Sentencia Social Nº 5386/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 716/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA-SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0003724

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000716 /2016-RMR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000736 /2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Ismael

ABOGADO/A:SONIA GONZALEZ VALCARCE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , MANUELA CAAMAÑO LADO

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

A CORUÑA, A VEINTIDÓS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000716 /2016, formalizado por D/Dª Ismael , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000736 /2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ismael presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- D. Ismael , nacido el NUM000 de 1.951, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 , con la profesión de 'albañil'.- D. Ismael , tiene concertado con Mutua de Accidentes de Trabajo Mugenat, la cobertura de contingencias profesionales, así como las prestaciones por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.- La base reguladora asciende a 28,62 € día.- Segundo.- El día 29 de septiembre de 2.012, cuando D. Ismael , se encontraba con otros dos empleados realizando unas obras de reforma en una vivienda sita en la localidad de Oleiros, sufrió una caída desde una escalera, encontrándoselo sus dos compañeros en el suelo, siendo trasladado previo aviso, por su hermano al Servicio de Urgencias del CHUAC, donde se le diagnostica 'episodio síncopa¡ de probable etiología vasovagal', además de 'trauma en mano derecha, lesión de ligamentos colaterales de 30 y 40 dedos, reparación 20 a 10', 'TOE leve y fractura del cuerpo de la escápula y de 30, 40 y 50 arcos costales derechos', siendo dado de alta el 1 de octubre de 2.012.- Tercero.- Por D. Ismael , solicita ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, determinación de contingencia del proceso iniciado el 24 de septiembre de 2.012, en el que previo Informe Médico de Síntesis de fecha 25 de febrero de 2.014, se dictó resolución el 27 de marzo de 2.014, declarándose la contingencia como accidente de trabajo.- Cuarto.- Por D. Ismael , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando que la declaración de 'accidente laboral', resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 2 de junio de 2.014, en el sentido de estimar en parte la reclamación previa, declarando que el proceso de incapacidad temporal que inició el trabajador el 24/09/2012 es derivado de 'accidente no laboral', pero no justifica la contingencia por accidente laboral'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta D. Ismael , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Mutua de Accidentes de Trabajo Mugenat y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra la misma articuladas'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la actora recurrente interesa la revisión de los hechos probados, en concreto del segundo, para modificar la fecha recogida en el mismo, 29 de setiembre de 2012, fecha de la caída por la de 24 de setiembre de 2012.

Se acepta porque el error se deduce de los documentos que cita, consistentes en los partes médicos y resoluciones oficiales en los que consta dicha fecha como de inicio de la situación de Incapacidad Temporal.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal se interesa añadir un nuevo hecho probado, sétimo, con la siguiente redacción:

'D. Carlos María y D. Miguel Ángel eran empleados a fecha 24/09/12 de la SOCIEDAD CIVIL 'FERREIRO VÁZQUEZ, SC' formada por el actor Ismael y su hermano Bernabe , estos últimos socios como autónomos de la construcción'

Se rechaza porque para acreditar una relación societaria no son documentos suficientes el informe médico de síntesis, (refiere el paciente...) ni las nóminas, por ser documentos de parte, como tampoco lo es el informe del EVI.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción de la Disposición Adicional 34 de la Ley General de la Seguridad Social y su desarrollo reglamentario, Rdto. 1273/03 de 10 de octubre de cobertura de contingencias profesionales de los trabajadores del RETA.

La disposición adicional trigésima cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825), introducida por el artículo 40.cuatro de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre (RCL 2002, 3081 y RCL 2003, 933), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece que los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos podrán mejorar de forma voluntaria el ámbito de la acción protectora que les dispensa dicho régimen, incorporando la correspondiente a las contingencias profesionales, siempre que tales trabajadores hayan optado por incluir también, previa o simultáneamente, dentro de dicho ámbito, la protección por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

La citada disposición prevé que, por las contingencias indicadas, se reconocerán las prestaciones que, por causa de aquéllas, se conceden a los trabajadores incluidos en el Régimen General, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, determinando asimismo la consiguiente obligación de cotizar por las repetidas contingencias y remitiendo a las normas correspondientes la especificación de los epígrafes de la tarifa de primas por esas contingencias profesionales que hayan de aplicarse a estos trabajadores autónomos en función de sus actividades.

Por su parte el Real Decreto 1273/2003, de 10 octubre (RCL 2003, 2511) que desarrolla y regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, Dispone en su Artículo 3 el derecho de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que hayan mejorado voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho régimen les dispensa, incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre que previa o simultáneamente, hayan optado por incluir la prestación económica por incapacidad temporal; que tendrán derecho a las prestaciones originadas por dichas contingencias, en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el régimen general, con las particularidades que se determinan en este Real Decreto.

En su número 2 define accidente de trabajo del trabajador autónomo como el ocurrido a consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación del régimen especial. Especifica que tendrán tal consideración de accidente de trabajo: a) Los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo; b) Las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia; c) Las enfermedades, no incluidas en el apartado 5 de este artículo, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél; d) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente; e) las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

Se excluye por el contrario del concepto de accidentes de trabajo en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo; los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente no considerándose fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza; así como los debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador.

No existe presunción alguna, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores por cuenta ajena recogida en el artículo 115, 3 de la Ley General de la Seguridad Social por lo que la carga de la prueba se traslada al trabajador, que debe justificar el nexo de causalidad entre las lesiones sufridas y la actividad profesional desempeñada. La razón se encuentra en la mayor dificultad para controlar la actuación del autónomo y las condiciones en las que los accidentes se producen porque en la verificación de los accidentes de los autónomos no interviene la Inspección de Trabajo.

En el supuesto presente, a falta de presunción, es el demandante quien debe entonces probar la vinculación con el trabajo, lo que, según dicha distribución probatoria, no ha hecho la parte actora. En el Régimen de los trabajadores por Cuenta Ajena, y en orden a la ruptura de la presunción legal, que reiteramos inexistente en el de los Autónomos, se otorga relevancia a la convicción del Juzgado, de tal modo que si éste la ha considerado destruida, incluso por presunción humana, la Sala que resuelve la suplicación debe estar a tal convencimiento de instancia, salvo que se ataque en forma y con éxito el hecho deducido (STS 16-4- 2004 [RJ 2004, 3694]). Es posible la revisión en suplicación del hecho presunto afirmado por el juez de instancia, con fundamento en 'las pruebas periciales y documentales practicadas' ( art. 191.b. LPL [RCL 1995, 1144, 1563]) y la impugnación del hecho presunto se extiende, de acuerdo con el propio art. 385.2 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), no sólo al hecho o hechos indicio de la presunción judicial sino también al razonamiento de inferencia o enlace lógico que ha de haber entre ellos y el hecho presunto. Tal convicción está reforzada en el procedimiento laboral tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación ( STS 16-4-2004 ; STSJ Cantabria 20-4-2005 [JUR 2005, 119380], entre las que aplican al doctrina jurisprudencial).

Prescindiendo de la presunción, no aplicable en el Régimen de Autónomos, la convicción del Juzgador debe respetarse porque también supone proteger el principio de inmediación, como asimismo atendiendo al carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación.

Y por ello de la aceptada relación de hechos, el accidente del actor se produce sufriendo una caída por síncope de origen vasovagal, es decir, un desmayo, en lugar y tiempo de trabajo cuando estaba subido a una escalera, con las lesiones ya descritas. La causa originaria es el mareo, por lo que no existe la identificación desmayo - trabajo, que se exige en este régimen, al contrario que lo que sucede en el régimen general, trabajadores por cuenta ajena, en que su mero acaecimiento deriva en la presunción de tal accidente. Por ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael , contra la sentencia del juzgado de lo social número cinco de A Coruña, en juicio instado por el actor, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTS DE TRABAJO MUGENAT, la Sala la confirma plenamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.