Sentencia SOCIAL Nº 532/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 155/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00532/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2017 0000128
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000155 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000044 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Margarita
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: D./Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a veinte de Mayo de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 532/20 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 155/19, sobre Invalidez , formalizado por la representación de
Margarita , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, en los autos
número 44/17, siendo recurrido/s INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª.
Luisa María Gómez Garrido, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, en los autos número 44/17, cuya parte dispositiva establece: «Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la parte actora Dª. Margarita contra las demandadas INSS y TGSS, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total con derecho a percibir una prestación del 75% de una base reguladora de 759,29 euros con efectos económicos de 25-10-16, sin perjuicio de descontar las prestaciones de IT u otras que hubiera percibido y fueran incompatibles legalmente.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 -1965, incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 es propietaria de una pajarería.



SEGUNDO.- El INSS en resolución de 26-10-16, denegó la incapacidad permanente de la actora en ningún de sus grados por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral que le hicieran tributaria de ello.



TERCERO.- Con carácter previo al dictado de aquella resolución, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25-10-16, determinó en su informe propuesta, el siguiente cuadro residual: linfedema MMII dolores osteoarticulares. Rinoconjuntivitis alérgica.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: exploración: Edema en MMII, fóvea pero no lesiones tróficas ni de coloración, pulsos conservados. Resto de exploración osteoarticular sin alteración.



CUARTO.- Contra la resolución del INSS denegando la situación de incapacidad permanente, la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO.- Que la base reguladora de la actora para la prestación solicitada de incapacidad permanente absoluta y total asciende a 759,29 euros.



SEXTO.- La actora estuvo en situación de IT desde el 31-3-16 al 13-7-16 con propuesta de incapacidad permanente por parte del Sescam, habiendo iniciado nuevo periodo de baja el 7-7-17. En verano de 2016 traspaso el negocio, habiendo satisfecho la cuota de autónomos hasta el mes de julio de 2016»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Margarita , elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia de 9-2-18 (aclarada mediante auto de 6-3-18) por la que estimando la pretensión subsidiaria de la demandada declaraba al interesado en situación de invalidez permanente total. Contra tal resolución se alza, de un lado, la administración de la seguridad social, formalizando dos motivos de revisión fáctica al amparo de la letra b/, y otro de revisión jurídica al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS; y de otro lado la parte demandante, articulando de igual modo un motivo dedicado a la revisión de los hechos probados, y un último a la revisión del derecho aplicado, con el mismo fundamento normativo que en el caso anterior.



SEGUNDO: Resolveremos en primer lugar por razones de orden sistemático los motivos de revisión fáctica contenidos en los dos recursos presentados.

A.- Por su orden de presentación, en el recurso de la administración de la seguridad social se contienen, como ya dijimos, dos motivos de tal naturaleza: A.1.- En el primero de ellos, se solicita la modificación del ordinal sexto de la sentencia de instancia, con objeto, en lo esencial, de sustituir la mención a que se produjo 'propuesta de incapacidad permanente por parte del Sescam', por otra en la que se diga que se produjo 'informe propuesta-clínico laboral por parte del Sescam'.

Debemos rechazar tal intento por su completa inutilidad, ya que siendo cierto que la sentencia podía haber sido más precisa en el indicado extremo, tal mención carece de cualquier incidencia en la decisión del caso, contraído exclusivamente en valorar el estado de la paciente a efectos de reconocimiento de un eventual grado de invalidez.

A.2.- En el segundo, se solicita la adición de un nuevo ordinal, que pasaría a ser el séptimo, con objeto de hacer constar ciertos extremos sobre la eventual titularidad de un establecimiento dedicado al comercio al por menor de animales con posterioridad al traspaso del negocio inicial, designando a tal efecto los documentos obrantes a los folios y 62 a 64 104 y 105 de las actuaciones de los que se deriva documentalmente tales extremos de manera directa y no precisada de integración.

Procede por ello admitir tal pretensión, en cuanto se refiere a un extremo factico relevante que deberá ser necesariamente considerado en cuanto integra parte de la argumentación del recurso, todo ello como es lógico, con independencia del destino final del mismo.

En consecuencia, se añade un ordinal nuevo del siguiente tenor literal: 'SÉPTIMO: Con fecha 14 de Julio del 2017, la actora solicitó ante el INSS el pago directo de la incapacidad temporal, declarando bajo su responsabilidad que era titular de un establecimiento mercantil dedicado al comercio menor de animales y que cesaría la actividad durante la situación de incapacidad temporal'. La actora ha continuado en alta en el RETA a fecha 24 de enero del 2018'.

B.- En el motivo que el recurso de la parte demandante dedica a la revisión fáctica, se solicita la adición de un nuevo ordinal, que tras la anterior adición pasaría a ser el octavo, con objeto de hacer constar que la interesada padece un aclínica de dolor crónico permanente, designando a tal efecto el informe pericial obrante en autos, que documenta la prueba practicada en el acto del juicio.

Rechazaremos tal pretensión en cuanto que, como hemos señalado reiteradamente en ocasiones anteriores similares a la presente, a tenor de art. 348 de la LECV. la prueba pericial se valora, junto con el resto de la disponible, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La consecuencia de lo anterior, y según el constante criterio en la materia, es que la prevalencia del criterio de instancia al valorar los dictámenes periciales, solo puede ceder ante circunstancias excepcionales, como cuando el dictamen postergado en la instancia contenga un criterio de tal relevancia científica o fuerza de convicción, o el criterio utilizado incurra en incoherencias de tal orden, que pueda concluirse sin mayores esfuerzos la existencia de error en la valoración, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa.



TERCERO: En los motivos que cada uno de los recursos dedican a la revisión jurídica, se plantean cuestiones conceptualmente indivisibles. En efecto, en el de la administración de la seguridad social se invoca la infracción del art. 194.1 b/ de la vigente LGSS, por entender que debió confirmarse el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez; mientras que en el de la parte actora se hace lo propio con el art.

194.1 c/ del mismo texto y jurisprudencia que se cita, por entender que debió reconocerse más bien la invalidez permanente absoluta. En consecuencia, decidiremos ambos recursos de manera simultánea.

Dicho lo anterior, la valoración necesaria para la decisión del motivo así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizarla integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89, en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria quesea (st. del TS de 2-3-85). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86, no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Queda por decir que, como tiene señalado reiteradamente la jurisprudencia en la materia, la valoración que venimos delimitando, debe realizarse en relación con los requerimientos generales de la categoría profesional, y no los concretos del puesto de trabajo.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la interesada padece: linfedema MMII (insuficiencia venosa MMII moderada), dolores osteoarticulares (tendinitis de hombros, gonartrosis moderada, espondiloartrosis, rizartrosis). Rinoconjuntivitis alérgica, dudosa asma ocupacional por aspergilius. SAOS.

Conviene reseñar antes de seguir adelante, que se han recogido y considerado las enfermedades que se dicen diagnosticadas con posterioridad al reconocimiento del EVI, en cuanto que como hemos dicho en ocasiones previas, puede valorarse el estado del paciente hasta el mismo momento del acto del juicio siempre que haya sido alegado y sea conocido de manera suficiente para hacer posible la defensa, tal como se deriva, entre otras, de las SSTS de 7 de diciembre de 2004 (rec. 4274/2003) y de 2 de junio de 2016 (rec. 452/2015).

Dicho lo anterior, no evidenciamos en este momento contraindicaciones relevantes susceptibles de interferir en el desarrollo de la profesión habitual de la interesada como propietaria de una pajarería. En efecto, no existen evidencias objetivas de que la afectación osteoarticular provoque una clínica de la entidad suficiente, ni tampoco que el dolor sea de tal intensidad y permanencia que pueda por sí mismo implicar limitaciones funcionales. De este modo y a lo sumo, la contraindicación presente se referiría a esfuerzos físicos de gran intensidad, que no integran la referida ocupación. Por otro lado, tampoco tenemos datos relativos a la entidad de la insuficiencia venosa, y de hecho no se informa de si existe algún tipo de afectación a la marcha o si esta resulta claudicante o a partir de qué momento o de qué distancia se produciría tal efecto. En cuanto al SAOS, tampoco tenemos noticia de sus características, y más concretamente si por no responder a los tratamientos habituales podría generar algún tipo de clínica específica, que ante la falta de constancia debe entenderse como no presente.

Mención aparte merece la alergia, que como se indica en la sentencia de instancia no ha sido diagnosticada de forma definitiva, siendo dudosa el asma ocupacional por aspergilius. Puede que la interesada tenga en efecto tal dolencia, pero el actual estado de cosas no permite llegar a soluciones seguras, y mucho menos a derivar efectos limitantes para reconocer un grado de invalidez. Conviene reseñar que no estamos ante el supuesto contemplado en el art. 193.1 de la LGSS, a cuyo tenor ' No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. No se trata de una enfermedad susceptible de un tratamiento a largo plazo de incierto resultado, que requiera de una protección prestacional actual, sin perjuicio de una revisión posterior. Se trata más bien de una dolencia de dudosa presencia y alcance, pendiente de estudio y tratamiento, que por ello no tiene la condición de permanente e irreversible, indispensable para fundar el reconocimiento de una invalidez permanente. También en este último caso podría reconocerse una limitación actual si el estado de la paciente fuera tal por su gravedad y por la complejidad del diagnóstico, que con toda evidencia impidiera el desarrollo de una actividad profesional, y fuera necesaria la indicada protección a resultas de una constatación posterior.

Pero ese no es el caso. A pesar de que algún informe hace mención a la conveniencia de evitar el contacto con pájaros, y de que se diga que la interesada traspasó en verano de 2016 su negocio (pajarería), lo cierto es que en julio de 2017, al momento de solicitar el pago directo de una incapacidad temporal, declaró que era titular de un establecimiento mercantil dedicado al comercio menor de animales, continuando de alta en el RETA a 24 de enero del 2018. Tal situación es ciertamente significativa, porque si en este segundo negocio la interesada tiene contacto con pájaros entonces sus propios actos desmienten las anteriores sospechas de alergia, y si la nueva tienda se dedica a animales domésticos pero no pájaros, entonces pone igualmente de manifiesto que no correspondía tener a la interesada como incapacitada para el desarrollo de su profesión, que obviamente resultaba modulable en el tipo de funciones de desarrollar.

En fin, en las condiciones descritas lo procedente es esperar a que se produzca un diagnóstico final seguro que permita calificar la dolencia como permanente e irreversible, y que en su caso evolucionen el resto, que en el presente momento carecen de suficiente entidad por lo sabido. Y de manera congruente, si no procede el reconocimiento de la invalidez permanente total, con menor motivo puede considerarse agotadas las capacidades residuales a los efectos de una invalidez absoluta. Procede por tanto estimar el recurso de la entidad gestora y desestimar el de la parte actora, en el sentido indicado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Margarita contra la sentencia dictada el 9-2-18 (y aclarada mediante auto de 6-3-18) por el juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real, en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Estimamos el recurso presentado por el INSS y la TGSS contra la indicada sentencia dictada en el proceso y con la intervención de parte ya reseñada, y en consecuencia, revocando la misma y desestimando la demanda, confirmamos el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0155 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.