Sentencia SOCIAL Nº 532/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2136/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 532/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2136/17, interpuesto por QUALITY FRESH S.L. contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 1 de junio de 2.017, en Autos núm. 129/17,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Baldomero en reclamación sobre DESPIDO, contra QUALITY FRESH S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2.017, por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el actor, declaraba el despido improcedente, condenando a la empresa demandada a optar por la readmisión del trabajador con el abono de los salarios de tramitación o a la extinción de la relación laboral con fecha 20-12-2016 pero con el abono de 3.898,12 euros.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Baldomero , ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del demandada QUALITY FRESH S.L., a través de tres contratos (folios 50 a 63, y 93 de autos): 1º. Desde el 23.09.2014 al 17.06.2015, por medio de contrato eventual por circunstancias de la producción, con su respectiva prórroga, cuya duración se prolonga desde el 23.09.2014 al 22.01.2015, siendo su objeto 'PEÓN EVENTUAL - AGRICOLA', con la categoría profesional de peón agrícola. Desde el 22.01.2015 al 17.06.2015, sin solución de continuidad, presta sus servicios para el mismo empleador por medio de contrato temporal de obra o servicios, con la categoría profesional de peón agrícola, siendo el objeto 'PEÓN AGRICOLA - FIN CAMPAÑA 2015'.

2º. Desde el 06.08.2015 al 14.06.2016, presta sus servicios para el mismo empleador por medio de contrato temporal de obra o servicios, con la categoría profesional de peón agrícola, siendo el objeto 'TRABAJOS AGRICOLAS DURANTE LA COSECHA'.

3º. Desde el 01.09.2016 al 20.12.2016, presta sus servicios para el mismo empleador por medio de contrato temporal de obra o servicios, con la categoría profesional de peón agrícola.

Segundo.- El salario del actor es de 52,50 euros/día brutos, incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias (de la documental obrante folios 99 y ss, y del interrogatorio de la demandada).

No ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

Tercero.- En fecha 20.12.2016 al actor se le comunica verbalmente por la empresa la finalización de la campaña para la que fue contrato al no haber trabajo (hecho reconocido por la demandada).

Cuarto.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha 05.01.2017; se celebró y finalizó con el resultado de intentado sin efecto'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por QUALITY FRESH S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la empresa contra la sentencia que había estimado íntegramente la demanda interpuesta por D. Baldomero , frente a la empresa QUALITY FRESH S.L., en acción por RECLAMACIÓN DE DESPIDO y tras declarar el despido improcedente, condenó a la empresa demandada a optar por la readmisión del trabajador con el abono de los salarios de tramitación o a la extinción de la relación laboral con fecha 20.12.2016 pero con el abono de 3.898,12 euros.

Lo hace para que manteniendo la calificación del despido, sin embargo se limite la cuantía indemnizatoria, pues entiende que ha sido erróneamente calculada como trabajador fijo discontinuo, y dado el período trabajado, la misma se debe de reducir a 1895,25 euros, habiéndose impugnado el recurso de contrario.

Las razones que aduce el juzgador de instancia en su sentencia son las siguientes: '...Segundo.- ALEGACIONES.

Visto lo anterior, por la parte actora se solicita la improcedencia del despido, y parte de la consideración de ser fijo-discontinuo al llevar trabajando para los demandados desde el 23.09.2014, de manera fraudulenta, pues no se concreto el trabajo a realizar como trabajador eventual, de forma que solicita su carácter de fijo- discontinuo, y al no haber sido llamado en fecha 05.12.2016 estamos ante un despido improcedente. Además señala que su salario diario es de 52,50 euros/día brutos, y no los propuestos por la empresa.

Por los demandados se alega que el actor no es fijo-discontinuo, que ha trabajado para la demandada por contratos temporales legales, y que se puso fin a la relación del último contrato temporal por finalización de la obra. Además, señala que su salario diario es según Convenio Colectivo del Campo de Almería.

Tercero.- CARACTER DE FIJO-DISCONTINUO.

En este sentido el artículo 3 del RD 2720/1998 por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, dispone '1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses.

En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente: 1.º La duración máxima del contrato.

2.º El período dentro del cual puede celebrarse.

3.º La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.

En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.

c) El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

d) En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima'.

Visto el citado precepto, en el primer contrato celebrado entre las partes es el contrato eventual por circunstancias de la producción, con su respectiva prórroga, cuya duración se prolonga desde el 23.09.2014 al 22.01.2015, siendo su objeto 'PEÓN EVENTUAL-AGRICOLA'. Pues bien, este contrato fue fraudulento, de forma que la relación laboral es tuvo que ser indefinida desde ese momento conforme al art. 8.3 del RD 2720/1998. Posteriormente, ha ido encadenando contratos de obra o servicio con pequeños lapsos temporales entre ellos, de menos de mes y medio entre el final de uno y el inicio de otro, y para realizar el mismo servicio en todos ellos. Por lo tanto, estamos ante una relación laboral fraudulenta ex art. 15 ET, y procede declarar la relación de fijo-discontinua, sin que se tengan por ciertas el computo de jornadas reales aportadas por la empresa demandada.

Cuarto.- DESPIDO.

La parte actora impugna su despido, y solicita la improcedencia del mismo.

En cuanto a la normativa aplicable para la petición principal de nulidad, el art. 105 LRJS impone a la parte demandada acreditar la realidad del despido, y en el presente caso por la parte demandada no se ha cumplido ni los requisitos formales ni alega causa alguna para justificar su despido, por lo que conforme al art.

55 ET y arts. 110 y ss LRJS, procede declarar el despido de la parte actora como de improcedente, declarando extinguida la relación laboral en fecha de 20.12.2016 con los efectos económicos procedentes que se señalan en el fallo de esta Sentencia.

Quinto.- SALARIO DIARIO.

En el presente caso, de la prueba practicada, en especial del interrogatorio del demandado se observa que hay descontrol en la cuantía de los salarios, puesto que además de lo que le corresponden por Convenio aplicable, el empresario pagaba unos incentivos a sus trabajadores -entre ellos el actor-, que aun a pesar de lo arbitrario y poco claros los criterios tenidos en cuenta por el demandado para su abono, suponen un incremento al salario fijado en el Convenio, de forma que es correcto los 52,50 euros/día brutos'.

Con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS, articula un primer motivo para que se adicione un nuevo hecho probado tras el tercero, para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'HECHO

TERCERO.- Durante el período comprendido entre el 23-9-2014 y el 20-12-2016 el demandante ha trabajado un total de 420 jornadas'.

Cita como sustento de su petición las nóminas de los folios que reseña, para acreditar la duración de las jornadas reales, que se resumen en el del folio 91 y a lo solicitado ha de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Con indebido amparo solicita la introducción como nuevo ordinal 5º del contenido del art. 13 del convenio colectivo provincial del sector, que tiene el siguiente tenor: 'HECHO

QUINTO.- A la relación laboral que une a las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del Sector en el Campo de Almería (BOP 24-4-13).

El art 13 II de dicho convenio se clasifica al personal según su permanencia en la empresa en fijo, discontinuo y eventual de la siguiente forma: 'II.- Clasificación del personal según su permanencia en la empresa.

a) Fijos.- Son aquellos trabajadores que se contratan para prestar sus servicios en la empresa con carácter indefinido, de forma continuada y permanente.

b) Fijos-discontinuos.- Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento.

También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña.

El trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales.

Dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc.

La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

Los trabajadores fijos de trabajos discontinuos, deberán ser llamados por riguroso orden de antigüedad dentro de cada especialidad.

El trabajador, en caso de incumplimiento, podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

A los efectos del cómputo de los días a que se refiere el párrafo segundo de este apartado, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural.

En ambos casos, la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de lo establecido en los párrafos anteriores.

c) Eventuales.- Son los trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar. Transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo. En el supuesto de que durante la vigencia del presente convenio se llegará a producir un cambio normativo sobre la materia, la Comisión Paritaria podrá reunirse para, en su caso, adecuar el presente artículo a la nueva disposición', lo que debe de rechazarse, no obstante su aplicación si procediere, pues es reiterada la doctrina de esta Sala que mantiene que no es correcto introducir normativa legal o convencional en hechos probados.

Segundo.- Ya con amparo en letra c) del art. 193 de la LRJS, aceptando su condición de trabajador fijo discontinuo, la calificación del cese como despido improcedente, así como la cuantía del salario sostenida por el juzgador de instancia, que asciende a 52,50 euros/día, entiende que se ha infringido los arts. 13, II del Convenio, art. 255 2 b) de la LGSS, art. 217 de la LEC, en relación con el art. 54 y 55 del ET, pues dada la naturaleza del trabajo en el campo, y sus incidencias climáticas, no se trabajan todos los días desde que se comienza una campaña, sino los de las jornadas reales por los que se cotiza y abona el salario, y no todo el período de duración de campaña, por lo que partiendo de las 420 jornadas cotizadas en el período de duración de la relación laboral y de ese salario diario bruto de la sentencia, la indemnización no es la del fallo sino la auspiciada de 1.895, 25 euros.

El TS viene estableciendo que para el cálculo de la indemnización de despido improcedente de los trabajadores fijos discontinuos, cuando deriva dicha condición de reconocimiento de esa condición por sentencia, por fraude en la contratación temporal, no puede computarse como sostiene el juzgador todo el período intercampañas, sino el de efectiva prestación servicial, que será el de duración de cada una de las campañas, pero respecto del período de duración de la campaña, y en cuanto a la misma, respecto de cada una de ellas la recurrente confunde forma y cuantía de cotización mensual de cada una de ellas, con período trabajado a efectos de despido y si bien el nuevo art. 255, respecto de los trabajadores de los trabajadores agrarios fijos discontinuos permite la elección entre cotización por bases de cotización mensuales o por jornadas reales, esa elección de no hacerse como es este caso implica que se optase por en este caso por la cotización mensual, y aquí no se hizo por ser fraudulenta la sucesión contractual, no pudiendo beneficiarse quien produjo el fraude, pero además parte de un error la recurrente, como bien indica la STS del 21/12/2017, en rcud:
PRIMERO.- Términos del debate casacional.

La cuestión debatida es la relativa a la determinación de la antigüedad a efectos de fijar la indemnización en un despido declarado improcedente y que afecta a un trabajador fijo- discontinuo que viene desempeñando tareas agrícolas.

El artículo 56.1 ET dispone que en caso de despido improcedente hay que abonar al trabajador una indemnización 'equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Esas son las locuciones sobre cuyo alcance se debate.

1. Hechos litigiosos y sentencia de instancia.

A) Reproducidos más arriba los hechos acreditados en instancia, interesa destacar que el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida, con fecha 6 de febrero de 2015, desestima la demanda de despido. Su conclusión se fundamenta en lo siguiente: Existe grupo ilegal de empresas entre varias entidades.

El contrato realmente existente entre las partes era fijo discontinuo, porque el trabajador había sido contratado sistemáticamente para las distintas campañas desde el 19 de noviembre de 2002.

Sin embargo, han finalizado correctamente las tareas agrícolas 28 de marzo de 2013 por las que el actor había sido contrato en la última campaña, de modo que no cabe hablar de despido.

B) Disconforme con esa decisión del Juzgado, el trabajador formaliza recurso de suplicación. Sostiene que ha habido despido verbal y que su contrato era fijo, además de que no habían terminado los trabajos contratados para la temporada.

C) También formaliza recurso de suplicación la empresa. Combate la antigüedad declarada en la sentencia, y entiende que ésta es la del último contrato, suscrito el 3/12/2012, o subsidiariamente la del 22/10/2010, último documento de finiquito, o más subsidiariamente la del 25/5/200, ya que entre el 9/1/2007 y el 9/5/2007 el trabajador prestó servicios para una empresa de la construcción, rompiéndose el vínculo con la demandada.

Asimismo cuestiona la duración de diversas temporadas, pretendiendo que conste el número de jornadas reales de cada una de ellas.

2. Sentencia recurrida.

A) La STSJ Cataluña 16 octubre 2015 (rec. 4295/2015), ahora recurrida, acepta una revisión de hechos postulada por el trabajador, en orden a indicar que la empresa contrata a varias personas al tiempo que a él y que alguna de ellas prosigue su actividad (hasta 28 de junio, hasta 26 de octubre), tras su cese (28 marzo 2013).

Recordemos que la Sala de suplicación estima el recurso del trabajador, considera que ha habido un despido improcedente, retrotrae la fecha de antigüedad a 19 de noviembre de 2002, contabiliza el número de días trabajados en ese período (2834) y calcula el importe de la indemnización que la empresa debe abonar (9.205 €).

B) La sentencia en cuestión rechaza la revisión fáctica interesada por la empresa para indicar el número de jornadas reales que ha habido en cada campaña. A nuestros efectos, resulta muy relevante atender a las razones por las que se rechaza la pretendida adición: No es en base a las jornadas reales sino a los períodos trabajados a los que en su caso debe de determinarse la indemnización que corresponda en el supuesto de despido improcedente.

La indemnización conforme al Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse con base a los años de servicio 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'.

La norma laboral no establece particularidad alguna respecto de los trabajadores del campo sometidos al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social (REA).

La cotización en el REA se establece atendiendo a los días reales, pero la indemnización a los distintos efectos del despido ha de calcularse con arreglo al sistema ordinario de períodos de trabajo prorrateados por meses.

C) Sí que acepta la STSJ enriquecer los hechos declarados probados para añadir, a instancia de la empresa, que durante determinados periodos el demandante ha prestado servicios para empresas ajenas a las que constituyen el grupo demandado.

D) Especial atención se presta a la condición de fijo discontinuo que posee el trabajador, examinando los diversos paréntesis en la prestación de servicios, la incidencia de los finiquitos o la contratación por terceras empresas.

E) El cálculo de la indemnización lo lleva a cabo la sentencia recurrida 'con una indemnización a raíz de 33 días de salario por año de antigüedad desde febrero del 2012 y de 45 con anterioridad, siempre limitados a los períodos de trabajo efectivo que como de temporada constan señalados en los hechos probados para las distintas empresas'.

F) En su tramo último la sentencia concluye así: 'dado que el total de días trabajados asciende, conforme a los hechos declarados probados, a 2834 días, de los que 235 corresponden al período anterior a 2/2012 fecha de la modificación de la indemnización por despido, el total de la indemnización a razón de 45 días antes de aquella fecha y a 33 con posterioridad es de 9.205 €, importe a cuyo abono ha de condenarse a la empresa'.

3. Recurso de casación.

Con fecha 22 de diciembre de 2015 el Abogado de la empresa formaliza recurso de casación unificadora frente a la referida sentencia.

Invoca a efectos de contraste la STSJ Cataluña 3220/2015. Centra el debate en el modo de calcular la indemnización por despido improcedente 'en el caso de una relación laboral que se integra dentro del Sistema Especial Agrario de la Seguridad Social'. Sostiene que únicamente deben tenerse en cuenta los días efectivamente trabajados, 'las denominadas jornadas reales, que también son tenidas en cuenta a efectos de cotización a la Seguridad Social, con las correcciones legales porcentuales previstas en el ámbito de la cotización pública'.

Indica como norma vulnerada el articulo 56.1 ET porque la interpretación acogida en la sentencia recurrida 'es ultrarestrictiva' y, además de dos sentencias de Tribunales Superiores, considera contrariada la doctrina de la STS 5 marzo 1997 (rec. 2827/1996 ).

4. Informe del Ministerio Fiscal.

Con fecha 9 de junio de 2016, la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe a que alude el artículo 226.3 LRJS.

Considera que, pese a la similitud fáctica entre los supuestos comparados el recurso debe desestimarse por no concurrir los requisitos del artículo 219.1 LRJS, además de que se está planteando una cuestión nueva.



SEGUNDO.- Análisis de la contradicción.

1. La identidad del articulo 219.1 LRJS.

A) El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

B) Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R.

2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

C) Esta interpretación no solo es inexcusable a la vista de la literalidad del artículo 219.1 LRJS, sino que concuerda con el diseño del recurso de casación unificadora. Como pone de relieve la STC 40/2014, de 11 de marzo, se trata de un recurso extraordinario, que, aunque surta efectos sobre las singulares posiciones jurídicas de las partes presentes en el procedimiento, tiende fundamentalmente a garantizar la homogeneidad de la doctrina de los Tribunales laborales y la primacía jurisdiccional del Tribunal Supremo ( art. 123 CE), teniendo por objeto garantizar la interpretación uniforme de la Ley y evitar la dispersión doctrinal derivada de la existencia de varios Tribunales Superiores. Insistiendo en esta segunda finalidad se destaca asimismo que el recurso para su unificación devuelve a la casación su prístino significado, como salvaguardia de la pureza de la Ley más que en interés de los litigantes, sirviendo al principio de igualdad en su aplicación y a la seguridad jurídica, al tiempo que dota de contenido real a la supremacía de su autor, configurada constitucionalmente ( STC 31/1995, de 6 de febrero).

2. Sentencia referencial.

A) La STSJ Cataluña 3320/2015 de 21 mayo aborda un supuesto sumamente parecido al ahora resuelto.

El trabajador (con los mismos apellidos que el demandante, al parecer hermano suyo) es contratado y despedido en fechas similares por el mismo grupo de empresas. Sin embargo, los periodos de contratación en cada una de ellas son diversos.

B) Además, la revisión de hechos instada por el trabajador en su recurso (análoga a la del presente caso) es desestimada.

La sentencia considera que estamos ante un contrato fijo discontinuo que ha finalizado de manera verbal y sin que haya concluido la temporada. El cómputo de la antigüedad se remonta al primero de los contratos, sin conceder eficacia rupturista a los sucesivos finiquitos firmados al acabar las campañas.

C) Se acepta la revisión de hechos instada por la empresa, sobre la base de las declaraciones de jornadas reales ante la TGSS porque 'el número de jornadas reales trabajadas coincide también con las hojas de salario aportadas'.

D) El cálculo de la indemnización debe hacerse atendiendo 'al número de días efectivamente trabajados durante toda la relación laboral'; descarta la toma en consideración de 'la total antigüedad' porque estamos ante fijos discontinuos y durante una parte del tiempo hubo trabajo para empresas diversas.

3. Consideraciones específicas.

A) Interesa advertir que a esta fase casacional sólo accede el debate sobre el modo de calcular la indemnización por despido improcedente.

Ya no se cuestiona que estamos ante un contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo, ni que ha habido contrataciones sucesivas por parte de empresas que constituyen una unidad a efectos laborales, ni que la antigüedad se remonta a la fecha inicial de prestación de los servicios, ni que la relación ha terminado como consecuencia de una comunicación verbal, ni que las tareas propias de la temporada estaban sin finalizar, ni que estamos ante un despido improcedente.

B) La sentencia referencial concluye que 'los periodos de prestación de servicios serían de 1601 días anteriores a 12 de febrero de 2012 y 187 días posteriores', lo que implica contabilizar un total de 1788 días de trabajo efectivo.

La sentencia recurrida considera que el trabajador ha prestado 2834 días y el recurso de casación entiende que el cómputo arroja un total de 1758 días.

C) El recurso que ahora resolvemos, como su propia denominación muestra, 'tendrá por objeto la unificación de doctrina' ( art. 219.1 LRJS). Por eso el escrito de interposición del recurso debe indicar el 'quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho' ( art. 224.1.b LRJS). Por eso la estimación del recurso interpuesto implica que 'si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina'.



TERCERO.- Resolución.

1. Ausencia de doctrina contradictoria.

A) Como queda expuesto, el recurso de la empresa considera que se ha vulnerado el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. Su tesis principal es que en el caso de trabajadores fijos discontinuos integrados en el Régimen o Sistema especial Agrario no hay que tomar como periodo de prestación de servicios todo el de la contratación sino los días cotizados como jornadas reales trabajadas.

Hay dos obstáculos para que podamos analizar el fondo del recurso empresarial: ni la sentencia de contraste alberga la doctrina que el recurso afirma, ni la doctrina sentada por las resoluciones enfrentadas es realmente contradictoria.

B) La sentencia referencial toma en cuenta el número de días efectivamente trabajados. Cuando alude a los datos de cotización a la Seguridad Social se cuida de advertir que 'el número de jornadas reales trabajadas coincide también con las hojas de salario aportadas'. Es decir: no está remitiendo el cómputo de los períodos de servicio al resultado de aplicar las reglas sobre cotización vigentes en cada momento de la contratación laboral (desde 2002 hasta 2013), sino que está hablando, en todo momento, de días trabajados y de datos a efectos retributivos.

C) La sentencia recurrida atiende asimismo al total de días trabajados, a los periodos de trabajo efectivo que como de temporada constan señalados en los hechos probados. Recordemos, asimismo, la explicación que brinda cuando rechaza incorporar los datos de cotización al Régimen Especial Agrario: hay que estar a los periodos trabajados.

No hay, por lo tanto, doctrinas discrepantes que debamos, ni podamos unificar.

2. Imposible examen del fondo del recurso.

Lo anterior es compatible con que las sentencias valoren de modo diverso el material probatorio aportado al litigio en cada caso. Pero ese aspecto queda tanto fuera del recurso planteado cuanto al margen de las posibilidades de nuestra cognición.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R.

1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].

3. Otras consideraciones.

A) El recurso considera vulnerada la doctrina sentada por dos sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia. No podemos tomar en consideración esa cita, porque lo pedido por el legislador es que se indique 'la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia' ( art. 224.1.b LRJS), sin que tenga cabida la doctrina judicial.

Por cierto, anotemos que ambas resoluciones hablan de 'número de días efectivamente trabajados' o de 'servicios efectivamente prestados'.

B) Cita también el recurso la infracción de la doctrina sentada por la STS 5 marzo 1997 (rec. 2827/1996).

La doctrina allí sentada no es ni válida para aplicarla a este supuesto (allí se discute acerca de un complemento de antigüedad, no de una indemnización por despido) ni diversa a la que acoge la sentencia recurrida (una cosa es el período de vigencia del contrato discontinuo y otra el de actividad real del mismo que se tendrá en cuenta a efectos de antigüedad).

C) En el fondo del recurso, quizá late la idea de que en el caso del trabajador fijo discontinuo no hay que considerar como periodo de prestación de servicios las vacaciones, los festivos o el descanso semanal.

Si ello fuere así, es evidente que se trata de argumento inasumible. Primero, porque en lugar alguno aparece esa diferencia peyorativa respecto de las personas que prestan su actividad en régimen de tiempo completo.

Segundo, porque si se pretende enlazar esa tesis con el sistema de cálculo salarial (como apuntaba la empresa en su recurso de suplicación) es evidente que la cuestión jurídica suscitada ya no refiere al cómputo del período de prestación de servicios, sino al modo de hallar el salario-día a efectos indemnizatorios, lo que constituye materia tan nueva (en términos procesales) como ajena al recurso que ahora resolvemos.

4. Desestimación.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo)'.

Pues bien, trasladada esta doctrina, sobre todo las afirmaciones de la parte final de la sentencia, que a mayor abundamiento efectúa el alto Tribunal, implica que se debe de comprender todo el tiempo de duración de las campañas, y no ceñirnos a los días de trabajo efectivo cotizados por jornadas reales, por lo que partiendo del ordinal 1º, el actor totaliza los siguientes servicios para la empresa: Desde el 23.09.2014 al 17.06.2015, desde el 06.08.2015 al 14.06.2016 y desde el 01.09.2016 al 20.12.2016, es decir por todo ese período consta que trabajó un total de 693 días, o con el correspondiente prorrateo 23 meses, que a razón de 2,75 días de salario por mes nos da un total de 63,25 días, que a razón de 52,50 euros resulta que la indemnización final ascienda a 3.320,62 euros, y no la que por error fija el juzgador de 3.898,12 euros, debiendo en su consecuencia acoger en parte el recurso en aplicación de tal criterio de cálculo del TS.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por QUALITY FRESH S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 1 de junio de 2.017, en Autos núm. 129/17, seguidos a instancia de Baldomero , en reclamación sobre DESPIDO, contra QUALITY FRESH S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y revocamos la sentencia exclusivamente en el importe de la indemnización extintiva, que se reduce a 3.320,62 euros y la confirmamos en lo restante y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de la cantidad consignada por ese concepto.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2136.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2136.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.