Sentencia Social Nº 5355/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3887/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8033252

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 24 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5355/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Plácido frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 29 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 675/2011 y siendo recurrido/a Uralita, S.A. y Rocalla S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de julio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por Plácido debo absolver y absuelvo a la empresa URALITA SAde las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que Plácido , nacido el NUM000 -1933 prestó servicios como operario para la empresa Rocalla SA desde 29-7-1957 hasta el 18-3-1992, empresa que fue absorbida por la empresa URALITA SA el 1-11-1995 -manifestaciones parte actora hecho primero de la demanda no controvertidas-.

SEGUNDO.- Que por resolución administrativa del INSS de 31-1-2011 se declaró al actor, pensionista de jubilación desde el 1-3- 1994, en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión mensual de 2.188,53 euros con efectos de 30-11-2010, en atención al padecimiento de las siguientes dolencias: Mesiotelioma maligno tipo epiteloide -folios 139 y 140-

TERCERO.- Que la empresa Rocalla SA empezó a trabajar con amianto en las primeras decadas del siglo XX, se fundó en el año 1928 y se dedicaba a la fabricación de productos de fibrocemento. Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que se dispone en el CSSLB datan de 1974 y se recogen en los informes ITB 639.74, ITB 235.77 y ITB 1443.79. La empresa demandada no acredita haber cumplido el límite de concentración en fibras/ml de amianto en los años en los que el actor prestó servicios para la compañía Rocalla y en las actividades laborales que éste realizara. El informe de CSSLB de 1979 afirma que se disponen de protecciones no homologadas y sólo se utilizan en algunas secciones, la empresa demandada no acredita que el actor las utilizara. En 1993 todavia existian puestos de trabajo en los que se superaba el valor límite de 1 fibra/ml, la empresa demandada no acredita que en las actividades llevadas a cabo por el actor no se superaran los límites de fibra/ml. En dicho año la visita de inspección constata que la limpieza se llevaba a cabo con escobas a pesar de existir en la zona sistema de aspiración, gran acumulación de polvo en determinadas zonas en vias de desmantelamiento. La vigilancia de salud la empresa la empezó a llevar a cabo en 1983, efectuando reconocimientos médicos específicos de amianto para los puestos de molienda y cilindreros no consta que el actor fuera sometido a reconocimiento médico. En 1986 la Inspección de Trabajo requirió a la empresa demandada llevar a cabo reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto. Según la información de que dispone el CSSLB a partir de aquella fecha y hasta el año 1990 se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores. No se acredita que el actor estuviera sometido a reconocimiento médico completo. El actor no consta el en el libro registro de la vigilancia médica de los trabajadores existente en el CSSSLB. Hay trabajadores que si bien no constan hayan trabajado con amianto pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa qure provenian de trabajadores de otros compañeros.- véase folios 141 a 144 a los que íntegramente me remito-.

CUARTO.- Que por informe de la Inspección de Trabajo emitido en fecha 5-12-2011 en asunto de recargo de prestaciones sobre las prestaciones causadas por el actor se concluyó proponer al Instituto Nacional de la Seguridad Social que resolviera la aplicación a la empresa Uralita SA como sucesora de Roncalla SA la responsabilidad del recargo del 50% en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de aquella enfermedad profesional.

QUINTO.- Que la parte actora desiste de la empresa Rocalla SA. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el recurrente, D. Plácido , la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina jurisprudencial sobre resarcimiento de daños y perjuicios causados por enfermedad profesional debida a la exposición al amianto, citando asimismo como infringidos los artículos 1.093 , 1.101 y 1.902 del Código Civil . Alega que la empresa Uralita S.A. aceptó en el acto del juicio su responsabilidad como sucesora de Rocalla S.A., por lo que tal cuestión no fue objeto de debate ni de prueba. Sin embargo, la sentencia recurrida desestima la demanda y absuelve a Uralita S.A. de la misma por entender que esta no es responsable por los daños y perjuicios derivados de incumplimientos y omisiones exclusivamente imputables a aquella, citando al efecto sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2004 , 13 de noviembre de 2006 , 23 de diciembre de 2007 y 18 de julio de 2011 , dictadas en materia de recargo de prestaciones.

Tiene razón el recurrente cuando sostiene que la empresa Uralita S.A. nada alegó en el acto del juicio sobre su falta de responsabilidad por los eventuales incumplimientos en que pudo haber incurrido la empresa Rocalla S.A. antes de que procediera a absorberla el 1.11.1995, por lo que siendo una cuestión pacífica entre las partes tampoco se practicó prueba alguna al respecto y por ello la sentencia no podía desestimar la demanda con base en hechos o argumentos no debatidos ni discutidos y al no haberlo entendido así incurre en un defecto de incongruencia e infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con arreglo al cual las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La eventual responsabilidad de Uralita S.A. para el caso de que Rocalla S.A. fuera declarada responsable por los daños y perjuicios sufridos por el actor durante el tiempo en que prestó servicios para aquella no fue un punto litigioso objeto de debate, por lo que la sentencia debió aceptar como pacífica esta cuestión, habiéndose producido la infracción que denuncia el recurrente.

Además, la Sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre la responsabilidad de Uralita S.A. como continuadora o sucesora de Rocalla S.A. partiendo de que aquella fue la continuadora de esta a la que acabó absorbió al adquirir el 100% de las participaciones de Fibrocemento S.A., sucesora de Rocalla S.A. después de varias fusiones y absorciones, sin que la extensión de responsabilidad haya sido discutida por Uralita S.A. ( sentencias de la Sala de 15 de septiembre de 2011 , 27 de enero de 2011 y 19 de diciembre de 2011 , entre otras).

El actor, según los hechos probados de la sentencia, prestó servicios como operario para la empresa Rocalla S.A. desde el 29.7.1957 al 18.3.1992. Las condiciones ambientales del centro de trabajo se recogen en el hecho probado tercero. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31.1.2011, con efectos de 30.11.2010, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por hallarse afecto de un mesiotelioma maligno tipo epiteloide. La sentencia recurrida razona en su fundamento de derecho segundo que la empresa Rocalla incumplió, tanto medidas genéricas y elementales de salubridad como otras concretas y particulares que sobre protección frente al trabajo ya existían desde la Orden de 31.1.1940, no obstante lo cual acaba desestimando la demanda por las razones ya expuestas.

Esta infracción por falta de medidas de seguridad determinante de una responsabilidad civil por daños y perjuicios ha sido apreciada igualmente en casos análogos por esta Sala en sentencias de 13 de diciembre de 2011 , 27 de enero de 2011 y 26 de octubre de 2012 , como también por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 2013 en relación a la misma empresa Rocalla S.A. y el mismo centro de trabajo, siendo su doctrina la siguiente:

'La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en sus sentencias de 24 de enero , 14 de febrero , 18 y 25 de abril de 2012 ( Rcud. 813/11 , 2082/11 , 1651/11 y 436/11 ). Para fundar esa decisión, la última de la sentencias citadas dice lo siguiente con referencia a la sentencia de 18 de abril de 2012 : 'Con independencia de que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que aquélla prestó servicios para la empresa (entre el 18-1-1950 y el 28-5-1963: hecho probado 1º) se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba.'.

'En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, cual puede apreciarse, entre otras, en sus SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las más recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11) y 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).'.

'B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6) '.

'C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos'.

'D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles) '.

'E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos '.

'F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II)'.

'G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia) '.

'H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133) ; y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136) '.

'Y añade la sentencia citada que, ante la existencia de las disposiciones indicadas, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, lo que solamente hizo a partir de 1977, a raíz de un Informe del Servicio de Seguridad e Higiene. Y concluye diciendo: ' la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( STS 1-2-2012, R. 1655/11 ) '.

SEGUNDO.-Habiendo quedado probada la responsabilidad de la empresa Rocalla S.A. por haber incurrido en culpa contractual, está obligada a indemnizar los daños y perjuicios causados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil . Sobre la cuantía de la indemnización el recurrente solicita sea fijada por la Sala según los criterios de la sana crítica y los conceptos vertebrados por el Tribunal Supremo en su doctrina iniciada por la sentencia de 17 de julio de 2007 . La empresa recurrida, con carácter subsidiario, entiende que los daños y perjuicios deberían fijarse en 25.000 euros, teniendo en cuenta la edad del actor, nacido el NUM000 .1933, que se le ha reconocido una incapacidad permanente absoluta por resolución de 30.11.2010 estando jubilado y que la enfermedad que padece no afecta a su carrera profesional al no encontrarse en activo, ni le ha impedido ejercer profesión alguna.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 recoge sobre esta materia que 'la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamaba 'restitutio in integrum' o 'compensatio in integrum'. También ha sido tradicional la jurisprudencia al entender que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada ( S.T.S. (IV) de 11-2-99 Rec. 2085/98 ), como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. Como se entendió que esa cuantificación dependía de la valoración personal del juzgador de la instancia, se vedó con carácter general la revisión de su criterio por medio de un recurso extraordinario, salvo que se combatieran adecuadamente las bases en que se apoyara la misma o que, se hubiesen utilizado las reglas de un baremo, aplicación susceptible de revisión por ir referida a la de una norma, como apuntó el T.S. (I) en sus sentencias de 25 de marzo de 1.991 y de 19 de julio de 2.006 . Pero esa discrecionalidad, cual se ha dicho, no se puede confundir con la arbitrariedad, ya que, el juzgador por imperativo de lo dispuesto en los artículos 24 y 120-3 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1.975 (principio general 1-3 del Anexo), debe motivar suficientemente su decisión y resolver todas las cuestiones planteadas, lo que le obliga a razonar la valoración que hace del daño y la indemnización que reconoce por los diferentes perjuicios causados. Ello supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado. Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos computados y en cuánto se han tasado. Una valoración vertebrada requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hechos dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante (la pérdida de ingresos y de expectativas). Sólo así se dará cumplida respuesta a los preceptos legales antes citados, como se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional num. 78/1986, de 13 de junio , donde se apunta que el principio de tutela judicial efectiva requiere que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos, así como que se razonen los criterios empleados para calcular el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos que no se habían observado en el caso en ella contemplado, lo que dio lugar a que se otorgara el amparo solicitado'.

El propio Tribunal supremo citado en la sentencia citada y en otras admite que se pueda utilizar a título orientativo el sistema (Baremo) para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación que se estableció por la Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, reconociendo las ventajas que dicho baremo comporta.

Pero en el caso ahora enjuiciado la utilización de tal baremo no no parece el más adecuado para resarcir las consecuencias de la enfermedad profesional padecida por D. Plácido , atendidas las circunstancias concurrentes, entre ellas: a) su edad avanzada, pues nació el NUM000 .1933, hallándose en situación de jubilación desde el 1.3.1994, por lo que la enfermedad que le ha sido diagnosticada no ha afectado a sus expectativas laborales; b) no nos encontramos ante un accidente de trabajo que haya producido una disminución significativa de sus ingresos, sino ante una enfermedad profesional por la que se le ha reconocido una incapacidad permanente absoluta con efectos 30.11.2010, lo que significa que hasta esta fecha no afectó a su estado de salud y pudo desarrollar una vida normal, con las limitaciones propias de la edad; c) el único dato que figura en la sentencia es que padece un mesotelioma maligno tipo epiteloide, sin más información que permita determinar el alcance y repercusión funcional de la enfermedad. Sobre tales antecedentes estima la Sala que una indemnización adecuada y proporcionada sería 20.000 euros por los daños físicos y otros 20.000 por los morales.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido contra la sentencia de 29 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 675/2011, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Uralita S.A., y Rocalla, S.A., la cual debemos revocar, y con estimación parcial de la demanda debemos condenar a Uralita S.A. a que indemnice al actor en la cantidad de 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional que le ha sido diagnosticada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.