Sentencia Social Nº 5399/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5415/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0014447

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 25 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5399/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Paula y DHL Exel Suply Chain Spain, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 29 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 670/2009 y siendo recurridos Adecco T.T. S.A. Empresa de Trabajo Temporal y Axa Seguros Generales, S. A. de Seguros y Reaseguros. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de mayo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta Dª. Paula , defendida por el Letrado D. Rogelio Giner Garrido, contra la mercantil DHL EXEL SUPLY CHAIN SPAIN, S.L., representada por D. Íñigo y asistida por Letrada, apreciando la existencia de concurrencia de culpas en un 70% de la empresa demandada y en un 30% de la trabajadora accidentada, y condenando a aquella a abonar a la demandante la cantidad de 28,185,71 euros; mas el interés legal del art. 1.108 CC desde la presentación de la demanda y los intereses moratorios del art. 576 LEC .

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta Dª. Paula , defendida por el Letrado D. Rogelio Giner Garrido, contra la mercantil ADECCO TT, S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, representada por Eliseo y asistida por el Letrado D. Isidro Raurell Botella; y la entidad aseguradora AXA CIA DE SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (AXA en adelante), asistida por el Letrado D. José Felip Colet.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Paula , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1971, con DNI nº NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha venido trabajando por cuenta de la mercantil ADECCO y dentro del ámbito de organización de la empresa usuaria también demandada, DHL, desde el 6 de marzo de 2008, con la categoría profesional de mozo especializado nivel II (personal de agencias de transporte grupo III. Personal de movimiento), percibiendo un salario de 9,15 euros por cada hora de trabajo efectivo realizada con respecto al primer contrato de trabajo y de 9,37 euros con respecto al segundo (doc. nº 1 a 4 ADECCO; doc. nº 1 DHL).

La trabajadora celebró un primer contrato de trabajo con la empresa de trabajo temporal ADECCO en fecha 6 de marzo de 2008, con una duración de hasta el 4 de abril de 2008, celebrando ADECCO un contrato de puesta a disposición con la mercantil DHL en la misma fecha como consecuencia de 'un aumento de la producción generado por pedidos extra de Semana Santa de diversos clientes'. Mas tarde, celebraron un nuevo contrato de trabajo y de puesta a disposición de fecha 7 de abril de 2008 con una duración hasta el 25 de abril de 2008 y por las mismas razones de temporalidad (doc. nº 1 a 4 ADECCO, doc. nº 1 DHL).

Por escrito de fecha 25 de abril de la empresa ADECCO se comunicó a la trabajadora la rescisión de su relación laboral por finalización del contrato con fecha de efectos del mismo día (doc. nº 5 ADECCO).

SEGUNDO.- En fecha 24 de abril de 2008, la actora fue dada de baja por la entidad colaboradora FREMAP, entidad que cubría el riesgo por accidente de trabajo y enfermedad profesional de los trabajadores de la mercantil DHL, debido al accidente de trabajo sufrido por aquélla en el mismo día, siendo dada de alta por sanidad en fecha 27 de octubre de 2009 (doc. nº 4, 5 y 6 actora y doc. nº 11 ADECCO).

Fue dada de alta hospitalaria por el servicio de traumatología de FREMAP el 18 de diciembre de 2008 (doc. nº 13 DHL y 13 actora).

La trabajadora ha causado baja laboral por recaída en fecha 3 de noviembre de 2008, siendo dada de alta el 1 de enero de 2009. Igualmente causó baja por la misma causa el 3 de julio de 2009, siendo dada de alta el 21 de octubre de 2009 (doc. nº 3 a 6 actora).

Por resolución de la Delegación Provincial del INSS de Tarragona con fecha de registro de salida 5 de enero de 2009 se reconoció a la actora derecho a la percepción de las correspondientes prestaciones por lesiones permanentes no invalidantes, debiéndose realizar su pago a través de la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales FREMAP. La indemnización percibida por este concepto ascendió a 2.380 euros (do. Nº 20 ADECCO).

Emitido informe médico de síntesis y en base al cual propuso la Comisión de Evaluación de Incapacidades (CEI) el 18 de diciembre de 2008, las secuelas que se objetivan son las siguientes:

'Fractura /luxacio peu dret amb gran conminucio base del cinque metatarsia, ferida complicada dors peu dret, fractura metatarsiana i diafisaria dret. Impotencia funcional amb coixesa, inseguretat i dolor gran cicatritzacio inestetica i dolorosa dors peu dret i sobre quart i cinque metatarsians'.

La CEI propuso a la Dirección Provincial del INSS la declaración de la trabajadora como afecta de lesiones permenentes no invalidantes recogidas en 'dedos pie: rigidez articular tres dedos de un pie. 600 euros; Cicatrices no incluidas en los epigrafes anteriore según el caso. 1.780 euros. Cuantía total: 2.380 euros' (doc. nº 20 ADECCO).

Por sentencia de fecha 13 de junio de 2011 se confirmó la resolución administrativa por la que se declaraba a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

(Sentencia recaída en los autos seguidos en este Juzgado con nº 452/2009. Doc. nº 9 DHL).

TERCERO.- El Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Arsenio redactó informe de accidente de trabajo sufrido por la actora, con nº de expediente NUM003 , tras la visita de la Inspección de Trabajo a las instalaciones de la empresa DHL ubicadas en la calle Licorisatas, nº 62 del Polígono Industrial de Valls. Según este Informe: 'El día 25 de abril de 2008, ... Hacia las 17:20 horas la trabajadora se encontraba realizando las tareas habituales correspondientes a su puesto de mozo de almacén. En ese momento realizaba la carga de un camión situado en uno de los muelles de carga del almacén (Muelle 7) haciendo uso de una transpaleta eléctrica jungheinrich ERE NUM004 , alquilada por DHL. ...Tras depositar un palet en el camión, echó marcha atrás co la transpaleta para llegar a través del pasillo hasta el palet siguiente. En el pasillo donde se encontraban los palets preparados se había estacionado una cesta elevadora que se utiliza para acceder a la parte superior de las estanterías. ... La presencia de la cesta elevadora dificultaba la maniobra de aproximación a los palets y a la circulación por el pasillo. Al querer pasar por el espacio que quedaba libre entre la cesta y las estanterías, la trabajadora golpeó la plataforma abatible de la máquina, sobre la que se encontraba, contra uno de los montantes de las estanterías. La operaria se desestabilizó, su pie derecho salió de la plataforma abatible. La máquina siguió hacia atrás con un movimiento de inercia y fue a detenerse golpeando contra otro montante. El pie derecho de la operaria quedó atrapado entre el cofre o capó de la máquina y el montante. Sufrió múltiples fracturas'.

Concluye en su informe el Inspector que 'en el caso examinado, no había ningún tipo de señalización, ni prohibición de estacionamiento, ni delimitación de zonas seguras de estacionamiento y circulación. No quedaba el espacio libre de 150 cm reconmendado por la NTP 618, ya que la cesta elevadora tenía 120 cm de anchura y la transpaleta 77 cm, siendo la anchura total del pasillo de 315 cm. Tampoco había ningún paso, pasillo o espacio habilitado para la circulación de trabajadores. En definitiva, la empresa no había establecido unas normas claras de circulación por pasillo, prioridades y/o prohibiciones de paso ni había señalado zonas de estacionamiento de maquinaria'.

(doc. nº 1 actora)

CUARTO.- Por resolución del INSS de 27 de enero de 2009 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora Paula el 24 de abril de 2008, declarando la procedencia de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable DHL EXEL SUPLY CHAIN SPAIN, S.L. (doc. nº 11actora y doc. nº 19 ADECCO).

La resolución administrativa sobre la imposición del recargo de prestaciones no fue impugnada por la empresa DHL en vía judicial (hecho no discutido).

La empresa DHL abonó en concepto de recargo por incapacidad temporal la cuantía de 1.879,34 euros y en concepto de lesiones permanentes no invalidantes la cuantía de 714 euros (doc. nº 7 y 8 DHL).

QUINTO.- Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, la empresa DHL tenía concertada con la entidad aseguradora AXA, una póliza de seguro con nº NUM005 , que tiene por objeto la cobertura de la responsabilidad civil por explotación, responsabilidad civil patronal; responsabilidad civil profesional (no sanitaria); y defensa y fianzas, fijando como límite por víctima de 150.000 euros y por siniestro y año de seguro de 300.000 euros. El periodo de vigencia de la póliza comprendía desde el 25 de abril de 2007 al 25 de abril de 2008.

(doc. nº 21 ADECCO)

SEXTO.- En el momento del accidente de trabajo la actora llevaba las botas de seguridad (do. Nº 12 actora y doc. nº 9 ADECCO).

La trabajadora recibió de ADECCO la formación requerida en materia de prevención y riesgos laborales en relación al puesto de trabajo a desempeñar como mozo de almacén. Asimismo, ADECCO facilitó a la trabajadora los equipos de protección individual consistentes en calzado de seguridad, pantalones de trabajo y camiseta (doc. nº 15, 16 y 17 ADECCO e interrogatorio de la actora).

Se previó como riesgo posibles choques contra estanterías, obstáculos y con otros vehículos. Las medidas a adoptar por la trabajadora debían ser la de mantener condiciones de buena visibilidad, circulando hacia atrás cuando la carga transportada no permita circular hacia adelante, mantener las zonas de paso libres de obstáculos, respetar las normas de circulación, reducir la velocidad y hacer uso del claxon cuando sea necesario (do. Nº 16 ADECCO y doc. nº 2 DHL).

Según las normas de circulación, cuando las vías de circulación del almacén se vean afectados por la confluencia de varias máquinas o espacios reducidos el trabajador deberá avisar al mando superior inmediato, si se puede pasar se ha de hacer reduciendo la velocidad tanto como sea necesario para no crear ningún riesgo añadido para el propio trabajador, al equipo o personal de zona (doc. nº 5 DHL).

SÉPTIMO.- Son lesiones padecidas por la actora a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 24 de abril de 2008 las siguientes:

SÍNDROME RESIDUAL POST-ALGODISTROFIA TARSO MATATARSIANA

METATARSALGIA POSTRAUMÁTICA

La trabajadora permaneció en ingreso hospitalario durante un total de 37 días (24 de abril de 2008, coincidiendo con el accidente hasta el 30 de mayo de 2008, fecha del alta hospitalaria por FREMAP. Y el día 26 de junio de 2008 para la retirada del material de osteosíntesis).

Permaneció impedida para su trabajo habitual sin ingreso hospitalario durante 325 días (desde la fecha de alta hospitalaria hasta la valoración secuelar).

(doc. nº 2 actora).'

TERCERO.-En fecha 12 de marzo de 2012 se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

'Acuerdo rectificar el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia de 29 de febrero de 2012 , recaída en los autos nº 670/09, seguidos en este Juzgado, debiéndose valorar los perjuicios fisiológicos únicamente con seis puntos, resultando la cantidad de 5.104,02 euros, debiéndose rectificar el importe total de lo adeudado que pasa a ser de '23.081,69 euros' , cifra que representa la cantidad a la que resulta condenada la empresa DHLcon la subsiguiente rectificación del fallo de la Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el Razonamiento Jurídico Tercero de la presente resolución judicial.

Igualmente acuerdo rectificar el error material que incurre el Hecho Probado Quinto de la Sentencia debiéndose hacer constar la siguiente expresión 'la empresa ADECCO tenia concertada con la entidad aseguradora AXA una póliza de seguro...'. '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante Paula y la parte demandada DHL EXEL SUPLY CHAIN SPAIN, S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que las partes demandadas DHL EXEL SUPLY CHAIN SPAIN, S.L. y AXA SEGUROS GENERALES, S.A. y la parte demandante Paula impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la reclamante y la empresa condenada el censurado pronunciamiento judicial que -sólo en parte- acoge la pretensión resarcitoria por aquélla deducida, al condenar a esta última (tras apreciar 'concurrencia de culpas' entre ambos colitigantes, del 30 y 70% respectivamente) al pago de 23.081,69 euros...' como indemnización por los perjuicios irrogados a la trabajadora a raíz del accidente por ella sufrido el 24 de abril de 2008. Recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido tanto a la inclusión de un último párrafo en el segundo hecho probado de la sentencia (acreditativo de que la que en el mismo se cita -de 13 de junio de 2011 - 'no es firme por estar pendiente de resolución el recurso de suplicación interpuesto ...'; habiéndose 'archivado provisionalmente otro procedimiento hasta que se resuelva el recurrido...' (según resulta del documento 15 del ramo probatorio de la empresa incorporado al folio 304 de las actuaciones). Pretensión revisoria carente de la relevancia que la parte pretende atribuir a una propuesta que nada añade al resultado de la litis, pues mientras el primero de los particulares aludidos no justifica la efectiva interposición del recurso contra aquel primer pronunciamiento (y su resultado), nada se indica respecto a la relevancia del 'archivo provisional' a que la parte se refiere.

Con la reconocida finalidad de alterar la censurada conclusión judicial en orden a determinar las consecuencias del cuadro secuelar que presenta la demandante pretende ésta la incorporación de un particular según el cual aquéllas 'le imposilitan la marcha o deambulación mantenidas, subir o bajar escaleras, acuclillarse o cualquier otra actividad que sobrecargue mecánicamente los pies, estando imposibilitada para estar durante ocho horas para estar realizando dichos movimientos' (según resulta del informe pericial obrante al folio 149 de su ramo de prueba). Pretensión que debe seguir la suerte adversa de la que le precede al venir sustentada (y en exclusiva) en un informe de parte con el que ésta pretende ignorar la crítica apreciación judicial de los distintos documentos y pericias a que alude la sentencia en el cuarto de sus fundamentos.

Reclama la empresa -en el por ella formalizado- la incorporación de un último apartado al hecho probado cuarto según el cual 'la trabajadora percibió la cuantía de 6.264,48 euros en concepto de incapacidad temporal por parte de la Seguridad Social, así como la cuantía de 1.879,34 euros en concepto de recargo del 30% sobre el importe de la citada prestación'; circunstancias que -según la recurrente- 'se desprende claramente del documento nº 7, folio 253 del ramo de prueba...'. Pretensión revisoria a la cual (desde la literalidad de su contenido y sin perjuicio de la litigiosa relevancia de una propuesta en función del indiscutido devengo de aquella reconocida prestación) no puede accederse al sustentarse la misma en un documento expresivo de una 'reclamación de deuda por recargo...' que no pone en evidencia -frente a lo alegado de contrario- la efectividad de su abono.

SEGUNDO.-Dedica la Sociedad condenada su (primer) motivo jurídico de censura a denunciar la infracción de los artículos 5.1b y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Se manifiesta el magistrado -en el sexto fundamento jurídico de su censurado pronunciamiento- favorable a considerar la existencia de una 'conducta omisiva de la empresa...como consecuencia de la falta de la debida señalización en lo que se refiere a la prohibición de estacionamiento y no delimitación de zonas seguras de estacionamiento y circulación...' junto a una concurrente culpa -temeraria- de la trabajadora, quien 'debió detener la máquina...para comprobar si efectivamente podía hacer la maniobra de paso debido a que el espacio para pasar era muy reducido..y llamar a un superior al efecto de proceder a la señalización para prevenir el riesgo de un accidente..'; criterio (de compensación de culpas) al que opone la recurrente -desde la dimensión jurídica que ofrece lo afirmado por el Juez a quo cuando considera que 'la Sra. Paula incurrió en un acto de imprudencia temeraria en la causación del accidente de trabajo al no detener la carretilla cuando vió una cesta estacionada que impedía el paso por el pasillo en el que circulaba'- que el concurso de una imprudencia de tal clase 'debe conllevar la plena exoneración de responsabilidad de la empresa...'.

Modulando tanto su anterior y riguroso criterio subjetivo de responsabilidad culpabilística 'clásica y tradicional' (ex SSTS de 22 de enero de 2002 y 7 de febrero de 2003 ; entre otras muchas), como el de exigibilidad de una 'culpa -sin adjetivaciones- y la exclusión de la responsabilidad objetiva ( SSTS de 18 de julio de 2008 y 23 de julio de 2009 ), recuerda el pronunciamiento del Alto Tribunal de 30 de junio de 2010 que el accidente de trabajo 'ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes (las llamadas 'obligaciones de seguridad, protección o cuidado'). Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido -se precisa- que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la unidad de culpa civil y del iura novit curia, se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible ...'.

Tras sostener (la última de las sentencias relacionadas) 'que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual...', pone ésta de relieve 'que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( art. 4.2. d)) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8 /noviembre ), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 - , ya citada).

Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) 'en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

No puede sostenerse -sigue diciendo el Alto Tribunal- la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )'; de tal manera que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )'.

Por el contrario (sostiene dicha sentencia) 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Para concluir afirmando 'que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas ..., sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, ...'.

TERCERO.-Este jurisprudencial criterio se ha visto proyectado a la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en el apartado segundo de su artículo 96 viene a disponer como 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario,... sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

CUARTO.-La cuestión radica, por tanto, en solventar (mas allá de lo adecuado de la calificación respecto a la clase de culpa imputada por el magistrado a la trabajadora; y que ésta cuestiona a través de su recurso) si la empresa ha incurrido en alguna clase de negligencia o responsabilidad infractora; situación que habrá de decidirse desde la dimensión jurídica que ofrece el incuestionado tercer ordinal fáctico de la recurrida (descriptivo del accidente litigioso, por remisión a lo Informado sobre el particular por parte de la Inspección de Trabajo).

Sobre las 17:20 horas del 25 de abril de 2008, la trabajadora (que ha venido prestando sus servicios 'por cuenta de la mercantil Adecco y dentro del ámbito de organización de la empresa usuaria también demandada DHL desde el 6 de marzo de 2008'; esto es, desde mes y medio antes de producirse el evento que a continuación se pasa a describir) 'se encontraba realizando las tareas habituales correspondientes a su puesto de mozo de almacén', realizando 'la carga de un camión situado en uno de los muelles de carga del almacén y haciendo uso de una transpaleta eléctrica...alquilada por DHL' cuando, y 'tras depositar un palet en el camión, echó marcha atrás con la traspaleta para llegar a través del pasillo al palet siguiente'; pasillo ' en el que 'se había estacionado una cesta elevadora que se utiliza para acceder a la parte superior de las estanterías' y cuya 'presencia...dificultaba la maniobra de aproximación a los palets y la circulación por el pasillo. Al querer pasar por el espacio que quedaba libre entre la cesta y las estanterías, la trabajadora golpeó la plataforma abatible de la máquina sobre la que se encontraba contra uno de los montantes de las estanterías', se desestabilizó y su pie derecho salió de la plataforma abatible quedando 'atrapado entre el cofre o capó de la máquina y el montante' con el resultado de múltiples fracturas.

El espacio de trabajo donde se produjo el accidente carecía de cualquier tipo de señalización, prohibición de estacionamiento o delimitación de zonas seguras de estacionamiento y circulación'; no quedando el 'espacio libre de 150 cm. recomendado por la NTP 618, ya que la cesta elevadora tenía 120 cm de altura y la traspaleta 77 cm, siendo la anchura total del pasillo de 315 cm' y 'tampoco había ningún paso, pasillo o espacio habilitado para la circulación de trabajadores...'.

También se acredita que la trabajadora'recibió de ADECCO tanto la formación requerida en materia de prevención y riesgos laborales en relación al puesto de trabajo a desempeñar' como 'los equipos de protección individual consistentes en calzado de seguridad (que portaba), pantalones de trabajo y camiseta'; habiéndose evaluado -como riesgos posibles- choques contra estanterías y con otros vehículos'; y, debiendo observar la trabajadora 'condiciones de buena visibilidad', debía limitar la circulación hacia atrás 'cuando la carga transportada no permita circular hacia delante', mantener las zonas de paso libres de obstáculos, respetar las normas de circulación, reducir la velocidad y hacer uso del claxon cuando sea necesario'.

Atendido el modo y forma de producirse el evento dañoso debe convenirse -con el Juzgador a quo- que su origen aparece definido por una concurrencia de culpas: la de la empresa, 'como consecuencia de la falta de la debida señalización y delimitación de zonas seguras de estacionamiento y circulación...' lo que 'hubiera podido evitar' el accidente; y la de la trabajadora que -habiendo sido formada sobre unos riesgos previamente evaluados- 'debió detener la máquina...para comprobar si efectivamente podía hacer la maniobra de paso....' (Fj sexto); y ello es así porque aun sin ignorar la incidencia de su conducta en el resultado producido no puede atribuirsele 'en exclusiva', calificando su culpa de temeraria y al margen de la profesional definida por un 'exceso de confianza' en la maniobra a realizar y que no hubiera tenido necesidad de acometer si de contrario se hubieran adoptado las medidas exigibles para prevenir el daño.

Entre tales medidas se contemplan (y así lo recoge el apartado 5 del Anexo I del RD 486/1997, bajo el epígrafe 'Condiciones generales de seguridad en los lugares de trabajo ' en las 'Vías de circulación'; y que afectan tanto a 'las situadas en el exterior de los edificios y locales como en el interior de los mismos, incluidas las puertas, pasillos, escaleras, escalas fijas, rampas y muelles de carga' y que 'deberán poder utilizarse conforme a su uso previsto, de forma fácil y con total seguridad para los peatones o vehículos que circulen por ellas y para el personal que trabaje en sus proximidades') la relativa a que sus dimensiones y condiciones constructivas 'deberán adecuarse al número potencial de usuarios y a las características de la actividad y del lugar de trabajo' con singular referencia a 'los muelles y rampas de carga' en que 'deberá tenerse especialmente en cuenta la dimensión de las cargas transportadas' con una anchura que 'deberá permitir su paso simultáneo con una separación de seguridad suficiente' (debiendo tener su trazado 'claramente señalizado' 'siempre que sea necesario para garantizar la seguridad de los trabajadores...').

Pues bien, aun sin desconocer el negligente proceder de la trabajadora en la maniobra de riesgo por ella acometida no puede ignorarse que su actuación se vió condicionada por un previo y acreditado incumplimiento, por parte de su empleador, de las medidas de seguridad que le eran exigibles y entre las que se encuentran las ahora relatadas; de tal manera que no puede apreciarse (y así lo valora el magistrado aunque de forma contradictoria y jurídicamente incorrecta al calificar su conducta como de imprudencia 'temeraria') la ruptura de un subsistente nexo causal, sin perjuicio de modular -atendidas las circunstancia concurrentes- la responsabilidad del empleador y sus económicos efectos en función de la repercusión de su conducta omisiva en el resultado a resarcir. Lo que impone (como obligada consecuencia) la estimación -en los términos que se dirá- del motivo jurídico de censura que la reclamante articula en el recurso por ella formulado al mantener (desde la dimensión que ofrece el relato fáctico de la recurrida y en aplicación de la normativa imputable al caso) su oposición a lo argumentado por el 'juez a quo en el fundamento de derecho sexto...en cuanto a la culpabilidad de la trabajadora.., pues -según alega- del acta de la Inspección de Trabajo se extrae claramente que la única responsable es la empresa por no haber adoptado las medidas necesarias' para evitar el accidente. Afirmación que -según lo anteriormente razonado- no se adecua a la realidad, atendida la intercurrencia de conductas resultantes de la dimensión que ofrece el inalterado hecho que las describe y de la cual se pretende apartar la empresa infractora al pretender imputar (y en exclusiva) a su trabajadora - con una exigua antigüedad en la empresa usuaria- el origen del accidente por ella sufrido.

QUINTO.-En orden a la cuantificación de los perjuicios irrogados por el ilícito laboral, valora el noveno fundamento de la recurrida -tras aludir a la 'doctrina' expresada por sentencias que cita del Alto Tribunal respecto a la aplicabilidad al caso del 'baremo aprobado por Res. de 24 de enero de 2012...'- en 6 puntos (5.104,02 euros) el 'síndrome residual postalgodistrofia tarso-metatarsiana' (en tanto en cuanto -y ante la 'evolución favorable tanto desde el punto de vista clínico como radiológico, con movilidad completa del tobillo y movilidad y potencia de los dedos del pie satisfactoria- no se puede apreciar la 'máxima puntuación' de 10 pretendida de contrario; integrándose en tal concepto el perjuicio fisiológico en los términos 'aclarados' por el auto de 12 de marzo de 2012); en 0 puntos la 'metatarsalgia postraumática' al no resultar 'susceptible de valoración' una secuela ya apreciada en la 'lesión baremable anterior' (punto 2, tabla IV del baremo); y en 10 el perjuicio estético (9.086,70 euros) 'teniendo en cuenta la cicatriz que ha quedado de las intervenciones quirúrgicas a las que ha sido sometida, al tiempo que también se ha valorado el perjuicio estético dinámico en función a que padece una leve cojera, no recabando la necesidad de usar muletas...'.

Tras afirmar que 'el perjuicio estético y fisiológico...se han de valorar separadamente' y que 'cada punto tiene un valor de 850,67 euros' (en función de la edad de la trabajadora al tiempo del accidente -37 años-), fija en 19.294 euros la cuantía total por dichos conceptos (de la que se ha de deducir -en armonía tanto con lo razonado en el auto de aclaración y reconocido por la trabajadora en su recurso- la valoración duplicada de 5.104,02 euros- para -a continuación- aplicar sobre la misma el 10% como 'factor de corrección' en el bien entendido de que 'el lucro cesante por las lesiones permanentes...ha sido indemnizado mediante el reconocimiento de la prestación económica...reconocida a la trabajadora por resolución del INSS de 5 de enero de 2009...que reconoció el derecho a percibir una indemnización de 2.380 euros' (a lo que añade los 714 que percibió de DHL 'por el recargo que le fue impuesto'). De tal manera que habiendo percibido 'una cuantía mayor de la que resulta de aplicar los factores de corrección, quedando compensado el lucro cesante por la indemnización ya percibida...no resultan de aplicación -concluye- los Factores de Corrección para las indemnizaciones básicas...' (Tabla IV).

A lo así expresado añade la indemnización debida 'por incapacidad temporal' (20.970 euros; sin que resulte de aplicación el 'factor de corrección...toda vez que la trabajadora 'percibió...la prestación económica...que abarcó el 100% de la base reguladora...a lo que se ha de añadir que en concepto de recargo la mercantil DHL abonó a la actora la cuantía de 1.879,34 euros'; lo que totaliza un importe de 40.265,31 euros del que la empresa -y en función del 70% que se le atribuye en compensación de culpas- habrá de abonar aquél por el que se le condena (28.185,71 euros).

Frente a lo así razonado (y en orden al cálculo de la indemnización debida) opone la reclamante que a la misma habría de añadirse la referida a la 'imposibilidad de continuar desarrollando su trabajo habitual de mozo de almacén...' (86.158,38 euros), pues 'tal y como se ha explicado en la solicitud de revisión de los hechos probados, no puede estar en bipedestación o deambulación...'; censura que -en su aspecto declarativo- proyecta sobre el suplico de su recurso al pretender que se declaren las 'complicaciones y secuelas con afectación de la estructura y estabilidad de la bóveda plantar...'.

Reclama, por su parte, la empresa condenada (en el recurso por ella formalizado y a través del último de sus motivos) la necesaria compensación 'de la indemnización por IT reconocida ...(20.294,74 euros) y lo percibido previamente por tal concepto por IT (6.264,48 euros), así como el recargo de prestaciones abonado...(1.879,34 euros)' al constituir una 'compensación por el mismo hecho dañoso, esto es, el lucro cesante soportado durante el período de IT...' y que no se puede limitar en función de un 'factor de corrección' de cuantía muy inferior (2.019 euros) a la resultante de computar aquel litigioso concepto.

SEXTO.-Una adecuada respuesta jurídico-procesal a esta litigiosa cuestión obliga a rechazar la censura articulada por la trabajadora (supeditada -en su análisis- a la modificación -no producida- del inalterado segundo ordinal fáctico de la sentencia) y limitar la deducida por la empresa en los estrictos términos (compensatorios) que ofrece la recurrente en suplicación; atendida la naturaleza y carácter -extraordinario- del que participa el así formalizado.

En respuesta al recurso interpuesto contra la sentencia de esta Sala de lo Social de 3 de junio de 2008 (que justifica la 'íntegra deducción' de lo satisfecho por la Mutua en concepto de IT y lo devengado en aplicación del baremo aplicado 'partiendo de que ambas cantidades 'tienen que idéntica finalidad reparadora sobre el mismo concepto lucro cesante') destaca la del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2009 la unanimidad de 'la doctrina unificada ...a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, porque como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social', así como que del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad «ex» art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena' (ex SSTS de 17- febrero-1999 , 2-octubre-2000 , 18-febrero-2002 , 17-julio-2007 , 17-julio-2007 , 3-octubre-2007 ).

Como complemento de lo anterior avanza el Alto Tribunal en su razonamiento (por remisión a lo manifestado en sus sentencias de 17-julio-2007 , 2-octubre-2007 , 30-enero-2008 , 20- octubre-2008 , 3-febrero-2009 , 14-julio-2009 , 23-julio-2009 ), al fijar 'con claridad la exigencia de que los posibles descuentos deben efectuarse entre cantidades derivadas de conceptos homogéneos, señalándose que Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño -añade- tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro (se razona) que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie (ex STS de 17 de julio de 2007 ).

Con respecto al específico tema objeto del presente motivo del recurso de casación unificadora, consistente en determinar la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al periodo en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, cuando por la parte actora se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremos establecidos reglamentariamente para los accidentes de circulación, y, en especial, el deslinde entre las cantidades correspondientes a lucro cesante (pérdida de ingresos y de expectativas laborales) y las procedentes por daños morales (sufrimiento psíquico o espiritual) y, una vez fijadas unas y otras, el de concretar las posibles cantidades a deducir de haberse percibido previamente por el accidentado sumas por conceptos homogéneos...', analiza el Alto Tribunal 'los esenciales pronunciamientos de esta Sala sobre esta cuestión....'; entre los que cabe destacar las sentencias que se citan de 17 de julio de 2007 , con criterios reiterados en la de 30 de enero de 2008 ...(que) sientan las bases que han sido resumidas en la posterior de 14 de diciembre de 2009 en los siguientes términos: En esencia, cabe concluir que para determinar la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al periodo en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, cuando por la parte actora se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremos establecidos reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe partirse -reitera el Alto Tribunal por remisión-: a) para la indemnización procedente en concepto de lucro cesante, salvo prueba sobre una cuantía superior, como mínimo del derecho al percibo de una suma equivalente al 100 % del salario dejado de percibir en dicho período y de haberse percibido cantidades en conceptos de prestaciones económicas de incapacidad temporal, que compensan exclusivamente el lucro cesante, o por otros complementos o mejoras durante dicho período que, como regla, solamente compensan el lucro cesante, el accidentado tiene derecho, como mínimo, a percibir las diferencias hasta el 100 % del salario dejado de percibir; b) para la determinación de la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de aplicarse el baremo (dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos), y salvo que se acrediten en cuantía superior, a estos efectos los días de baja durante la estancia hospitalaria se fijarán en la cuantía íntegra prevista para los mismos en el baremo y los restantes días de baja impeditiva sin estancia hospitalaria se computarán, a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales, en la cuantía íntegra prevista en el baremo para los días de baja no impeditivos; y c) sin perjuicio, de los factores de corrección por perjuicios económicos que deben comportar un porcentaje de aumento o puedan suponer un porcentaje de disminución'.

En conclusión, entiende dicha sentencia 'que la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse: a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir; b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos-, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja' durante la estancia hospitalaria' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva' sin estancia hospitalaria' (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; y c) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como' factores de corrección' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir.

Conforme a la Tabla IV de la Resolución que se cita de la Dirección General Seguros y Fondos de Pensiones cuantificadora de las' indemnizaciones por incapacidad temporal', las que señala' compatibles con otras indemnizaciones', la referida indemnización comprende: A) la' indemnización básica (incluidos daños morales)', la que fija en una indemnización diaria por día de baja, distinguiendo los días de baja' durante la estancia hospitalaria' y los días de baja' sin estancia hospitalaria', subdividiendo, entre día de baja' impeditivo', al que define como' aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual' y el día de baja' no impeditivo'; y B) los' factores de corrección' relativos a los' perjuicios económicos', que no son de aplicación al estar compensados por la forma de cálculo jurisprudencialmente establecida.

Partiendo, así, de la correcta (e incombatida) cuantificación que -por este litigioso concepto indemnizatorio- efectúa el Juzgador en su sentencia, la cuestión se ciñe a dilucidar si del quantum judicialmente establecido -y en el que se incluye lo devengado por Incapacidad Temporal- debe deducirse el importe que -según alega la empresa- se le ha satisfecho por este indemnizatorio concepto-; al que habría que añadir lo 'abonado' como recargo de prestaciones. Deducción que debe seguir suerte adversa respecto a su resultado.

Así, y en lo que concierne al importe que se reconoce devengado por aquel primer concepto (en cuantía de 6.264,48 euros), la ausencia de prueba acreditativa de su efectividad no puede condicionar su deducción a los litigiosos efectos de que tratamos cuando ni puede imputarse su pago a la empresa demandada (y sí, en su caso, al INSS o a la entidad colaboradora), ni puede dejar de detraerse el importe de lo así devengado si no se quiere incurrir en un eventual enriquecimiento injusto de la beneficiaria. Mientras que, por el contrario, la cantidad que (a diferencia de la prestación de IT) se dice efectivamente satisfecha a la trabajadora en concepto de recargo no resulta (en función de su carácter sancionador) compensable a estos litigiosos efectos ( SS de la Sala de 11 de enero y 28 de junio de 2012 , en relación con las del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 8 de abril de 2002 y 3 de octubre de 2007 ; entre otras muchas)

SÉPTIMO.-La corrección a la baja de la indemnización judicialmente calculada (que deriva de restar al total resultante -35.160 euros; de los que 20.970 se imputa a la IT- el importe correspondiente a la devengada por dicho concepto en cuantía de 6.264,48 euros), permite fijar en 28.896 euros el quantum indemnizable del que la empresa habrá de soportar (en función del valorado aporte culpabilístico de cada uno de los agentes al resultado producido; al no existir razones que pudieran justificar su modificación por este Tribunal) el 70%

que le es imputable (20.227,20 euros). Lo que determina una estimación en parte del recurso por ella interpuesto, con la consecuente parcial devolución de la consignación efectuada por la diferencia entre ambas condenas y la devolución de la totalidad del depósito ( art. 203 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Paula y acogiendo -en parte- el formulado por la empresa DHL EXEL SUPLY CHAIN SPAIN S.L. contra la sentencia de 29 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Tarragona en los autos 670/2009, seguidos a instancia de aquélla contra la citada mercantil, la codemandada ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución a los limitados efectos de fijar en 20.227,20 euros el total importe de la condena, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Procédase a la parcial devolución de la consignación efectuada por la diferencia entre ambas condenas así como a la devolución de la totalidad del depósito; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina

indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.