Sentencia Social Nº 5383/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2008 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0012263

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 7 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5383/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Proasa, Projectes i Obres, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 30 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 289/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutual Midat Cyclops, Electricitat Industrial Catalana, S.A. y Jesús María . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE aceptando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la MUTUA MIDAT CYCLOPS y DESESTIMANDO la demanda planteada por PROASA, PROJECTES I OBRES, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUA MIDAT CYCLOPS y Don. Jesús María , se ABSUELVE a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas y se mantienen los pronunciamientos de las Resoluciones Administrativas impugnadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Don. Jesús María , con D.N.I. nº NUM000 , trabajador de la empresa demandante, PROASA, PROJECTES I OBRES, S.L., sufrió un accidente de trabajo el día 8-11-05 mientras prestaba servicios para la empresa contratista ELECTRICITAT INDUSTRIAL CATALANA, S.A. y en las dependencias de ésta última.

2.-El Acta de Infracción nº 783-06 levantada por la Inspección de Trabajo, recogió los hechos acaecidos en el accidente del Sr. Jesús María , y en concreto que el día 4-11-05 se sacó la cubierta de vidrio que separaba esta planta del semisótano. En el hueco se colocó una escalera propiedad de la empresa contratista ECISA, que se había apoyado en el forjado de separación de las plantas el día anterior al accidente. El accidente ocurrió cuando el trabajador subía por la escalera, y, cuando llegó a la parte superior, la escalera resbaló sobre su parte inferior y él cayó al suelo desde una altura aproximada de 3,5 mts. La escalera no estaba fijada de forma estable ya que el deslizamiento de la parte inferior se produjo por ser insuficientes las zapatas antideslizantes, no estar fijada por la parte superior o inferior, y no sobresalir al menos un metro del punto de apoyo superior que estaba situado al mismo nivel del forjado.

3.-Ello supone, según el mismo informe de la Inspección, una vulneración del art. 3.1 del R.D. 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo por los trabajadores, en relación con el Anexo II, 4.2.1 y 4.2.2 del mismo. Infracción tipificada en el art. 12.16 de la Ley 31/1.995, de Prevención de Riesgos Laborales ,

4.-El Inspector de trabajo, propuso la imposición de una sanción de 6.011 euros .

5.-Las lesiones que sufrió el trabajador fueron factura de húmero, cúbito y radio y articulación de codo izdo.

6.-El I.N. S.S. dictó Resolución de fecha 29-11-06 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo de la empresa PROASA, PROJECTES I OBRES, S.L. en el accidente sufrido por el Sr. Jesús María . Y, en consecuencia, declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo fueran incrementadas en un 50% con cargo a la empresa responsable del accidente. Formulada Reclamación Previa, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 21-3-07.

7.-En acto de juicio ha resultado probado que los hechos ocurrieron como menciona el Acta de Infracción, así como que el trabajador de la empresa contratista que colocó la escalera era el Sr. Fabio , que la empresa contratista había dado órdenes de que para subir o bajar de una planta a otra se había de salir a la calle y dar la vuelta. Excepto en el hecho de que fuera colocada el día anterior, sino todo lo contrario, que se colocó para trasvase de materiales durante unos 30 minutos.

8.-La Empresa demandante incurrió en falta de prevención de riesgos laborales por no adoptar las medidas adecuadas para evitar la colocación inadecuada de la escalera, y la inmediata retirada de la misma cuando cumplió su misión de desplazamiento de materiales.

9.-El accidente de trabajo ha dado lugar, hasta la fecha a prestaciones de incapacidad temporal y de lesiones permanentes no incapacitantes."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado imugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la parte recurrente frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, de 30 de octubre de 2007 , autos 289/2007, que desestima la demanda en materia de Seguridad Social por recargo de prestaciones, en la que se solicitaba la revocación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de marzo de 2007, que impone recargo de prestaciones en importe de un 50% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido, el 8 de noviembre de 2005, por D. Jesús María , solicitando la recurrente la revocación de la sentencia impugnada y que se libere a la empresa PROASA PROJECTES I OBRES, S.L., de la responsabilidad de pago de dicho recargo. La representación letrada del trabajador accidentado impugna el recurso, interesando su desestimación y la imposición expresa de costas al recurrente.

El recurso que se somete a nuestra consideración, se ampara en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El recurso, que ha sido impugnado por el demandante en instancia, contiene por la primera de tales vías la solicitud de modificación de los hechos probados primero, segundo y séptimo, proponiendo el recurrente la correspondiente redacción alternativa que consta en el recurso y se da aquí por reproducida, siendo en síntesis la modificación propuesta la siguiente: en el hecho primero, que la empresa recurrente es la contratista principal; en el hecho segundo, que la empresa EICSA es la subcontratista; y en el hecho séptimo, que de nuevo se recoja que la empresa EICSA es la subcontratista y no la contratista principal.

El segundo motivo de recurso, de censura jurídica y amparado en la letra c) del art. 191 LPL, denuncia en dos apartados separado la errónea aplicación del art. 123 LGSS y de la doctrina jurisprudencial dictada respecto al mismo, por un lado, y, por otro y con carácter subsidiario de no ser estimado el anterior apartado, la errónea graduación del porcentaje de recargo.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, se alega en el escrito de impugnación del recurso que no debió admitirse el mismo, pues el recurrente no ha cumplido con los requisitos legales para recurrir, al no haber efectuado el depósito íntegro de la condena, conforme al art. 228 LPL , de abono del 50% en concepto de capital coste por recargo de prestaciones. La alegación no puede prosperar, porque, siguiendo la interpretación que ya hemos sostenido en nuestra sentencia núm. 4963/2008 de 13 junio , debemos señalar lo siguiente:

a) Las sentencias que resuelven haber lugar al recargo de prestaciones establecido en el art. 123 LGSS , tanto si estiman la demanda en que se pretenda tal responsabilidad frente a una empresa, como si son desestimatorias de la que ésta interponga contra la resolución administrativa que la hubiese impuesto, son, en definitiva, condenatorias al pago de prestaciones incrementadas de Seguridad Social. Por ello, si consta cuáles sean esas prestaciones y es posible determinar el importe del recargo, como en este caso ocurre, no puede prescindirse de su consignación o ingreso en la Tesorería de la Seguridad Social, a efectos de interponer el recurso de suplicación, según se trate de prestaciones a tanto alzado o de pago periódico, puesto que a ello obligan inexcusablemente los respectivos arts. 228 y 192.2 LPL .

b) Siendo cierto lo anterior, en el presente caso es la empresa demandante la que recurre en suplicación contra la sentencia de instancia que, desestimando su demanda por considerar ajustada a Derecho la resolución impugnada del INSS, en la que se le impone recargo de prestaciones de seguridad social del 50% por el accidente de trabajo objeto del litigio.

c) Al tratarse de una cuestión de orden público procesal, debemos señalar que la pretensión no puede ser acogida, porque no nos encontramos ante el supuesto contemplado en el art. 228 LPL . En efecto, la sentencia recurrida se limita a desestimar la demanda interpuesta por la empresa, sin condenar a la recurrente al pago de ninguna cantidad o prestación de seguridad social o por recargo de prestaciones, con lo que no se da el supuesto previsto en ese precepto que obliga a consignar el capital coste de la prestación o la cantidad objeto de condena. Así las cosas, para que entre en juego la regla del art. 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , es necesario que la sentencia hubiere condenado al recurrente al pago de una cantidad, cosa que no sucede; además, es obvio que el legislador está imponiendo esa obligación únicamente a la parte que es demandada en el proceso judicial y resulta luego condenada, lo que no puede hacerse extensivo a quien es la demandante y ha visto simplemente desestimada su demanda, porque en este caso no se le ha impuesto ningún tipo de condena al pago de prestación o cantidad alguna por recargo de prestaciones.

d) Cabría hipotéticamente considerar esta posibilidad en aquellos supuestos en los que el demandante hubiere sido el trabajador accidentado, en solicitud de imposición del recargo de prestaciones a una determinada empresa que resulta condenada a pagarlo en la sentencia y pretende recurrir en suplicación contra la misma, pero no puede hacerse extensiva esta posibilidad a situaciones como las de autos en los que la empresa recurrente resulta ser la demandante que ha visto desestimada su demanda. Es por ello que la garantía de la inmediata percepción del recargo a favor del trabajador accidentado, viene dada por la propia ejecutividad de la resolución administrativa objeto del litigio o, en su caso, por aquella en la que se le reconoce luego la prestación derivada del accidente, lo que opera al margen y con independencia del recurso de suplicación.

TERCERO.- Entrando ya en el primer motivo de recurso, dirigido a la modificación de los hechos probados primero, segundo y séptimo, debe prosperar, porque precisa la calidad en la que intervienen en el caso enjuiciado las diversas empresas concurrentes, y ello al margen de que esta modificación sea irrelevante a los efectos de la resolución del recurso de suplicación, pues la subcontratista EICSA no ha sido declarada responsable del pago del recargo ni en vía administrativa, ni en instancia ni, por consiguiente y lógicamente, puede ni debe serlo ahora en este recurso extraordinario de suplicación. De este modo, insistimos sin que ello condicione en modo alguno el sentido de nuestro fallo ni la valoración que en breve efectuaremos sobre la censura jurídica esgrimida, por tratarse simplemente de aclarar algunos aspectos incontrovertidos sobre la condición de contratista y subcontratista de las empresas intervinientes, y conforme a la redacción propuesta por el recurrente en la sentencia impugnada los hechos probados revisados debieron dejar constancia de que, en el hecho primero, la empresa recurrente es la contratista y EICSA la subcontratista (como se deduce del Acta de Inspección de Trabajo de 16 de febrero de 2006, folios 152 a 154); en el hecho segundo, que la empresa EICSA es la subcontratista (como resulta del folio 152 de autos, en el párrafo final del acta de Inspección de Trabajo levantada en fecha 16 de febrero de 2006); y en el hecho séptimo, que la empresa EICSA es la subcontratista para la que trabaja quien puso la escalera implicada en el accidente de trabajo, Don. Fabio (según resulta del folio 85 de autos, prueba documental del demandante, consistente en informe del servicio de prevención Gaudí), sin que proceda admitir ni admitamos la adición, empero, de la mención a que la recurrente había dado órdenes "a todos los trabajadores", pues ello no resulta de documental o pericial alguna que justifique la revisión sutilmente instada en este punto, como bien señala el escrito de impugnación.

La revisión de hechos probados admitida es, por lo demás, consecuente con lo dispuesto en la Ley 32/2006, de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción y aplicable al caso que nos ocupa, que en su artículo tercero contiene una serie de definiciones conceptuales de interés: será contratista o empresario principal "la persona física o jurídica, que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato", lo que en el asunto analizado es claro que asume PROASA PROJECTES I OBRES, S.L.; mientras que será subcontratista "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución", de modo que en este caso EICSA es primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista).

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, de censura jurídica y amparado en la letra c) del art. 191 LPL, denuncia en dos apartados separado la errónea aplicación del art. 123 LGSS y de la doctrina jurisprudencial dictada respecto al mismo, por un lado, y, por otro y con carácter subsidiario de no ser estimado el anterior apartado, la errónea graduación del porcentaje de recargo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Con ello se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, como han sostenido reiteradamente los Tribunales de Justicia, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. El precepto no define una responsabilidad objetiva que haga depender el recargo exclusivamente del resultado lesivo para la salud o integridad del trabajador. El Tribunal Supremo, en sentencia de 2-10-2000 , perfiló el criterio hermenéutico del precepto, destacando su carácter sancionador y aplicación restrictiva respecto de una autoría sólo atribuible al empleador, dibujando una responsabilidad empresarial cuasi objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador. Destaca, pues, que con el recargo se pretenda impulsar coercitivamente y de forma indirecta el cumplimiento empresarial de seguridad con el fin de evitar que para la empresa sea menos gravoso indemnizar al accidentado que la adopción de las medidas correctoras necesarias.

Tal construcción jurídica sitúa la responsabilidad empresarial con unos perfiles comunes a la responsabilidad genérica aquiliana regulada en el artículo 1902 del Código Civil , al requerir, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo (Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada (Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente, en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud. También ha venido afirmando la doctrina de nuestros Tribunales Superiores y Supremo que la utilización de medios no homologados se equipara a la ausencia de dispositivos (sentencia de esta Sala de 30-9-94 ), de suerte que sólo concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles puede afirmarse la existencia de un caso fortuito, lo que acaece cuando el desenlace era imprevisible o que, previsto, no se pudiera evitar (sentencia de esta Sala de 10-5-95 ).

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente.

En esa misma línea interpretativa, el Tribunal Supremo ha venido afirmando que debe existir una relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (por todas STS de 8-6-1987 ), exigiéndose que el empresario vigile y asegure el cumplimiento de las normas de prevención por los trabajadores destinatarios de las mismas, dando a su vez órdenes concretas de su utilización (sentencia de esta Sala de 14-11-1994 ).

Por otra parte, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en la Sentencia de la Sala 4ª de 2-10-2000 , se ha sentado respecto del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, las siguientes líneas básicas: 1) Tiene un carácter sancionador y, por tanto, ha de ser interpretado restrictivamente, 2) Es una sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, 3) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva con escasa incidencia en la conducta del trabajador, 4) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo de prestaciones, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes, la idea de "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el artículo 123 de la LGSS .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia ha ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que:

"la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

El artículo 123.2 de la LGSS dispone que la responsabilidad del pago del recargo de prestaciones recaerá directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno Derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. La ley determina con ello un único y exclusivo sujeto titular de la obligación, que, como es sabido, tiene naturaleza de sanción y ello porque, como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 8-10-2001 : "La finalidad del recargo en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables por tanto al "empresario infractor", que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo".

De manera que tan sólo tal infractor puede ser obligado a la satisfacción de una sanción, que, a la postre, es pecuniaria y ello porque, como refiere la STS de 21-10-2000 , el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo".

QUINTO.- La anterior doctrina, aplicada al caso que nos ocupa, debe conducir a la desestimación de la censura jurídica formulada en el recurso, en su primer apartado apartado (infracción del art. 123 LGSS ). En efecto, las circunstancias del accidente de trabajo no dejan lugar a dudas, pues, sin que exista prejudicialidad alguna invocable (pese a los esfuerzos del recurrente, en sede de antecedentes de hecho del recurso, para aportar una visión de los hechos diversa basada en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de noviembre de 2007, que obra en autos en los folios 24 a 29 ), pues la misma, en los supuestos de recargo de prestaciones, sólo es aceptable cuando se trata de falsedad de documento. De su lado, los hechos declarados probados por sentencia firme del orden contencioso, por ejemplo, vincularían a la jurisdicción social en lo que se refiere al recargo de prestaciones, pero la valoración jurídica de dichos hechos opera, en otros casos, como compartimiento estanco entre los diversos órdenes judiciales. Es decir, que cada jurisdicción, en este caso la penal y la laboral, es libre para valorar jurídicamente de forma distinta los mismos hechos, en el respectivo ámbito jurisdiccional, a los efectos de declarar las responsabilidades que procedan en cada orden jurisdiccional y para cada ámbito sustantivo de aplicación normativa.

Llegados a este punto, es claro que el hecho probado segundo, no rebatido por el recurrente en su formulación fáctica relativa al accidente, detalla, con base en el informe de la Inspección de Trabajo, cuáles son las circunstancias en las que se produjo el accidente: "(...) se sacó la cubierta de vidrio que separaba esta planta del semisótano. En el hueco se colocó una escalera propiedad de la empresa subcontratista ECISA, que se había apoyado en el forjado de separación de las plantas el día anterior al accidente. El accidente ocurrió cuando el trabajador subía por la escalera, y, cuando llegó a la parte superior, la escalera resbaló sobre su parte inferior y él cayó al suelo desde una altura aproximada de 3,5 mts. La escalera no estaba fijada de forma estable ya que el deslizamiento de la parte inferior se produjo por ser insuficientes las zapatas antideslizantes, no estar fijada por la parte superior o inferior, y no sobresalir al menos un metro del punto de apoyo superior que estaba situado al mismo nivel del forjado". Las infracciones a que ha dado pié esta situación han sido recogidas en el Acta de Inspección (art. 3.1 y Anexo II, apartados 4.2.1 y 4.2.2 del RD 1215/1997, de 18 de julio ), si bien el hecho probado séptimo de la sentencia matiza que: a) quien colocó la escalera fue el trabajador de la subcontratista, Sr. Fabio ; b) que la contratista había dado orden de que para subir o bajar de una planta a otra había que salir a la calle y dar la vuelta; y c) que la escalera no se colocó el día anterior, sino el mismo día y durante unos 30 minutos para el trasvase o desplazamiento de materiales (en concordancia sistemática con el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y con el acta de Inspección de Trabajo, folios 152 a 154 de los autos).

El incumplimiento de normas preventivas, por consiguiente, existe, de forma que la procedencia del recargo de prestaciones, una vez trabado el nexo causal con el accidente de trabajo, es indiscutible. Cuestión distinta es la relativa al importe del recargo de prestaciones, esto es, a la invocación por el recurrente, como segundo apartado del motivo de censura jurídica escudado en la letra c) del art. 191 LPL , de la incorrecta graduación del porcentaje aplicable por el recargo impuesto, solicitando el recurso que se reduzca del 50% al 30%. Fijado en vía administrativa y confirmado por la sentencia de instancia el 50%, el recurrente solicita la reducción del mismo hasta un 30%, con base en la escasa gravedad de las lesiones del accidentado. Éstas consistieron en la rotura de tres huesos (húmero, cúbito y radio), y en una afectación a la movilidad del codo izquierdo.

A la vista de las circunstancias de incumplimiento preventivo y de lesiones derivadas, debe recordarse que se establece en el art. 123 LGSS un recargo de un 30% a un 50%, porcentaje que, cuando es controvertido, ha de fijar el Juez de instancia sin que pueda sobrepasar los límites legales, ni por defecto ni por exceso. No se establecen, sin embargo, criterios precisos de atribución, pero sí una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, mas no la gravedad de las lesiones. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal, según señaló en su momento la sentencia del Tribunal Supremo de 19.1.1996 . En este caso, el riesgo de caída en altura desde 3,5 mts. es palmario, como también lo el triple incumplimiento detallado en el Acta de Inspección (escalera con insuficientes zapatas antideslizantes, longitud inferior a la necesaria y colocación sin fijación), de forma que el porcentaje impuesto en vía administrativa y corroborado por el juzgador a quo no se estima inadecuado a la gravedad de la falta.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por PROASA PROJECTES I OBRES, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona, de 30 de octubre de 2007 , autos 289/2007, debemos confirmar íntegramente la misma. Condenando a la empresa recurrente al abono de las costas que comprenderán el abono de los honorarios del letrado contrario en cuantía máxima de 300 euros, decretándose la pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino legal una vez adquiera firmeza esta resolución, conforme a lo previsto en el art. 202.1 LPL .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.