Sentencia SOCIAL Nº 5308/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2719/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8030783
EL
Recurso de Suplicación: 2719/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. Mª TERESA OLIETE NICOLAS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 11 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5308/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. frente
a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 5 de diciembre de 2017, dictada
en el procedimiento Demandas nº 581/2014 y siendo recurridos Samuel y INSTITUT NACIONAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Samuel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mantenimiento e Infraestructuras SA y, en consecuencia, impongo a la empresa demandada un recargo del 40 % en todas las prestaciones derivadas del accidente acaecido el 22/11/20111.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Samuel , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Mantenimiento de Infraestructuras SA con una antigüedad de 13 de septiembre de 2010, categoría de oficial de 2ª y salario diario bruto, con prorrateo de pagas extras de 43,36 euros (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



SEGUNDO.- La parte demandante firmó acta de formación interna en prevención de riesgos laborales impartida por D. Jose Miguel de 32 horas que concluyó el 21 de septiembre de 2010, así como entrega de elementos individuales de seguridad. D.ª Carmela firmó certificado de curso de primeros auxilios de 3 horas impartido el 20 de octubre de 2010 a la parte demandante. D.ª Consuelo firmó certificado de formación inicial construcción impartido a la parte demandante en 8 horas el 18 de diciembre de 2009. La empresa demandada facilitó a la parte demandante fichas informativas sobre manejo de maquinaria. en dichas fichas se prevé el riesgo de caída de personal al mismo o distinto nivel en el manejo de la maquinaria, pero sin especificación del riesgo de caía desde la caja de un camión grua (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



TERCERO.- El 22 de noviembre de 2011, la parte demandante estaba efectuando trabajos, junto con el trabajador de la empresa D. Pedro Enrique , de carga de la máquina perforadora Bobcat en el camión-grúa marca mercedes, matrícula ....-BLM , camión de la empresa con la mejor potencia para cargar la máquina Bobcat, dentro de la caja del camión, de más de un metro de altura, llevando puestas las botas anti-deslizantes y llevando en la mano izquierda la botonera de la grúa. Estaba lloviendo bastante. Al intentar el demandante bajar por un lateral de la caja del camión resbaló y, para evitar caer al suelo, se asió con la mano derecha en el camión, causándose lesiones en la extremidad superior derecha. El camión-grúa no disponía de escalera para subir o bajar de la caja y los cerrojos de las vallas laterales de la caja estaban duros y no se podían abrir.

En el parte de trabajo del demandante del 22 de noviembre de 2011 consta que utilizó el vehiculo ....- MMX y en el parte de trabajo del Sr. Pedro Enrique de 22 de noviembre de 2011, consta que utilizó el vehículo matrícula ....-NYX (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña emitió informe de 26 de septiembre de 2013 del accidente de trabajo sufrido por el demandante en el que no llegó a conclusión concreta sobre cómo se produjo el accidente de trabajo.

También emitió otra acta de la misma fecha en la que apreció, por parte de la empresa la comisión de una infracción consistente en la no realización de la formación preventiva con el demandante en los términos de la LPRL y Convenio del sector. La Inspección de Trabajo emitió informe de 16 de octubre de 2013 en el que apreció que la acción formativa de la empresa de 32 horas impartida el 21 de septiembre de 2010 al trabajador fue hecha por persona que carecería de titulación requerida. La Inspección de Trabajo concluyó que no había relación de causalidad entre la ausencia de formación adecuada al trabajador y el accidente de trabajo. La parte demandante solicitó la imposición a la demandada de un recargo de prestaciones que fue denegado por resolución del INSS de 18 de marzo de 2014, recurrida por el demandante y desestimado el recurso por resolución de 29 de mayo de 2014 . Dicha resolución ha sido impugnada judicialmente. Dª Encarnacion , Jefa de Obra en Sant Joan Les Fonts, emitió parte de accidente de trabajo de 1 de diciembre de 2011 en el que describía el accidente así: 'Cuando bajaba de la cabina del camión, le patinó el pie y se quedó colgando del brazo con el que se aguantaba'. La empresa emitió informe de investigación del accidente de trabajo de 21 de enero de 2014 en que lo describía así: 'SE BAJABA DE LA CABINA DEL CAMIÓN IVECO ....-YYL ' (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



QUINTO.- La parte demandante causó baja por el accidente de trabajo el 29 de noviembre de 2011.

Asepeyo emitió un parte de accidente de trabajo de 1 de diciembre de 2011 en el que calificaba las lesiones padecidas por el demandante de carácter leve. Como consecuencia del accidente de trabajo, la parte demandante sufrió ruptura completa del manguito rotador y del supraespinoso del hombro derecho (extremidad dominante) que requirió tratamiento quirúrgico con artroscopia el 23 de enero de 2012. La evolución fue tórpida con parestesias y disestesias. Tras pruebas médicas e infiltraciones se observó una re-ruptura total del supraespinoso. Fue practicada segunda artroscopia, cuya evolución fue, también tórpida.

En abril de 2012 y en febrero de 2013 se objetivó un síndrome del túnel carpiano leve. Presenta como secuelas derivadas de las lesiones causadas en el accidente una limitación funcional del hombro derecho con limitación de la movilidad en un 66,66%, hombro doloroso con signos inflamatorios y crepitaciones, material de osteosíntesis en hombro derecho, codo doloroso de carácter moderado, muñeca dolorosa de carácter moderado y parestesias en partes acras. No se objetivó perjuicio estético. La curación de las lesiones precisaron 590 días de curación, de los cuales, 10 fueron de estancia hospitalaria y el resto, días impeditivos.

En el momento del accidente de trabajo, la parte demandante contaba con 53 años de edad.

La parte demandante fue declarada en incapacidad permanente total para su trabajo habitual por resolución de 12 de julio de 2013 del INSS, con una pensión calculada sobre la base del 75 % de la base reguladora de 1.701,19 euros y una pensión inicial de 1.275,89 euros mensuales y actualizaciones por 21,99 euros mensuales, dando un importe líquido de 1.297,88 euros mensuales. el capital coste asciende a 292.493,08 euros.

La parte demandante cobró de Asepeyo 24.844,90 euros en concepto de it. La parte demandada ha abonado a la parte demandante 4.758,03 euros en concepto de mejora- complemento de la baja por it. La parte demandante cobró 28.000 euros de la aseguradora Plus Ultra en concepto de indemnización por las lesiones derivadas del accidente de trabajo (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



SEXTO.- El actor presentó demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del referido accidente de trabajo frente a la emrpesa codemandada y la compañía Zurich Insurance PLC.

Dicha demanda fue estimada en parte por sentencia de 13/10/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona, confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, que apreció actuación culposa de la empresa y relación causa efecto entre ésta y el daño sufirdo por el trabajador, por lo que condenó a las codemandadas a satisfacer al actor una indemnización por importe de 115.087,59 € (folios 274 a 302). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mantenimiento de Infraestructuras S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante declarando su responsabilidad por falta de medidas de seguridad, en relación a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, acordando un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas de dicha contingencia, se interpone el presente recurso de suplicación.

El primer motivo del recurso lo articula la parte recurrente al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, solicitando la declaración de nulidad de actuaciones y que las mismas se retrotraigan al momento anterior a la celebración del acto del juicio. Denuncia la infracción de los artículos 87, 91 y 92 de dicha Ley, alegando que, en el acto del juicio, la parte ahora recurrente propuso la practica de la prueba testifical e interrogatorio del demandante, que fue denegada, habiéndose formulado la correspondiente protesta. La argumentación de la parte recurrente se apoya en sostener que las pruebas solicitadas en momento oportuno fue denegada y que esta denegación, protestada, genera indefensión por ser prueba de vital importancia para los intereses de parte, concretamente para acreditar la mecánica del accidente de trabajo que sufrió el demandante.

En el ámbito del derecho a la prueba, como una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el mismo no comprende un hipotético derecho a practicar cualquier prueba o que éstas sean ilimitadas, sino solo aquellas que se consideren pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos que se pretenden probar y el tema a decidir. En el presente caso, no es posible atender a la conclusión de la parte recurrente en el sentido de considerar que la inadmisión de prueba declarada por el Juzgador de instancia sea contraria al derecho fundamental en el sentido de producir una efectiva indefensión.

En efecto, la parte recurrente propuso dicha prueba para acreditar la mecánica del accidente, pero este extremo ya viene determinado en el presente caso por la aplicación del instituto de la cosa juzgada positiva, teniendo en cuenta que existe una sentencia firme sobre indemnización de daños y perjuicios a instancias del trabajador, mediante la que se condena a la empresa al abono de una cantidad que se indica en el hecho probado sexto. El aspecto vinculante de dicha resolución ha llevado al Juzgador de instancia a reflejar cómo se produjo el accidente en los mismos términos que se consignan en la sentencia firme, no siendo posible, ahora, en base a nuevos elementos probatorios, o a una valoración distinta a la que entonces se llevó a cabo, a determinar que el accidente de trabajo se produjo en forma distinta. Salvo esta referencia a la dinámica del dicho accidente, no se indica por la parte ningún otro extremo sobre la pertinencia de la prueba denegada, ni se indican qué hechos se quieren probar, ni siquiera aquellos vinculados con el porcentaje del recargo, único extremo que podría ser cuestionable la extensión de los efectos de la cosa juzgada del anterior pleito en relación a éste. Ahora bien, tal extremo no aparece planteado por la parte recurrente, quien lo que pretende acreditar con dichos medios de prueba es una dinámica del accidente distinta a la que se declaró probada en la anterior sentencia, y que se concreta en el hecho de que el vehículo en el que el trabajador sufrió el accidente no fue el indicado en la sentencia de instancia, sino que tenía asignado otro camión.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados segundo, tercero, cuarto y quinto.

En relación con dicha petición, debe indicarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, para que se adicione un nuevo párrafo en el que se haga constar que se ha comprobado que el trabajador recibió formación preventiva consistente en un curso de 8 horas en fecha del 18 de diciembre de 2.009, en cuyo temario se hacía referencia a 'escaleras de mano' y 'equipos de trabajo'; a continuación se exponga que la Inspección de Trabajo reseño tal extremo en el Informe de Investigación y las conclusiones a las que llegó, en el sentido de que el trabajador disponía de formación preventiva referente a la forma de producción del accidente. Por lo que, concluye en el texto que se propone, tampoco en este caso es posible relacionar causalmente la falta de formación preventiva exigible con la producción del accidente. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 367 y 368, pág. 2 y 3 del documento nº7 de su ramo de prueba, consistente en el Informe de la Inspección. Pero no puede aceptarse dicha modificación, pues, al margen de expresiones claramente valorativas, con ella lo que se quiera hacer referencia es a la efectividad de la formación, lo que ya fue analizado en su día en la anterior sentencia, tanto del Juzgado, como la de esta Sala, constando en dicha resolución que la firma de los cursos era un puro formalismo para cubrir la responsabilidad de la empresa sin que los cursos se impartieran efectivamente.

2.2.- Se propone también por la parte recurrente la adición de un nuevo párrafo al ordinal segundo para que se haga referencia también al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que consta que en materia preventiva se aportan las fichas informativas para la prevención de riesgos en la utilización de quipos. Y solicita también se transcriba el apartado 6, dedicado al transporte por carretera. Se remite a los mismos documentos citados anteriormente, folios 367 y 368, pero la adición que se propone tampoco puede ser aceptada, por el mismo motivo anteriormente indicado.

2.3.- Insta la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto: 'El 22 de noviembre de 2.011, la parte demandante estaba en un camión marca IVECO matrícula ....-YYL , y al bajar de la cabina, llevando en la mano izquierda la botonera de la grúa, resbaló al patinarle el pie, pues estaba lloviendo bastante y se quedó colgado del brazo con el que se aguantaba, a pesar de que llevaba puestas las botas antideslizantes'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 357, 358, 361, 368. Tampoco puede aceptarse la modificación que se propone, como no prosperó una petición similar en relación a la forma en que se produjo el accidente y, en concreto, en la referente al vehículo utilizado por el trabajador cuando sufrió el accidente. Las razones ya las expusimos en dicha resolución de la Sala, que podríamos sintetizar teniendo en cuenta que, ante la contradicción entre los diversos elementos probatorios, en el proceso laboral la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de instancia, art. 97.2 LRJS, sin que, en tal caso, pueda evidenciarse error en la valoración de la prueba como requisito imprescindible para que pueda prosperar este motivo del recurso.

2.4.- En el motivo quinto del escrito de formalización del recurso solicita la adición de un nuevo párrafo al ordinal tercero para que se haga constar lo siguiente: 'En la fecha del accidente del 22 de noviembre de 2.011, el vehículo marca Mercedes, matrícula ....-BLM , se encontraba a las 11 horas en la A-26, en el carrer 'Puntia Beguda', que dista 13 Km. de la Nacional 260, p.k. 95 que es donde sufrió el accidente el Sr. Samuel '.

Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 338 y 339, pero tampoco puede ser aceptada dicha adición; se trata de un extremo directamente vinculado con el anterior motivo en el que se pretende que se modifique el vehículo utilizado por el trabajador el del accidente, dando por reproducido lo anteriormente consignado.

2.5.- En similares términos se propone, en el motivo sexto del escrito de formalización del recurso, la modificación del primer párrafo del ordinal tercero, petición que también está relacionada con el vehículo utilizado el día del accidente, debiendo remitirnos a las consideraciones anteriormente expuestas.

2.6.- Se insta se suprima del hecho probado cuarto que la Inspección 'también emitió otra Acta en la misma fecha en la que apreció, por parte de la empresa la comisión de una infracción consistente en la no realización de la formación preventiva con el demandante, en los términos de la LPRL y Convenio del Sector', Se remite a los documentos que obran a los folios 372, 373 y 374, 385 a 403, 4040, 414 a 467 y 468 y 469, para exponer que no existe en el proceso la mencionada Acta. Pero se trata de un extremo que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues en el mismo no se plantea ninguna cuestión relacionada con la misma.

2.7.- Por último, se propone una adición en el ordinal quinto para que se haga constar lo siguiente: 'Cuando al día siguiente del accidente, y a las 15:04 horas, acudió a los servicios Médicos de ASEPEYO en Olot para que le examinara el Doctor Feliciano , se le consideró apto para reemprender su faena en el día de hoy. Se remite al contenido del documento que obra al folio 357, pero la modificación no puede ser aceptada, pues ya en la redacción de la sentencia de instancia se hace referencia a dicho informe, que consta en el reverso del parte de accidente de trabajo, así como la calificación inicial del mismo, como de carácter leve.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuestionando que la sentencia de instancia haya considerado como válidos los hechos declarados probado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona, sobre indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que sufrió el trabajador. Este motivo puede ser analizado conjuntamente con el décimo del escrito de formalización del recurso, mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto 1994, en el que expone que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para la imposición del recargo.

Este precepto expresa que si el accidente de trabajo se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas. Los requisitos exigidos para la imposición del mismo son los siguientes: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico-públicas; 3) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro. La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Como declara la STS 20-11-2014 , 'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones '.

Dicho ello, hay que aceptar el criterio del Magistrado de instancia en el sentido de que la resolución del presente pleito viene condicionada por la existencia de otras resoluciones judiciales anteriores en materia de indemnización de daños y perjuicios que producen el efecto de la cosa juzgada positiva. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de febrero de 2.018, rcud 205/2016, con cita de las de 22 de junio de 2015, rcud 853/2014, 13 de abril de 2016 rcud 3043/23013, y 15 de diciembre de 2017, rcud 4025/2016), que declaran que 'siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional' . La anteriormente citada de 15 de diciembre de 2.017, declara en este sentido lo siguiente: '2.- El art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...'. En interpretación del citado precepto se ha indicado por la Sala que: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada 'se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda' y que los 'elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos' [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 - rcud 1143/12-; y 12/02/14 -rcud 482/13-]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16/Enero, FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica' [ SSTS ... 13/06/06 -rcud 2507/04-; ...; 26/11/09 -rcud 1061/08-; 19/01/10 -rco 50/09-; y 12/07/13 -rcud 2294/12-]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04-; ... 23/01/06 -rec. 30/05-; y 06/06/06 -rec. 1234/05-]' ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07-; ... 18/09/12 -rco 178/10-; ... 13/03/14-rcud 1287/13-; ...)' [ STS de 22 de junio de 2015, rcud 853/2014] .

3.- La doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren ' elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos', como advierte la sentencia de contraste, ' pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas.

En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad'.

La anterior doctrina es recordada en nuestra sentencia de 22 de junio de 2015 [rcud 853/2014 ], anteriormente citada, en la que, en sentido inverso, se reitera el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que ' para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es [necesario] que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso'.

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala, de 13 de abril de 2016 [rcud 3043/2013], casa la sentencia recurrida, en la que se había rechazado la existencia de responsabilidad civil imputable a la empresa demandada, al considerar que dicha resolución judicial debió aplicar al que resuelve el efecto de cosa juzgada entre lo declarado y devenido firme en un proceso de recargo en las prestaciones por ausencia de medidas de seguridad, diciendo que ' El punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983, 192/2009, 139/2009 o 16/2008, en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho'.

Llegados a este punto, ha de considerarse que la dinámica del accidente que se describía en la sentencia dictada en materia de indemnización de daños y perjuicios, hecho probado tercero, es distinta de la que la parte recurrente basa sus argumentaciones, justificadas en la prosperabilidad de los motivos dirigidos a la revisión de los hechos probados. Tras relatar la forma en qué se produjo el accidente, en aquella sentencia se afirma que se aprecia infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa. 'En primer lugar, el camión carecía de escalera para subir o bajar de la caja en condiciones correctas de seguridad.

En segundo lugar, no consta ni en los cursos de formación ni en las fichas informativas aportadas por la empresa información sobre cómo subir o bajar de la caja del camión, o si estaba contraindicada o prohibida esa operación. En tercer lugar, en cuanto a las vallas laterales de la caja del camión, el Sr. Pedro Enrique precisó que no podían bajarse porque los cerrojos no podían abrirse, lo que redundaba en el incremento del riesgo de caída en caso de que se tuviera que bajar o subir a la caja para efectuar trabajos en ella. Por último, no ha aportado la empresa prueba suficiente que acredite haber adoptado todas las medidas de seguridad necesarias para prever todos los riesgos, incluidos la imprudencia o distracciones del trabajador (...)'. Y la sentencia de esta Sala, que confirmó la anterior, declara que más allá de la objetivación de la responsabilidad, 'la condición de empresario infractor a quien colocó al trabajador accidentado en una situación de riesgo de la que causalmente derivaron las lesiones a indemnizar confluyendo las circunstancias infractoras que se dejan relatadas a la causación del accidente litigioso. Y ello es así porque a la inadvertida formación en el mismo (bien para articular las medidas que pudieran neutralizarlo ya para prohibir la conducta que lo generaba) se añade la (probada) imposibilidad de acceder a la caja del camión por una vía diferente a la finalmente utilizada al no disponer ésta tampoco de medios alternativos para acceder a su interior. Circunstancias que, de igual modo, impiden considerar una inexistente conducta temeraria del agente al intentar dar éste cumplida satisfacción al servicio encomendado'. En definitiva, se constata en dicha resolución un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que produce en el presente pleito el efecto de la cosa juzgada positiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 LEC .



CUARTO.- En el último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, texto 1994, alegando que el porcentaje del recargo se ha fijado en el 40%, que anteriormente se había planteado por el demandante en el 30, exponiendo una serie de consideraciones, en virtud de las cuales considera que, caso de no estimarse la petición principal, consistente en la exoneración a la empresa del mencionado recargo, en todo caso, éste debería quedar minorado al 30%.

En relación con dicho extremo, debe indicarse que la determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo declara la doctrina unificada ( STS de 19 de enero de 1996), que razona: '(...) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Como criterio general se viene indicando que la Sala no puede modificar el porcentaje aplicado, únicamente porque lo considere conveniente, fijando uno superior o inferior en base a su propio criterio, sino únicamente cuando se desprenda claramente que el que ha aplicado el Juzgador de instancia es desproporcionado de acuerdo con los criterios fijados por la norma, es decir, por la gravedad de la falta, y, en tal sentido, el criterio aplicado en la instancia aparece razonado en dicha resolución, sin que pueda considerarse que el mismo es desproporcionado por no atender a los parámetros anteriormente indicados, debiendo indicarse que tampoco, en este ámbito, la sentencia de instancia reconoce un porcentaje superior al solicitado, en la medida en que en la demanda no se solicitaba que fuera del 30%, sino como mínimo dicho porcentaje, lo que es una cuestión distinta.



QUINTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, e imponiendo a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Samuel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mantenimiento e Infraestructuras SA y, en consecuencia, impongo a la empresa demandada un recargo del 40 % en todas las prestaciones derivadas del accidente acaecido el 22/11/20111.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Samuel , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Mantenimiento de Infraestructuras SA con una antigüedad de 13 de septiembre de 2010, categoría de oficial de 2ª y salario diario bruto, con prorrateo de pagas extras de 43,36 euros (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



SEGUNDO.- La parte demandante firmó acta de formación interna en prevención de riesgos laborales impartida por D. Jose Miguel de 32 horas que concluyó el 21 de septiembre de 2010, así como entrega de elementos individuales de seguridad. D.ª Carmela firmó certificado de curso de primeros auxilios de 3 horas impartido el 20 de octubre de 2010 a la parte demandante. D.ª Consuelo firmó certificado de formación inicial construcción impartido a la parte demandante en 8 horas el 18 de diciembre de 2009. La empresa demandada facilitó a la parte demandante fichas informativas sobre manejo de maquinaria. en dichas fichas se prevé el riesgo de caída de personal al mismo o distinto nivel en el manejo de la maquinaria, pero sin especificación del riesgo de caía desde la caja de un camión grua (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



TERCERO.- El 22 de noviembre de 2011, la parte demandante estaba efectuando trabajos, junto con el trabajador de la empresa D. Pedro Enrique , de carga de la máquina perforadora Bobcat en el camión-grúa marca mercedes, matrícula ....-BLM , camión de la empresa con la mejor potencia para cargar la máquina Bobcat, dentro de la caja del camión, de más de un metro de altura, llevando puestas las botas anti-deslizantes y llevando en la mano izquierda la botonera de la grúa. Estaba lloviendo bastante. Al intentar el demandante bajar por un lateral de la caja del camión resbaló y, para evitar caer al suelo, se asió con la mano derecha en el camión, causándose lesiones en la extremidad superior derecha. El camión-grúa no disponía de escalera para subir o bajar de la caja y los cerrojos de las vallas laterales de la caja estaban duros y no se podían abrir.

En el parte de trabajo del demandante del 22 de noviembre de 2011 consta que utilizó el vehiculo ....- MMX y en el parte de trabajo del Sr. Pedro Enrique de 22 de noviembre de 2011, consta que utilizó el vehículo matrícula ....-NYX (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Empresa y Ocupación de la Generalidad de Cataluña emitió informe de 26 de septiembre de 2013 del accidente de trabajo sufrido por el demandante en el que no llegó a conclusión concreta sobre cómo se produjo el accidente de trabajo.

También emitió otra acta de la misma fecha en la que apreció, por parte de la empresa la comisión de una infracción consistente en la no realización de la formación preventiva con el demandante en los términos de la LPRL y Convenio del sector. La Inspección de Trabajo emitió informe de 16 de octubre de 2013 en el que apreció que la acción formativa de la empresa de 32 horas impartida el 21 de septiembre de 2010 al trabajador fue hecha por persona que carecería de titulación requerida. La Inspección de Trabajo concluyó que no había relación de causalidad entre la ausencia de formación adecuada al trabajador y el accidente de trabajo. La parte demandante solicitó la imposición a la demandada de un recargo de prestaciones que fue denegado por resolución del INSS de 18 de marzo de 2014, recurrida por el demandante y desestimado el recurso por resolución de 29 de mayo de 2014 . Dicha resolución ha sido impugnada judicialmente. Dª Encarnacion , Jefa de Obra en Sant Joan Les Fonts, emitió parte de accidente de trabajo de 1 de diciembre de 2011 en el que describía el accidente así: 'Cuando bajaba de la cabina del camión, le patinó el pie y se quedó colgando del brazo con el que se aguantaba'. La empresa emitió informe de investigación del accidente de trabajo de 21 de enero de 2014 en que lo describía así: 'SE BAJABA DE LA CABINA DEL CAMIÓN IVECO ....-YYL ' (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



QUINTO.- La parte demandante causó baja por el accidente de trabajo el 29 de noviembre de 2011.

Asepeyo emitió un parte de accidente de trabajo de 1 de diciembre de 2011 en el que calificaba las lesiones padecidas por el demandante de carácter leve. Como consecuencia del accidente de trabajo, la parte demandante sufrió ruptura completa del manguito rotador y del supraespinoso del hombro derecho (extremidad dominante) que requirió tratamiento quirúrgico con artroscopia el 23 de enero de 2012. La evolución fue tórpida con parestesias y disestesias. Tras pruebas médicas e infiltraciones se observó una re-ruptura total del supraespinoso. Fue practicada segunda artroscopia, cuya evolución fue, también tórpida.

En abril de 2012 y en febrero de 2013 se objetivó un síndrome del túnel carpiano leve. Presenta como secuelas derivadas de las lesiones causadas en el accidente una limitación funcional del hombro derecho con limitación de la movilidad en un 66,66%, hombro doloroso con signos inflamatorios y crepitaciones, material de osteosíntesis en hombro derecho, codo doloroso de carácter moderado, muñeca dolorosa de carácter moderado y parestesias en partes acras. No se objetivó perjuicio estético. La curación de las lesiones precisaron 590 días de curación, de los cuales, 10 fueron de estancia hospitalaria y el resto, días impeditivos.

En el momento del accidente de trabajo, la parte demandante contaba con 53 años de edad.

La parte demandante fue declarada en incapacidad permanente total para su trabajo habitual por resolución de 12 de julio de 2013 del INSS, con una pensión calculada sobre la base del 75 % de la base reguladora de 1.701,19 euros y una pensión inicial de 1.275,89 euros mensuales y actualizaciones por 21,99 euros mensuales, dando un importe líquido de 1.297,88 euros mensuales. el capital coste asciende a 292.493,08 euros.

La parte demandante cobró de Asepeyo 24.844,90 euros en concepto de it. La parte demandada ha abonado a la parte demandante 4.758,03 euros en concepto de mejora- complemento de la baja por it. La parte demandante cobró 28.000 euros de la aseguradora Plus Ultra en concepto de indemnización por las lesiones derivadas del accidente de trabajo (Hechos probados de la sentencia nº 332/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona confirmada en suplicación por el TJS de Catalunya, folios 274 a 302).



SEXTO.- El actor presentó demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del referido accidente de trabajo frente a la emrpesa codemandada y la compañía Zurich Insurance PLC.

Dicha demanda fue estimada en parte por sentencia de 13/10/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona, confirmada en suplicación por el TSJ de Catalunya, que apreció actuación culposa de la empresa y relación causa efecto entre ésta y el daño sufirdo por el trabajador, por lo que condenó a las codemandadas a satisfacer al actor una indemnización por importe de 115.087,59 € (folios 274 a 302). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mantenimiento de Infraestructuras S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante declarando su responsabilidad por falta de medidas de seguridad, en relación a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, acordando un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas de dicha contingencia, se interpone el presente recurso de suplicación.

El primer motivo del recurso lo articula la parte recurrente al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social, solicitando la declaración de nulidad de actuaciones y que las mismas se retrotraigan al momento anterior a la celebración del acto del juicio. Denuncia la infracción de los artículos 87, 91 y 92 de dicha Ley, alegando que, en el acto del juicio, la parte ahora recurrente propuso la practica de la prueba testifical e interrogatorio del demandante, que fue denegada, habiéndose formulado la correspondiente protesta. La argumentación de la parte recurrente se apoya en sostener que las pruebas solicitadas en momento oportuno fue denegada y que esta denegación, protestada, genera indefensión por ser prueba de vital importancia para los intereses de parte, concretamente para acreditar la mecánica del accidente de trabajo que sufrió el demandante.

En el ámbito del derecho a la prueba, como una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el mismo no comprende un hipotético derecho a practicar cualquier prueba o que éstas sean ilimitadas, sino solo aquellas que se consideren pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos que se pretenden probar y el tema a decidir. En el presente caso, no es posible atender a la conclusión de la parte recurrente en el sentido de considerar que la inadmisión de prueba declarada por el Juzgador de instancia sea contraria al derecho fundamental en el sentido de producir una efectiva indefensión.

En efecto, la parte recurrente propuso dicha prueba para acreditar la mecánica del accidente, pero este extremo ya viene determinado en el presente caso por la aplicación del instituto de la cosa juzgada positiva, teniendo en cuenta que existe una sentencia firme sobre indemnización de daños y perjuicios a instancias del trabajador, mediante la que se condena a la empresa al abono de una cantidad que se indica en el hecho probado sexto. El aspecto vinculante de dicha resolución ha llevado al Juzgador de instancia a reflejar cómo se produjo el accidente en los mismos términos que se consignan en la sentencia firme, no siendo posible, ahora, en base a nuevos elementos probatorios, o a una valoración distinta a la que entonces se llevó a cabo, a determinar que el accidente de trabajo se produjo en forma distinta. Salvo esta referencia a la dinámica del dicho accidente, no se indica por la parte ningún otro extremo sobre la pertinencia de la prueba denegada, ni se indican qué hechos se quieren probar, ni siquiera aquellos vinculados con el porcentaje del recargo, único extremo que podría ser cuestionable la extensión de los efectos de la cosa juzgada del anterior pleito en relación a éste. Ahora bien, tal extremo no aparece planteado por la parte recurrente, quien lo que pretende acreditar con dichos medios de prueba es una dinámica del accidente distinta a la que se declaró probada en la anterior sentencia, y que se concreta en el hecho de que el vehículo en el que el trabajador sufrió el accidente no fue el indicado en la sentencia de instancia, sino que tenía asignado otro camión.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados segundo, tercero, cuarto y quinto.

En relación con dicha petición, debe indicarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, para que se adicione un nuevo párrafo en el que se haga constar que se ha comprobado que el trabajador recibió formación preventiva consistente en un curso de 8 horas en fecha del 18 de diciembre de 2.009, en cuyo temario se hacía referencia a 'escaleras de mano' y 'equipos de trabajo'; a continuación se exponga que la Inspección de Trabajo reseño tal extremo en el Informe de Investigación y las conclusiones a las que llegó, en el sentido de que el trabajador disponía de formación preventiva referente a la forma de producción del accidente. Por lo que, concluye en el texto que se propone, tampoco en este caso es posible relacionar causalmente la falta de formación preventiva exigible con la producción del accidente. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 367 y 368, pág. 2 y 3 del documento nº7 de su ramo de prueba, consistente en el Informe de la Inspección. Pero no puede aceptarse dicha modificación, pues, al margen de expresiones claramente valorativas, con ella lo que se quiera hacer referencia es a la efectividad de la formación, lo que ya fue analizado en su día en la anterior sentencia, tanto del Juzgado, como la de esta Sala, constando en dicha resolución que la firma de los cursos era un puro formalismo para cubrir la responsabilidad de la empresa sin que los cursos se impartieran efectivamente.

2.2.- Se propone también por la parte recurrente la adición de un nuevo párrafo al ordinal segundo para que se haga referencia también al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que consta que en materia preventiva se aportan las fichas informativas para la prevención de riesgos en la utilización de quipos. Y solicita también se transcriba el apartado 6, dedicado al transporte por carretera. Se remite a los mismos documentos citados anteriormente, folios 367 y 368, pero la adición que se propone tampoco puede ser aceptada, por el mismo motivo anteriormente indicado.

2.3.- Insta la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto: 'El 22 de noviembre de 2.011, la parte demandante estaba en un camión marca IVECO matrícula ....-YYL , y al bajar de la cabina, llevando en la mano izquierda la botonera de la grúa, resbaló al patinarle el pie, pues estaba lloviendo bastante y se quedó colgado del brazo con el que se aguantaba, a pesar de que llevaba puestas las botas antideslizantes'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 357, 358, 361, 368. Tampoco puede aceptarse la modificación que se propone, como no prosperó una petición similar en relación a la forma en que se produjo el accidente y, en concreto, en la referente al vehículo utilizado por el trabajador cuando sufrió el accidente. Las razones ya las expusimos en dicha resolución de la Sala, que podríamos sintetizar teniendo en cuenta que, ante la contradicción entre los diversos elementos probatorios, en el proceso laboral la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de instancia, art. 97.2 LRJS, sin que, en tal caso, pueda evidenciarse error en la valoración de la prueba como requisito imprescindible para que pueda prosperar este motivo del recurso.

2.4.- En el motivo quinto del escrito de formalización del recurso solicita la adición de un nuevo párrafo al ordinal tercero para que se haga constar lo siguiente: 'En la fecha del accidente del 22 de noviembre de 2.011, el vehículo marca Mercedes, matrícula ....-BLM , se encontraba a las 11 horas en la A-26, en el carrer 'Puntia Beguda', que dista 13 Km. de la Nacional 260, p.k. 95 que es donde sufrió el accidente el Sr. Samuel '.

Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 338 y 339, pero tampoco puede ser aceptada dicha adición; se trata de un extremo directamente vinculado con el anterior motivo en el que se pretende que se modifique el vehículo utilizado por el trabajador el del accidente, dando por reproducido lo anteriormente consignado.

2.5.- En similares términos se propone, en el motivo sexto del escrito de formalización del recurso, la modificación del primer párrafo del ordinal tercero, petición que también está relacionada con el vehículo utilizado el día del accidente, debiendo remitirnos a las consideraciones anteriormente expuestas.

2.6.- Se insta se suprima del hecho probado cuarto que la Inspección 'también emitió otra Acta en la misma fecha en la que apreció, por parte de la empresa la comisión de una infracción consistente en la no realización de la formación preventiva con el demandante, en los términos de la LPRL y Convenio del Sector', Se remite a los documentos que obran a los folios 372, 373 y 374, 385 a 403, 4040, 414 a 467 y 468 y 469, para exponer que no existe en el proceso la mencionada Acta. Pero se trata de un extremo que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues en el mismo no se plantea ninguna cuestión relacionada con la misma.

2.7.- Por último, se propone una adición en el ordinal quinto para que se haga constar lo siguiente: 'Cuando al día siguiente del accidente, y a las 15:04 horas, acudió a los servicios Médicos de ASEPEYO en Olot para que le examinara el Doctor Feliciano , se le consideró apto para reemprender su faena en el día de hoy. Se remite al contenido del documento que obra al folio 357, pero la modificación no puede ser aceptada, pues ya en la redacción de la sentencia de instancia se hace referencia a dicho informe, que consta en el reverso del parte de accidente de trabajo, así como la calificación inicial del mismo, como de carácter leve.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuestionando que la sentencia de instancia haya considerado como válidos los hechos declarados probado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona, sobre indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que sufrió el trabajador. Este motivo puede ser analizado conjuntamente con el décimo del escrito de formalización del recurso, mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto 1994, en el que expone que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para la imposición del recargo.

Este precepto expresa que si el accidente de trabajo se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas. Los requisitos exigidos para la imposición del mismo son los siguientes: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico-públicas; 3) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro. La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Como declara la STS 20-11-2014 , 'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones '.

Dicho ello, hay que aceptar el criterio del Magistrado de instancia en el sentido de que la resolución del presente pleito viene condicionada por la existencia de otras resoluciones judiciales anteriores en materia de indemnización de daños y perjuicios que producen el efecto de la cosa juzgada positiva. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de febrero de 2.018, rcud 205/2016, con cita de las de 22 de junio de 2015, rcud 853/2014, 13 de abril de 2016 rcud 3043/23013, y 15 de diciembre de 2017, rcud 4025/2016), que declaran que 'siendo un presupuesto básico tanto del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad como del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia, y operando este elemento constitutivo común de la misma forma en los dos institutos, lo establecido al respecto en sentencia firme recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional' . La anteriormente citada de 15 de diciembre de 2.017, declara en este sentido lo siguiente: '2.- El art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que '[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...'. En interpretación del citado precepto se ha indicado por la Sala que: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada 'se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda' y que los 'elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos' [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 - rcud 1143/12-; y 12/02/14 -rcud 482/13-]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16/Enero, FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica' [ SSTS ... 13/06/06 -rcud 2507/04-; ...; 26/11/09 -rcud 1061/08-; 19/01/10 -rco 50/09-; y 12/07/13 -rcud 2294/12-]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04-; ... 23/01/06 -rec. 30/05-; y 06/06/06 -rec. 1234/05-]' ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07-; ... 18/09/12 -rco 178/10-; ... 13/03/14-rcud 1287/13-; ...)' [ STS de 22 de junio de 2015, rcud 853/2014] .

3.- La doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren ' elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos', como advierte la sentencia de contraste, ' pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas.

En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad'.

La anterior doctrina es recordada en nuestra sentencia de 22 de junio de 2015 [rcud 853/2014 ], anteriormente citada, en la que, en sentido inverso, se reitera el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que ' para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es [necesario] que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso'.

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala, de 13 de abril de 2016 [rcud 3043/2013], casa la sentencia recurrida, en la que se había rechazado la existencia de responsabilidad civil imputable a la empresa demandada, al considerar que dicha resolución judicial debió aplicar al que resuelve el efecto de cosa juzgada entre lo declarado y devenido firme en un proceso de recargo en las prestaciones por ausencia de medidas de seguridad, diciendo que ' El punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983, 192/2009, 139/2009 o 16/2008, en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho'.

Llegados a este punto, ha de considerarse que la dinámica del accidente que se describía en la sentencia dictada en materia de indemnización de daños y perjuicios, hecho probado tercero, es distinta de la que la parte recurrente basa sus argumentaciones, justificadas en la prosperabilidad de los motivos dirigidos a la revisión de los hechos probados. Tras relatar la forma en qué se produjo el accidente, en aquella sentencia se afirma que se aprecia infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa. 'En primer lugar, el camión carecía de escalera para subir o bajar de la caja en condiciones correctas de seguridad.

En segundo lugar, no consta ni en los cursos de formación ni en las fichas informativas aportadas por la empresa información sobre cómo subir o bajar de la caja del camión, o si estaba contraindicada o prohibida esa operación. En tercer lugar, en cuanto a las vallas laterales de la caja del camión, el Sr. Pedro Enrique precisó que no podían bajarse porque los cerrojos no podían abrirse, lo que redundaba en el incremento del riesgo de caída en caso de que se tuviera que bajar o subir a la caja para efectuar trabajos en ella. Por último, no ha aportado la empresa prueba suficiente que acredite haber adoptado todas las medidas de seguridad necesarias para prever todos los riesgos, incluidos la imprudencia o distracciones del trabajador (...)'. Y la sentencia de esta Sala, que confirmó la anterior, declara que más allá de la objetivación de la responsabilidad, 'la condición de empresario infractor a quien colocó al trabajador accidentado en una situación de riesgo de la que causalmente derivaron las lesiones a indemnizar confluyendo las circunstancias infractoras que se dejan relatadas a la causación del accidente litigioso. Y ello es así porque a la inadvertida formación en el mismo (bien para articular las medidas que pudieran neutralizarlo ya para prohibir la conducta que lo generaba) se añade la (probada) imposibilidad de acceder a la caja del camión por una vía diferente a la finalmente utilizada al no disponer ésta tampoco de medios alternativos para acceder a su interior. Circunstancias que, de igual modo, impiden considerar una inexistente conducta temeraria del agente al intentar dar éste cumplida satisfacción al servicio encomendado'. En definitiva, se constata en dicha resolución un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que produce en el presente pleito el efecto de la cosa juzgada positiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 222.4 LEC .



CUARTO.- En el último motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, texto 1994, alegando que el porcentaje del recargo se ha fijado en el 40%, que anteriormente se había planteado por el demandante en el 30, exponiendo una serie de consideraciones, en virtud de las cuales considera que, caso de no estimarse la petición principal, consistente en la exoneración a la empresa del mencionado recargo, en todo caso, éste debería quedar minorado al 30%.

En relación con dicho extremo, debe indicarse que la determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo declara la doctrina unificada ( STS de 19 de enero de 1996), que razona: '(...) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Como criterio general se viene indicando que la Sala no puede modificar el porcentaje aplicado, únicamente porque lo considere conveniente, fijando uno superior o inferior en base a su propio criterio, sino únicamente cuando se desprenda claramente que el que ha aplicado el Juzgador de instancia es desproporcionado de acuerdo con los criterios fijados por la norma, es decir, por la gravedad de la falta, y, en tal sentido, el criterio aplicado en la instancia aparece razonado en dicha resolución, sin que pueda considerarse que el mismo es desproporcionado por no atender a los parámetros anteriormente indicados, debiendo indicarse que tampoco, en este ámbito, la sentencia de instancia reconoce un porcentaje superior al solicitado, en la medida en que en la demanda no se solicitaba que fuera del 30%, sino como mínimo dicho porcentaje, lo que es una cuestión distinta.



QUINTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, e imponiendo a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Girona de fecha 5 de diciembre de 2.017, dictada en los autos nº 581/2014, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenando a la recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.