Sentencia SOCIAL Nº 5386/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3804/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2017 - 8015997

EL

Recurs de Suplicació: 3804/2018

IL LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 15 d'octubre de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5386/2018

En el recurs de suplicació interposat per Paulino a la sentència del Jutjat Social 2 Lleida de data 3 d'abril de 2018, dictada en el procediment núm. 528/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VINCA FRUIT, S.L. i MUTUAL MIDAT CYCLOPS, ha actuat com a ponent l'Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 d'abril de 2018, que contenia la decisió següent:

'Que desestima la demanda interpuesta por Paulino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y VINCA FRUIT,SL y absuelve a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- La parte demandante Sr. Paulino, con NIE num. NUM000, fecha de nacimiento NUM001-1990, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el num. NUM002, de profesión Peón agrícola envasadora prestaba servicios por cuenta de la empresa VINCA FRUIT,SL, empresa dedicada a la actividad de almacenaje y venta al mayor de fruta, del 16.06.15 al 9.09.15.

SEGUNDO.- En fecha 9.09.15 la actora tuvo un accidente de trabajo consistente en el atropello de un toro, causó baja médica bajo el diagnóstico de 'Fractura de calcáneo derecho abierta' en la misma fecha.

( f 128-130)

TERCERO.- Tras el proceso de incapacidad temporal, la Mutua el 1.03.17 formuló propuesta de declaración de Lesiones Permanentes no Invalidantes. El Dictamen propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades el 5.04.17, previo informe del ICAM de fecha 1.03.17, emitió informe que fijó el cuadro residual:

" Limitación flexo/extensión tobillo derecho déficit muscular de los músculos, gemelo interno y tibial anterior derechos. Secuelas de fractura de calcáneo cerrada derecho".

( f 96, 143-144)

CUARTO.- El INSS dictó resolución de fecha del 6.04.17, declarando a la parte actora afecta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, Baremo: 102, 990: declarando responsable de su abono a MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

(f 99)

QUINTO.- La actora desde el punto de vista biomecánico presenta una movilidad en

flexo/extensión pasiva y activa del tobillo derecho preservada sin diferencia significativa entre ellos. Flexión plantar del tobillo derecho bajo carga se encuentra limitado de carácter moderado respecto de la contralateral. Se registra déficit de la señal electromiográfica de los gemelos y tibial anterior de la extremidad inferior derecha, sin repercusión funcional en la marcha (no se4 detecta cojera).

(De la prueba biomecánica realizada el 17.01.18, f 192-205)

SEXTO.- Precisa el uso de plantilla para trabajar (Ortesis).

SEPTIMO.- La MUTUAL MIDAT CYCLOPS cubre las contingencias profesionales de la empresa VINCA FRUIT,SL.

OCTAVO.- La actora ha continuado realizando trabajos de Peón agrícola por cuenta de la empresa FRUTAS LLOBERA,SL.

( f 283-284)

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial en caso de estimarse la demanda sería de 942,48 euros.

DECIMO.- Se formuló reclamación previa ante el INSS el 8.05.17 en la vía administrativa previa, dictando resolución denegatoria el INSS en fecha 5.06.17, previo dictamen propuesta de la CEI de 31.05.17, que ratificó el dictamen propuesta de 5.04.17.

( f 113 y 117-119)'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i la part demandada Mutual Midat Cyclops el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Contra la sentència que desestima la demanda de declaració de grau d'incapacitat permanent parcial, presenta recurs de suplicació la part demandant, i com a primer motiu, sol licita la revisió de dos fets provats, per la via de l' art. 193 b) de la Llei reguladora de la jurisdicció social.

S'ha de tenir present als dits efectes que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució del fons del litigi.

D'altra banda, és criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991), que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial.

SEGON. Aplicant la doctrina exposada al cas concret, examinem la pretensió, en primer lloc, de l'addició en el fet provat primer, de incloure els requeriments físics que exigeix la professió de la demandant, definida en la sentència com a Peó Agrícola Envasador. Diu que el lloc de treball de la demandant s'ha de definir de la forma que descriu, referint-se al lloc de treball concret, i que requeria estar dreta tota la jornada laboral. Fa referència a l'informe de la Mútua, inclòs al foli 234 i següents, de les actuacions.

La pretensió no pot ser acollida, ja que no resultaria transcendent. En primer lloc, perquè la descripció de les funcions és notòria i resulta del Conveni Col lectiu del sector. En segon lloc, ja que la declaració d'incapacitat no s'ha de referir a un concret lloc de treball sinó a les tasques essencials de la professió com a tal, que en cap moment es pot entendre que no pugui ser realitzada en posició de sedestació, encara que si precisi d'esforç manual. Per tant, es desestima la primera pretensió revisora.

TERCER.Respecte a la segona proposta de modificació de fets provats, es refereix al fet provat cinquè, del qual demana la revisió de la referència a la prova biomecànica que s'ha fa constar, indicant que cal afegir, que el dèficit muscular del bessó intern del peu dret és del - 12,34%, del extern és de - 63,06 %, i del muscle tibial anterior del 59,81 %, respecte als contra laterals.

També es vol fer constar que la demandant pateix un dèficit, per atròfia muscular amb pèrdua de massa de 3 cm de contorn de la cama dreta i edema ossi, que li causa dolor, i una pèrdua de mobilitat ta nivell de la flexió plantar del turmell i amb o sense càrrega del propi pes en recolzament monopodal superior al 50%. Que les patologies tenen repercussió en la marxa.

Cita com a documents de contrast els folis 213 i següents, en els que diu que es descriu un empitjorament respecte a la prova biomecànica que consta en el document 46 i següents. Que també es dedueix de l'informe pericial de la part actora i en l'informe del metge forense, folis 179 i següents, que recull que la demandant presenta una limitació dolorosa a la flexió plantar de caràcter lleu, que pot derivar en dolor més sever si es manté una postura forçada perllongada o una postura continua sense material de sustentació. També diu que resultat del foli 225, estudi biomecànic darrer.

Tal com al lega la part impugnant del recurs, de l'estudi biomecànic que cita el recurrent no resulta que la demandant estigui impedida per bipedestar o deambular, i la seqüela que destaca el metge forense, respecte a la limitació per una postura contínua o forçada es qualifica de lleu. Per tant, no es pot entendre que la sentència incorri en un error material o manifest, doncs hi ha una evident discrepància entre uns i altres informes de les parts, i el recurs en aquest punt també ha de ser desestimat.

QUART. Com a segon motiu del recurs, emparat en la via de l'apartat c) de l' article 193.c de la Llei reguladora de la jurisdicció social, al lega la recurrent la infracció de l' art. 194-3 de la LGSS, RD 8/2015, demanant la declaració d'incapacitat permanent en grau de parcial, amb l'argument de què se li exigeixen un conjunt de tasques d'esforç físic, que no pot atendre, tals com bipedestació continuada al llarg de tota la jornada laboral.

La vigent Llei general de la Seguretat Social, aprovada per Reial Decret Legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, que va entrar en vigor el 2 de gener de 2016, manté (per manament de la disposició transitòria vigèsima sexta) la definició dels graus d' incapacitat permanent - en l' article 194.1 al 6 - amb la redacció que establia el Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny, aplicable al cas, fins que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a les que es fa referència.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració - entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991 i 29.01.1991- que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - entre d'altres, SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986, entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat. Pel que fa al grau de incapacitat permanent parcial, és aquella que impedeix a la persona afectada la realització del 33% de les tasques essencials de la seva professió habitual.

En el present cas l'actora, de professió habitual peó agrícola/envasadora, presenta unes seqüeles d'accident de treball, que li va ocasionar 'fractura del calcani dret oberta', consistents en limitació de la flexió plantar de caràcter moderada, respecte a la contra lateral; dèficit de la senyal electromiogràfica dels bessons i tibial anterior de la extremitat inferior dreta, sense repercussió funcional a la marxa, precisa usar plantilla per a treballar.

Entenem que ha estat justificada la valoració de la magistrada del Jutjat Social, quan raona que la limitació del turmell dret de la demandant no justifica una declaració de incapacitat permanent, i que és correcta la qualificació de seqüeles no incapacitants que ha declarat l'Entitat Gestora, atès que la demandant no s'aprecia que tingui cap impediment per caminar i les limitacions en el treball per estar dreta, pel possible dolor en el turmell, es poden pal liar amb ús de plantilla. No s'ha detectat una situació física que li ocasioni un gran dolor incompatible amb l'exercici de les seves funcions, en el sentit que argumenta el recurs. Per la qual cosa hem de desestimar el recurs, i en conseqüència, hem de confirmar la sentència de instància.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per Paulino, contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 2 dels de Lleida, en data 3 d'abril de 2018, en les actuacions número 528-2017, instades per la citada part actora contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, VINCA FRUIT, S.L., en matèria d'incapacitat permanent i en conseqüència, confirmem íntegrament la sentència dictada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.