Sentencia Social Nº 5355/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3371/2014 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0005646

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003371 /2014MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001110 /2012

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE CERCEDA (A CORUÑA)

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Florentino

ABOGADO/A:EDUARDO MANUEL PEDREIRA MENGOTTI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003371 /2014, formalizado por el/la D/Dª ISABEL MIGUEZ IGLESIAS, en nombre y representación de CONCELLO DE CERCEDA (A CORUÑA), E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 133 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001110 /2012, seguidos a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE CERCEDA (A CORUÑA) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE CERCEDA (A CORUÑA) , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Florentino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE CERCEDA (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 133 /14, de fecha catorce de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1°.- A la parte demandante, nacido el NUM000/1947, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001, le fue reconocida una pensión de jubilación por resolución del INSS de 21/06/2012, conforme a una base reguladora de 2.414,28 euros, con porcentaje de la pensión del 88 %, reconociendo 29 años de cotización y efectos económicos desde el 21/06/2012.

Para el cálculo de la prestación de jubilación se consideraron 10.234 días de cotización correspondientes a distintos periodos situados entre 13/06/1984 y 20/06/2012.

2°.- El actor prestó servicios de arquitecto municipal ininterrumpidamente para el Ayuntamiento de Cerceda desde la fecha de 29 de mayo de 1.976.

En una primera etapa, hasta el 1 de junio de 1981, bajo la cobertura formal de un nombramiento 'honorifico' pero percibiendo una remuneración mediante liquidaciones bimensuales, trimestrales o semestrales por cantidades distintas que se abonaban en virtud de mandamientos de pago legalmente intervenidos que se libraban contra ejemplares- minutas que presentaba el demandante.

El 1/06/1981 el actor fue contratado y tomo posesión como funcionario interino tras haber superado las pertinentes pruebas. A partir del 13/06/1984 presta los servicios como personal en régimen de derecho laboral, y desde el 6/10/2984 hasta la fecha de su jubilación presta los servicios como funcionario de carrera

3º El actor, al amparo de la Ley 70/78 de 26 de diciembre, interesó del Ayuntamiento el reconocimiento a efectos de trienios de los servicios prestados desde el 29 de mayo de 1976. Por Acuerdo Plenario de 22 de diciembre de 1986 se reconoce al actor 'el tiempo efectivo de servicios prestados a este Ayuntamiento, con efectos económicos y administrativos de la fecha en que tomó posesión de su cargo', y en resolución de la Alcaldía de 3 de febrero de 1987 se interpretó el anterior acuerdo en el sentido de que los servicios reconocidos eran los prestados desde el 1 de junio de 1981, excluyendo los prestados como 'arquitecto técnico honorífico'

Formulado recurso, por sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n° 63/1991, de 30 de enero, cuyo testimonio obra en autos (ramo del demandante) y se da por íntegramente reproducida, se acordó estimar el recurso interpuesto por el actor contra la resolución de la Alcaldía de Cerceda de 3 de febrero de 1987 y la desestimación presunta del recurso de reposición, y con declaración de su nulidad por no ser conformes a derecho, se declara que el demandante tiene derecho a efectos de trienios que se le computen los servicios prestados al Ayuntamiento demandado desde el 29 de mayo de 1976 hasta el día 31 de mayo de 1981, sin perjuicio de los que ya tiene reconocidos como interino desde la última de las fechas, condenando, en consecuencia a la Administración demandada a que abone al actor las cantidades resultantes de tal reconocimiento e intereses legales correspondientes, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

4º.- En Circular 3/1994 de 9 de febrero de la Dirección General del INSS sobre criterios para la aplicación en materia de prestaciones del RD 480/1993 de 2 de abril por el que se íntegra en el Régimen General de la Seguridad social el Régimen Especial de los funcionarios de la Administración Local, se prevé como instrucción para el cómputo de periodos de servicios a la Entidades Locales: '1.1 Los periodos de servicios en la Administración Local acreditados por los interesados se computarán para acceder al derecho y determinar la cuantía de las prestaciones de Seguridad social en los siguientes términos:

a) los efectivamente cotizados a la MUNPAL o al Régimen General de la Seguridad Social, incluidos sus precedentes, serán tenidos en cuenta a todos los efectos.

b) También surtirán plenos efectos aquellos períodos de servicios no cotizados, pero que resulten asimilados en virtud de: los postulados contenidos en la Ley 70/1978 de 26 de diciembre de reconocimiento de servicios prestados en la Administración Pública, es decir, aquellos periodos previos a la adquisición de la condición de funcionario de carrera, prestados en prácticas, como funcionario de empleo o contratado administrativo o laboral, siempre que hayan sido formalmente reconocidos a efectos de antigüedad por la Unidad de Personal que tenga atribuida tal competencia, conforme prevé el art. 4.2 del Real Decreto 146111982 de 25 de junio por el que se citan normas de aplicación de la Ley 70/1978 (BOE 5 de julio)'

5º La parte actora interpuso reclamación administrativa previa frene al INSS que fue desestimada por resolución de

24/09/2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta JUSTIZA por D. Florentino frente al INSS y Ayuntamiento de Cerceda, y en consecuencia, DECLARO el derecho del actor a percibir su pensión de jubilación en la cuantía de 2.414,28 euros mensuales correspondientes al 100 % de su base reguladora, y con efectos económicos desde el 21/06/2012, con

los aumentos, revalorizaciones y mejoras que procedan, CONDENANDO al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono correspondiente, sin perjuicio de que por la Entidad Gestora se pueda proceder a instar la declaración de responsabilidad empresarial del Ayuntamiento de Cerceda respecto de la diferencia entre la pensión inicialmente reconocida y la declarada en la presente resolución.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE CERCEDA (A CORUÑA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/7/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/9/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir su pensión de jubilación en la cuantía de 2.414,28 euros mensuales correspondientes al 100 % de su base reguladora, con efectos económicos desde el 21/06/2012, con los aumentos, revalorizaciones y mejoras que procedan, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono correspondiente, sin perjuicio de que por la Entidad Gestora se pueda proceder a instar la declaración de responsabilidad empresarial del Ayuntamiento de Cerceda respecto de la diferencia entre la pensión inicialmente reconocida y la declarada en la presente resolución.

Frente a ella ambos demandados interponen recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho declarado probado 2º de la sentencia recurrida para que se añada lo siguiente: 'el ayuntamiento de Cerceda certifica al INSS con fecha 10/09/2012 que la prestación de servicios para el ayuntamiento de Cerceda entre 29/05/1976 y 12/06/1984 no reúne las condiciones para la existencia de un contrato de trabajo, ni para tener la condición de funcionario público. Informa asimismo que se incorpora como personal laboral a la plantilla del ayuntamiento desde 13/06/1984 y que accede a la condición de funcionario de carrera desde 06/10/1986.'

Y se apoya en la prueba documental obrante en autos en los folios 87 y 88, que se corresponden con el certificado del ayuntamiento de Cerceda.

La revisión no prospera porque el ayuntamiento de Cerceda no tiene competencia para llevar a cabo dicha certificación en los términos en que la hace.

2.- Por lo que se refiere al Recurso de suplicación del ayuntamiento de Cerceda sin citar amparo procesal alguno alega en primer lugar la infracción del artículo 69 y siguientes Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y mantiene que la sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero donde dice 'En realidad y en abstracto dada la naturaleza de la pretensión formulada, y a los efectos de los artículos 69 y ss LRJS debe considerarse que el actor agotó correctamente la vía Administrativa mediante la reclamación interpuesta frente al INSS'.... Debe decir que el actor sí agotó correctamente la vía administrativa ante el INSS pero no ante el Concello de Cerceda; porque el INSS no remitió copia de la Reclamación Administrativa Previa que el actor formuló solo contra el INSS, lo que le coloca en situación de indefensión.

La denuncia no se admite, primero porque la denuncia de indefensión debió de hacerse por la vía del artículo 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pedir la nulidad de la sentencia recurrida y segundo porque no podría vía de revisión, y en su caso por el artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar la fundamentación jurídica como se pretende.

Como segundo motivo de su recurso el ayuntamiento alega error en la apreciación de la prueba porque en el Hecho probado Primero donde dice: 'el actor prestó servicios de arquitecto municipal ininterrumpidamente para el Ayuntamiento de Cerceda desde la fecha de 29 de mayo de 1.976'. Debe decir desde el 1 de junio de 1981 cuando tomó posesión como funcionario interino.

Tampoco el motivo prospera no solo porque no se hace en debida forma la revisión del citado hecho, sino porque hace su propia valoración y al final del motivo mantiene que mientras el actor fue arquitecto honorario no cobraba, y por tanto en el Hecho Probado 2º de la Sentencia, cuando se dice que 'bajo nombramiento honorario percibía una remuneración mediante liquidaciones bimensuales, trimestrales o semestrales por cantidades distintas'. No es cierto, y debería decir en su lugar que mientras el actor fue arquitecto honorífico no percibió retribución alguna.

Y aun admitiendo que el recurso esta bien construido la revisión no se admitiría porque primero porque la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral, únicamente es posible cuando: A) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Se señalan los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. El recurrente debe expresar cuáles son los hechos impugnados, pero también debe indicar cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados. C) Los resultados postulados aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no quedan desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre aquéllas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. Y D) Finalmente, las modificaciones solicitadas tienen que ser relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al ap. b) del art. 193 LPL.

Y por último en el tercero de los motivos el recurrente alega la infracción del artículo 6 de la Ley de funcionarios civiles del Estado de 1964, extractando parte de la sentencia de TSJG Sala contencioso- administrativo, y que no es admisible porque el citado artículo 6 esta derogado por Ley 30/1984, 2 agosto («B.O.E.» 3 agosto), de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y porque precisamente la interpretación que hace el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia, justifica la demanda y su estimación por la sentencia recurrida.

Y por último, aunque también nos hemos planteado la posibilidad de inadmitir el Recurso de suplicación por falta de legitimación del Ayuntamiento para recurrir por no haber sido condenado, entendemos que procede aplicar la doctrina del Tribunal Supremo cuando dice que ... Es cierto que en sentencia de Sala General de 21/02/00 Ar. 2232 hemos declarado que es presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del Juez o Tribunal «a quo»; la verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea personal, objetivo y directo, pero esa doctrina no puede ser aplicada con excesivo rigor en cuanto a la valoración del interés de la parte en la generalidad de los casos, sin tener en cuenta las particularidades que en cada uno confluyan. Ciertamente, la legitimación para interponer el recurso no se concede a cualquiera de las partes y en todo caso, sino a aquella que se ha visto de alguna manera perjudicada por la decisión judicial; el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal. En esa línea permisiva se sitúa el artículo 448 de la LECiv al disponer que «Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley», de donde resulta que para recurrir se requieren dos condiciones en el recurrente: que haya sido parte en el proceso y que pueda resultar perjudicado por la resolución que impugna ( STS 10/11/04 -rec. 4531/03- Ar. 2005/743).

Supuesto en el que se encuentra el recurrente.

3.- Por ultimo y por lo que se refiere al Recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción en concepto de aplicación indebida de los artículos 126.2 y 3 de la LGSS de 20.06.1994 en relación con el art. 94.2 b) de la Ley de la Seguridad Social de 21/04/1966 por entender que para computar los servicios prestados tienen que ser certificados por la empresa y el Ayuntamiento certifica que no se computan como tales. Y que si dicho artículo remite al art. 94 de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1986 vigente al no haberse dictado las normas reglamentarias a que se refiere el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social, regulando el art. 94 en su apartado 2 b) la responsabilidad empresarial en el supuesto de falta de cotización, y eso determina la responsabilidad de Ayuntamiento por la falta de alta y cotización.

Pues bien, en el presente caso, la sentencia recurrida considera que el actor prestó servicios para el ayuntamiento desde 29/05/1976 hasta 13/06/1984, y que dichos servicios deben de ser computados, a pesar de no figurar cotizados, y que a los efectos del porcentaje de cotización ha de ser del 100%, frente al 88% calculado por el INSS, al acreditar 29 años cotizados. La sentencia se fundamenta en la aplicación de la circular del INSS 3/1994 relativa a las instrucciones con motivo de la integración de los funcionarios de la Administración local en el régimen general.

Y el Instituto Nacional de la Seguridad Social entiende, que de acuerdo con el apartado b) del número 1,1.1 para computar servicios prestados tienen que ser certificados por la empresa, lo cual no sucede en este caso. Y subsidiariamente al entender que ha existido la responsabilidad empresarial del ayuntamiento por falta de alta y cotización, debe de proceder a declarar la responsabilidad empresarial, y su condena en la diferencia entre el porcentaje reconocido por el INSS del 88% y el reconocido en la sentencia del 100%.

El recurso prospera en este punto porque la responsabilidad y el anticipo por la Entidad Gestora en estos supuesto de impago de cotizaciones viene impuesto por disposición legal cando hay prestación de servicios, sin que la misma pueda depender de la certificación en que pretende apoyarse el recurrente; así el art. 126.2 LGSS establece que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'.

Y ante la falta de desarrollo reglamentario y conforme la disposición Transitoria 2ª del RD 1645/72, han de aplicarse los preceptos 94 y ss de la ley de Seguridad Social de 1966.

Y el art. 94.2 b) establece la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones por falta de ingreso de cotizaciones, añadiendo que el ingreso de las mismas fuera de plazo no exonera de tal responsabilidad, ello no obstante la jurisprudencia ha venido haciendo una interpretación moderada de tal regla. Y considera que existirá imputación de responsabilidad empresarial cuando la voluntad empresarial es claramente defraudatoria y rupturista con el Sistema de Seguridad Social, y en el caso de autos la empresa no hecho las cotizaciones desde el 29-5-1976 hasta el 12-6-1984, pese a que por sentencia del TSJ de Galicia de Contencioso administrativo se le reconocen los servicios prestados desde el 29-5-1976.

Y en el artículo siguiente se dice que... Las prestaciones de vejez y las pensiones y subsidios de invalidez y supervivencia serán a cargo del empresario y se abonarán al trabajador o a sus derechohabientes a través de la Entidad Gestora correspondiente. A tal efecto, el empresario constituirá en la misma o, en su caso, en el correspondiente Servicio Común de la Seguridad Social, el capital necesario para que se proceda con él al abono de las mencionadas prestaciones. El importe del capital será determinado por la citada Entidad Gestora o Servicio Común, teniendo en cuenta las Tablas que fije el Ministerio de Trabajo. El empresario responsable, así como el alcance total o parcial de su responsabilidad, se determinará con arreglo a lo dispuesto de que la obligación de cotización exigida para las prestaciones haya sido incumplida a lo largo del tiempo por uno o varios empresarios.

Por lo que la responsabilidad empresarial no tiene porque ser instada por la Entidad Gestora como dice la sentencia sino que viene impuesta legalmente y el empresario está obligado a reparar el perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad.

Y por ello estimamos parcialmente el Recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y condenamos al Ayuntamiento de Cerceda a la constitución del capital coste por la diferencia en el abono de la pensión de jubilación reconocida por la sentencia recurrida del 100 % de la Base Reguladora y el 88% que reconoció el Instituto Nacional de la Seguridad Social, estando este obligado al anticipo y abono integro de la misma como condenó la sentencia recurrida

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el Recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de CERCEDA y estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña con fecha 14-3-2014, en el sentido de declarar la responsabilidad directa de la empresa, Ayuntamiento de CERCEDA en el abono de la diferencia entre el 88% y 100% de la base reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debiendo asimismo proceder el INSS al anticipo de pago de tales diferencias y todo ello sin perjuicio del derecho de esta Entidad Gestora a repetir contra la empresa las cantidades que satisfaga al actor como anticipo, condenando a todas las partes a estar y pasar por dicha declaración y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.