecho Segundo de la demanda), sobre regularización de prestaciones de desempleo causadas por la extinción del contrato de Mármoles Gestoso, S.A. y la resolución de 15 de junio de 2020, des estimatoria de dicha reclamación todo lo cual alega que se obvia en la sentencia. Señala que el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia confirma el malentendido, ya que se refiere a prestaciones percibidas de forma indebida, como si la demanda pretendiese dejar sin efecto la reclamación de tales prestaciones, pues la única reclamación sobre prestaciones indebidas es la resuelta por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, el 5 de noviembre de 2019, cuando lo solicitado ahora por el actor es, la regularización de las prestaciones correspondientes a la extinción de dicho contrato .Igualmente indica que en el Antecedente de Hecho Tercero consta que tuvo lugar el juicio 'con la inasistencia de la parte demandada, pese a haber sido citada en legal forma', y en el Antecedente Quinto señala que practicada la prueba se dio la palabra a las partes para formular conclusiones e informes, manteniendo las mismas sus pretensiones iniciales, lo que no es posible que ocurriera si la parte demandada no asistió al juicio. En el 2º párrafo del mismo Antecedente insiste en 'que una vez que las partes hubieron informado', como diligencia final, se acordó dar traslado al SEPE de la certificación emitida por la LAJ de este Juzgado, obrante al folio 90 de la prueba aportada por la parte actora, para que en el plazo de diez días indique lo que a su derecho convenga en relación a la causa de desestimación de la reclamación administrativa previa, por lo que se ha utilizado la diligencia final para dar tramite de alegaciones a una de las partes que no esta previstos en la ley .Indicando que todas estas incidencias ponen de manifiesto las contradiciciones y contravenciones en la que incurre la sentencia dictada desde su inicio y en los esencial que desconoce la controversia del litigio.

La resolución de de fecha 22 de marzo de 2021, por la que se dio traslado como diligencia final al organismo demandado de la certificación aportada en el acto de juicio para que alega lo que a su derecho conviniera no fue impugnada, ni tampoco se insta la nulidad desde dicho tramite.

El artículo 218 de la LEC establece: ' Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'

El Tribunal Constitucional ha señalado que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más,menos o cosa distinta de lo pedido, puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio.

De este modo, para determinar si existe incongruencia es preciso confrontar la parte dispositiva de la resolución judicial con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial no haya de quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes.

La resolución sobre una cuestión ajena al debate procesal planteado, y la falta de pronunciamiento sobre la verdadera cuestión litigiosa- determina un supuesto de incongruencia ultra petita -en cuanto que el órgano judicial se pronunció sobre un tema absolutamente ajeno al debate procesal y, al mismo tiempo, un supuesto de incongruencia por omisión, causante de indefensión material, por no haberse pronunciado el órgano judicial sobre la pretensión deducida ( SSTC 168/1987, 144/1991, 183/1991, 59/1992, 88/1992, 44/1993). En esta línea la STC 28/1987 se refiere a 'incongruencia por error', consistente en que por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo de recurso, sino que erróneamente se razonaba sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado.

En el presente caso la sentencia de instancia resuelve sobre la resolución de 4 de septiembre de 2018 que declaraba la percepción indebida de prestaciones por importe de 9.709,60 euros, señala que la actora había percibido de forma indebida prestaciones en el periodo comprendido entre el 13 de septiembre de 2017 y el 30 de junio de 2018 por importe de 10.560,71 euros y habiéndose reclamado por el Sepe una cantidad inferior confirmaba la resolución y desestimaba la demanda. Sin embargo, el objeto del procedimiento era la impugnación de la resolución de 13 de junio de 2020 que había desestimado la reclamación de 3 de marzo de 2020 para la regularización de las prestaciones por desempleo reconocidas por resolución de 3 de agosto de 2017 causadas por la extinción del contrato de Mármoles Gestoso. Por lo tanto el motivo debe ser estimado si bien la pretensión de nulidad se articula en el suplico del recurso de forma subsidiaria.

SEGUNDO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero, proponiendo el siguiente contenido: 'Primero: D. Gervasio, prestó servicios por cuenta de la empresa Mármoles Gestoso, S.A., mediante contrato de trabajo temporal, desde el 7 de noviembre de2016 a 7de junio de 2017, fecha de su extinción, con un salario diario de 53,31€'. Apoya la modificación en el contrato de trabajo del actor, folios 138 a 143y 144, señalando que el salario, de 53,31€/día, no es controvertido. Dichos extremos resultan del contrato aportado, sin que en ningún caso se haya cuestionado el importe del salario percibido.

El recurrente interesa la modificación del hecho probado segundo, con el siguiente tenor: 'El actor solicitó el 20 de julio de 2017, prestaciones de desempleo que le fueron reconocidas por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 3 de agosto de 2017, con una base reguladora diaria de 53,31€ y duración de la prestación desde el 26 de junio de 2017 a 25 de octubre de 2017, (120 días)'. Se basa en el el folio 20 de los autos donde efectivamente figura la citada resolución.

El actor propone la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia que pasara a tener el siguiente contenido. 'Tercero: El actor prestó servicios con anterioridad en la empresa Construcciones Dique del Este, S.A., siendo despedido el 4 de mayo de 2004.El Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, dictó Sentencia el 20 de febrero de 2017, que declaró la improcedencia del despido y condenó a la empresa demandada al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido, 4 de mayo de 2004, a la de notificación de la Sentencia, 10 de marzo de 2017. Folios 145 a 154.La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 26 de septiembre de 2017, confirmó la anterior, modificando exclusivamente el importe del salario día, que señaló en 83,03€/día. Consta en los folios 155 a 160. Dicha sentencia se declaró firme el 14 de diciembre de 2017. Folio 161. La Sentencia del mismo Tribunal, de 1 de octubre de 2020, cuantificó dichos salarios en 334.299,83€, cantidad que abonó la empresa en diversos pagos,consignados en el Juzgado, desde el 13 de septiembre de 2017 al 15 de diciembre de 2020'. Sentencia folios162 a 164 y certificación del Juzgado, folio 167.(1).'De los documentos que se invocan por la actora consistentes en las sentencias y resoluciones dictadas en el procedimiento de despido y que figuran en los folios 145 a 167 resulta el texto propuesto.

Solicita la modificación del hecho declarado probado cuarto proponiendo el siguiente contenido: 'Cuarto: El actor solicitó el 3 de marzo de 2020 la regularización de las prestaciones de desempleo causadas por la extinción del contrato de Mármoles Gestoso,S.A., que fue desestimada por el SEPE en resolución de 15 de junio de 2020. Dicha resolución reconoce un periodo de ocupación cotizado a fecha de la situación legal de desempleo en Mármoles Gestoso, S.L., el 25/06/2017, sumaría 1339 días, desde el 13 de junio de 2014 al 10 de marzo de 2017 periodo reflejado en informe de Vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social'. Se basa en la reclamación de 3 de marzo de 2020 que consta en los folios 21 y 22 y la resolución desestimatoria de 15 de junio de 2020, en el folio 23. En los referidos folios figuran efectivamente la reclamación previa de 3 de marzo de 2020 solicitando la regularización y la resolución desestimatoria 15 de junio de 2020, donde figura que el periodo de ocupación cotizado a fecha de la situación de legal de desempleo en Mármoles Gestoso el 25 de junio de 2017 sumaria 1339 dias y, sin embargo, no constaban las bases de cotización por dicho periodo.

En ultimo termino solicita la revisión del hechos probado quinto proponiendo la redacción siguiente : 'Quinto: El SEPE reclamó la devolución de prestaciones de desempleo indebidas, por importe de 9.709,60€, mediante resolución de 4 de septiembre de 2018. Impugnada dicha resolución, el Juzgado de lo Social nº 2 dictó Sentencia el 5 de noviembre de 2019 y Auto de aclaración de 27 de enero de 2020, revocándola y declarando que únicamente procedía la devolución de prestaciones por importe de 2.613,89€, devengadas en el periodo de 14 de junio de 2004 a 14 de septiembre de 2004, por ser coincidentes con los salarios de tramitación mencionados'. Se basa en las resoluciones que obran en los folios 74 a 76, 87 y 88, donde figura la sentencia y el auto de aclaración, por lo que procede la revisión.

TERCERO. - La actora recurre al amparo del artículo 193. c) de la LRJS alega la infracción de los artículos 268,6; 269, 1 y 270, 1 en relación con los artículos 166,4 y 281 de la Ley General de la Seguridad Social. Indica que la resolución del SEPE de 3 de agosto de 2017, objeto de regularización, solo toma los datos del periodo trabajado por el actor en Mármoles Gestoso, S.A., tanto para fijar la duración de la prestación como su cuantía. Sin embargo,opone que la regularización debe llevarse a efecto computando también los periodos de salarios de tramitación en Construcciones Dique del Este, S.L, pues conforme al artículo 268. 6 de la LGSS, el empresario deberá cotizar a la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos. Igualmente indica que han de regularizarse las prestaciones causadas, aplicando el artículo 269 de la Ley General de la Seguridad Social, que establece que la duración de la prestación estará en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, correspondiendo desde 2.160 días cotizados, 720 días de prestación,sin sujetarse al periodo de la última empresa. En consecuencia infiere que ha de considerarse el periodo de 7 de junio de 2011 a 7 de junio de 2017 (seis años anteriores a la situación de desempleo), para calcular la duración de la prestación de desempleo, computando los días que corresponden a Construcciones Dique del Este, S.L., conforme a las resoluciones judiciales mencionadas, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones de desempleo, en aplicación del artículo 281 de la Ley General de la Seguridad Social,que establece que la Entidad gestora pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a ésta por las prestaciones abonadas. Sigue señalando el recurrente que en relación con el mencionado precepto, el artículo 166,4 de la LGSS establece que los trabajadores comprendidos en el Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de desempleo,aunque el empresario hubiese incumplido sus obligaciones, presunción 'iuris et de iure'.Alega que aplicando el principio de automaticidad de prestaciones ha de recalcularse también la base reguladora de la prestación por desempleo. Señala que el artículo 270.1 de la LGSS establece que la base reguladora será el promedio de la base por la que haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo (7-12-2016 a 7-6-2017), por lo cual ha de tomarse una base de 83,03€/día, reconocida en la Sentencia del TSJ de Canarias, desde el 7 de diciembre de 2016 hasta el 10 de marzo de 2017 y de 53,31€/día, que corresponde a la base de cotización desde el 11 de marzo de 2017 hasta el 7 de junio de 2017 aplicando el promedio que resulte que como base reguladora de la prestación .Señala que no se da incompatibilidad entre los salarios de tramitación a cargo de Construcciones Dique del Este, S.L., pues se refieren al periodo de 4 de mayo de 2004 a 10 de marzo de 2017 y las prestaciones por desempleo que se causan por el despido de Mármoles Gestoso, S.L. el 7 de junio de 2017 corresponden a un periodo posterior, desde el 26 de junio de 2017, por lo que no se perciben simultáneamente salarios y prestaciones y nunca se devengaron salarios de tramitación posteriores por la extinción del contrato temporal a su término con Mármoles Gestoso, S.L., ya que no tuvo lugar por despido improcedente, ni hubo readmisión del trabajador (solo en este supuesto podría hablarse de incompatibilidad), por lo que no es de aplicación el art. 268,5 b) de la Ley General de la Seguridad Social. Indica que es cuestión distinta que para calcular las prestaciones causadas a partir del cese en Mármoles Gestoso, S.L., se computen no solo los periodos y bases de cotización de ésta última empresa, sino también anteriores, siempre que estén en los periodos anteriores a la situación legal de desempleo, señalados en la norma. Pone de manifiesto que el SEPE en la resolución de 15 de junio de 2020 incurre en contradicción pues reconoce un periodo de ocupación cotizada de 1.339 días, que excede con mucho al tiempo trabajado en Mármoles Gestoso, S.L. y, sin embargo, no reconoce, al menos, la duración de las prestaciones correspondientes a estos 1.339 días, con el argumento de que 'no constan bases de cotización por dicho periodo', ya que las bases se corresponden con el salario día de 83,03€, que está fijado en la Sentencia de la Sala de 26 de septiembre de 2017, que obra en el expediente administrativo. y con las liquidaciones de las Actas de la Inspección de Trabajo. Por último aduce que la supuesta prescripción parcial de cuotas de Seguridad Social, no es óbice para el cómputo del periodo completo de los seis últimos años, conforme al principio de automaticidad así como que dicha prescripción está impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, atendiendo al artículo 42,1 del RD 1415/2004, de 11 de junio, que establece el inicio del cómputo 'a contar desde la fecha en que finalice el plazo reglamentario de ingreso'de las mencionadas cuotas y,a continuación, el artículo 56,1.c).4 del mismo Real Decreto dispone, para el 'supuesto especial'de cuotas correspondientes a salarios de tramitación, que dicho plazo de ingreso finalizará el último día del mes siguiente al de notificación de la sentencia que, en este caso, fue el 10 de marzo de 2017, debiendo iniciarse el cómputo del plazo de cuatro años a partir del 30 de abril de 2017.

El artículo 269 del TRLGSS establece:'Duración de la prestación por desempleo.

1. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala . Desde 360 hasta 539 ,120 días ..Desde 2.160 720 días.

2. A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial durante los períodos a que hace referencia el apartado anterior, para determinar los períodos de cotización se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo.

No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tal como establece el artículo 165.5 de esta ley'.

El artículo 270 indica: 'Cuantía de la prestación por desempleo.

1. La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia fijada en el artículo 19. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa.

En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial, para determinar los períodos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones por desempleo se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo.'

El artículo 281 del TRLGSS establece :'Automaticidad del derecho a las prestaciones. La entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas.'

El actor prestó servicios para Mármoles Gestoso en virtud de contrato temporal del 7 de noviembre de 2016 al 7 de junio de 2017, tras la extinción de la relación solicitó las prestaciones por desempleo y por resolución de 3 de agosto de 2017 se reconoció prestaciones por desempleo en relación a 120 días con efectos de 26 de junio de 2017 al 25 de octubre de 2017 y una base reguladora de 53,51 euros.

Con anterioridad el actor había prestado servicios para la empresa Construcciones Dique del Este, S.A., fue despedido el 4 de mayo de 2004.El Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 20 de febrero de 2017, que declaró la improcedencia del despido y condenó a la empresa demandada al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido, 4 de mayo de 2004, a la de notificación de la sentencia, 10 de marzo de 2017.La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 26 de septiembre de 2017, confirmó la anterior, modificando exclusivamente el importe del salario día, que señaló en 83,03€/día.

El SEPE reclamó la devolución de prestaciones de desempleo indebidas, por importe de 9.709,60€, mediante resolución de 4 de septiembre de 2018. Impugnada dicha resolución, el Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia el 5 de noviembre de 2019 y auto de aclaración de 27 de enero de 2020, revocándola y declarando que únicamente procedía la devolución de prestaciones por importe de 2.613,89€, devengadas en el periodo de 14 de junio de 2004 a 14 de septiembre de 2004, por ser coincidentes con los salarios de tramitación mencionados.

Por sentencia de la Sala de 1 de octubre de 2020, se fijó el importe de los salarios de tramitación en 334.299,83€. Se establecía que el salario diario ascendía a 83,03 euros .El periodo de devengo de dichos salarios era de 4694 días desde el día 4 de mayo de 2004 fecha del despido hasta el 10 de marzo de 2017 fecha de la notificación de la sentencia que declaraba la improcedencia del despido .Deducía del importe de los salarios de tramitación el importe de los salarios percibidos de Hansaflex entre los meses de mayo y octubre de 2015, 9361,08, Federación de vela 3934,08(entre los meses de julio de 2013 y diciembre de 2014) y Mármoles Gestoso entre los días 7 de noviembre de 2016 y el 10 de marzo de 2017 6171,48 , y deduciendo el periodo de tiempo en que el actor estuvo de alta en el Reta entre los meses de de noviembre de 2008 y junio de 2013 en la cuantía del SMI vigente 35.976,35 (4.694x83,03 =389.742,82-55.442,99 euros= 334.299,93). La empresa abonó dicha cantidad en diversos pagos consignados en el Juzgado, desde el 13 de septiembre de 2017 al 15 de diciembre de 2020.

El actor solicitó el 3 de marzo de 2020 la regularización de las prestaciones de desempleo causadas por la extinción del contrato de Mármoles Gestoso,S.A., que fue desestimada por el SEPE en resolución de 15 de junio de 2020.

El demandante solicita la regularización de la prestación por desempleo reconocida por resolución de 3 de agosto de 2017 en relación a 720 días y una base reguladora de 83,03 euros. Conforme al artículo 267.1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuesto: 6.º Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador. La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo(269 TRLGSS . En este caso en el periodo comprendido en los seis años anteriores a 7 de junio de 2017 (7 junio de 2011 a 7 de junio de 2017), el actor ha percibido salarios de tramitación .Igualmente la base reguladora se calcula conforme el promedio de la base de los últimos ciento ochenta días anteriores a la situación legal de desempleo (7-12 2016a 7 de junio de 2017) , asi de 7 de diciembre de 2016 hasta el 10 de marzo de 2017 83,03 euros y 53,51 desde el 11 de marzo de 2017 hasta el 7 de junio de 2017, 83,03 conforme a los salarios fijados en la sentencia de despido .La resolución del Sepe reconoce que consta una relacion laboral en construcciones Dique del Este enero 13 de junio de 2014 y el 10 de marzo de 2017 en construcciones Dique del Este sl por lo que el periodo de ocupación cotizada a fecha de la situación legal de desempleo sumaria 1339 días, sin embargo no procedió a la regularización pues no constaban bases de cotización por dicho periodo. El principio de automaticidad de prestaciones se establece con carácter absoluto en materia de desempleo en el artículo 281 LGSS que indica que la entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, sin perjuicio de las acciones que puedan adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a estas por las prestaciones abonadas ( STS 31 de marzo de 1994, 30 de noviembre de 1995, 29 de abril de 2001 y 13 de febrero de 2006). Por lo tanto debe estimarse el recurso y dejar sin efecto las resoluciones impugnadas condenando al Sepe a regularizar las prestaciones de desempleo correspondientes a la extinción del contrato de trabajo con Mármoles Gestoss SL reconociendo una duración de 720 días y tomando como base reguladora el promedio de de la base de cotización de 83,03 euros día desde el 7 de diciembre de 2016 a 10 de marzo de 2017 y 53,31 euros día desde el 11 de marzo de 2017 hasta el 7 de junio de 2017.

Fallo

?Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Gervasio, contra Sentencia de 23 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000646/2020-00, sobre Desempleo, con revocación de la misma estimamos la demanda interpuesta dejando sin efecto las resoluciones impugnadas condenando al SEPE a regularizar las prestaciones de desempleo correspondientes a la extinción del contrato de trabajo con Mármoles Gestoss SL reconociendo una duración de 720 días y tomando como base reguladora el promedio dela base de cotización de 83,03 euros dia desde el 7 de diciembre de 2016 a 10 de marzo de 2017 y 53,31 euros día desde el 11 de marzo de 2017 hasta el 7 de junio de 2017. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.