Sentencia SOCIAL Nº 540/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00540/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2017 0000297
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000296 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000141 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Feliciano
ABOGADO/A: YASMINA CANALEJO AGLIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 540/19
En el Recurso de Suplicación número 296/18, interpuesto por la representación legal del INSS y la
TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Guadalajara, de fecha 2-10-17 ,
en los autos número 141/17, sobre Seguridad Social, siendo recurrido Feliciano .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS .

Antecedentes

PRIMERO . - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo la demanda de D. Feliciano sobre revisión de base de cotización y declaro el derecho del actor a que se le apliquen las bases de cotización correctas correspondientes a los meses de enero a abril y septiembre de 2014, excluyendo la deducción por regularización pendiente que ha aplicado la empleadora del trabajador, por lo que las Entidades Gestoras deberán recalcular las bases de cotización y la correspondiente base reguladora.

Que condeno a las Entidades Gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias de ella se deriven'.



SEGUNDO . - Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 1º.- Que D. Feliciano , nacido el NUM000 /1951 tenía cubierto en el régimen general de la seguridad social un periodo de cotización de 49 años a fecha 5/11/2016, que comprende también los periodos cotizados en el SOVI.

. Expediente administrativo, además de no haber resultado controvertido y documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandante.

2º.- Que por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Guadalajara de 10/11/2016 se reconocía al demandante el derecho a la base reguladora de la pensión por importe de 2.390,96 euros mensuales, con la retención correspondiente por IRPF.

Se tenía en consideración el que el porcentaje de la pensión era del 100%, tiempo cotizado (49 años), 14 pagas anuales y retención del 23,65%.

. Expediente administrativo.

3º.- Que constan en el expediente administrativo las bases de cotización tenidas en cuenta para calcular la base reguladora, que se dan por reproducidas.

La base reguladora se calculaba desde el mes de octubre de 2001 hasta septiembre de 2016.

Por una parte desde septiembre de 2001 hasta septiembre de 2014 (que sumaba 432.681,43 euros) y por otra parte desde octubre de 2014 hasta septiembre de 2016 (que sumaban 69.419,18 euros), correspondiente a los dos últimos años.

La suma de ambos periodos era de 502.100,61 euros que divido por el número de meses 210 determinaba la base reguladora de 2.390,96 euros.

. Expediente administrativo.

4º.- Que en la nómina del demandante del mes de noviembre aparece el concepto 'Plus Categoría Superior' que se retribuye por importe de 1.516,08 euros.

. Documento número 7 del ramo de prueba de la parte demandante.

5º.- Que dicha suma fue detraída en los meses siguientes ya de año 2014 (nóminas de enero a abril y septiembre), bajo el concepto de regularización pendiente, con la consiguiente minoración de la base de cotización a la Seguridad Social según declaración de la empresa.

. Documentos números 8 y siguientes del ramo de prueba de la parte demandante y expediente administrativo.

6º.- Que el demandante ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de 16/01/2017.

. Expediente administrativo y documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandante.



TERCERO . - Que, en tiempo y forma se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada por el actor, declaró el derecho de este a 'que le apliquen las bases de cotización correctas correspondientes a los meses de enero a abril y septiembre de 2014, excluyendo la deducción por regularización pendiente que ha aplicado la empleadora del trabajador, por lo que las Entidades Gestoras deberán recalcular las bases de cotización y la correspondiente base reguladora', se alza en suplicación la Administración de la Seguridad Social mediante el presente recurso que articula a través de tres motivos.

Los dos primeros motivos, al amparo procesal del apartado a) del artículo 193 LRJS , pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de producirse la infracción de normas o garantías del procedimiento, causantes de indefensión. Concretamente por vulneración del artículo 97.2 LRJS , por insuficiencia de hechos probados, al no recoger cuál sería la base reguladora alternativa de la prestación de jubilación que correspondería de estimarse la infracotización alegada en la demanda, y por falta de motivación al no fundamentar jurídicamente la condena del INSS (motivo primero); y del artículo 12.2 LEC por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en tanto en cuanto, si se discute la cotización irregular por parte de la empresa, esta debió ser llamada a juicio (motivo segundo).

El tercer y último motivo, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado artículo 193 LRJS , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente del artículo 167.2 LGSS , alegando que la sentencia recurrida, pese a reconocer expresamente que el INSS calculó correctamente la prestación por jubilación conforme a lo cotizado por la empresa, condena injustificadamente a la Entidad gestora.



SEGUNDO.- En primer lugar y con carácter general para dar respuesta a los dos primeros motivos en los que se plantea la nulidad de la sentencia recurrida, conviene recordar la constante e inconclusa doctrina del Tribunal Constitucional al determinar: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las meta a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos: 1º) que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art.

24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ).

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ), es decir, en aquella que se traduce en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, en la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ); 2º) que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 -RJ 1988, 8866 - y 6 de junio de 1.990 -RJ 1990, 5022-); 3º) que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ); 4º) que se haya formulado protesta en tiempo y forma (siempre que se haya tenido posibilidad procesal de hacerlo).

A la luz de lo antedicho, procede analizar en primer lugar el segundo motivo, por cuanto su estimación conduciría a la nulidad de la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda (el primero, únicamente a la nulidad de la sentencia).

Respecto de la necesidad de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de marzo de 2007 (R. 4602/2005 ), aplicando doctrina sentada en anteriores como la STS 16 de julio de 2004, declaró: "A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de, 3.6.1986 ( RJ 1986, 3446), 1.12.1986 , 15.12.1987 (RJ 1987, 8942 ) y 27.7.2001 , así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 (RJ 2001, 4986 ) y 1.12.2001 (RJ 2001, 9920), pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2004 (Recurso 4165/2003 ), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987 , 11/1988 y 87/2003 , añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial."

TERCERO.- Aplicando al presente supuesto tanto la doctrina constitucional expuesta sobre la naturaleza y requisitos de la pretensión de nulidad de la sentencia recurrida, como el criterio del Tribunal Supremo sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario, la Sala considera que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 12.2 LEC cuya vulneración se denuncia en el recurso por la Administración de la Seguridad Social, porque, según se afirma en la demanda y acoge la propia sentencia de instancia, el error en la determinación de la base reguladora de la prestación se debe a que la empresa (cuyo nombre o denominación social no consta) debió ser llamada al proceso como parte demandada, supuesto que pudo verse afectada en sus derechos e intereses por la sentencia de instancia, dada su relación con el objeto de controversia, por cuanto, contrariamente a lo que se alega por la parte recurrida en su escrito de impugnación, podría discutirse si tiene o no responsabilidad en orden a las prestaciones regulada en el artículo 167.2 LGSS (2015), de manera que el Juzgador de Instancia, aunque no fuera alegada por la parte, debió apreciar de oficio el litisconsorcio y anular las actuaciones para que se subsanase la demanda y así quedara correctamente constituida la relación jurídico-procesal Al no haberlo hecho así, bien por no haberlo apreciado el Juzgador ni el momento de la admisión a trámite de la demanda ( art. 81 LRJS ) ni posteriormente a lo largo del proceso, esta Sala de oficio debe estimar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario de la empresa supuestamente incumplidora, una vez que la falta procesal ha sido puesta de manifiesto por la parte recurrente en su escrito de recurso. Precisamente porque, si la empresa (la que fuere, pues se desconoce su nombre o razón social) tiene o no responsabilidad en este caso es una cuestión que debe ser resuelta en el procedimiento, por lo que debe ser llamada al proceso como parte, en aras al derecho de tutela judicial efectiva sin indefensión, que indudablemente se produciría si sobre la base de la resolución de instancia se le exigiera responder de algún modo, cuando no tuvo posibilidad de defenderse y alegar cuanto a su derecho pudiera estimar oportuno en el proceso en el que se resolvía una cuestión que luego le afecta directa o indirectamente; por lo resulta absolutamente rechazable la argumentación que se sostiene en la sentencia recurrida para justificar la exclusión de responsabilidad de la empresa en el hecho de que no fue demandada; procediendo en consecuencia, la estimación del segundo motivo del recurso.

También procede la estimación del motivo de nulidad alegado en el primer motivo del recurso, porque, en efecto la sentencia de instancia adolece de una palmaria insuficiencia de hechos probados. Si el objeto litigioso viene constituido por la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor debido a un presunto supuesto de error en la cotización por parte del empresario, resulta absolutamente necesario que la sentencia recoja en los hechos probados, no solo las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora, sino también el nombre de la empresa a la que afectaría la supuesta infracotización (a la que habrá de haber demandado por lo expuesto anteriormente), así como las bases de cotización que en su caso afectaran al periodo al que se imputa el error de cotización, e ineludiblemente la base reguladora alternativa de la pensión de jubilación que en su caso pudiera corresponder al demandante.

Por todas las razones expuestas, la Sala debe estimar de oficio el litisconsorcio pasivo necesario en el sentido expuesto, procediendo en consecuencia, la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, para que conforme a lo establecido en el artículo 81.1 LRJS y con la finalidad de que la relación jurídico laboral quede correctamente constituida, la parte demandante en el plazo de cuatro días amplíe la demanda frente a la empresa que afirma haber errado en la cotización, prosiga el procedimiento por sus trámites, y en su día, con libertad de criterio, y a la vista del resulta del juicio oral, dicte sentencia en la que concrete la resultancia fáctica hasta llegar a un pronunciamiento ajustado a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que sin entrar a conocer del recurso de suplicación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , en autos 141/2017 sobre Seguridad Social, siendo parte recurrida D. Feliciano , de oficio apreciamos falta de litisconsorcio pasivo necesario y declaramos la nulidad de la citada resolución y demás trámites hasta retrotraer las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda, para que la parte demandante pueda ampliar la demanda frente a la empresa que afirma haber errado en la cotización, prosiga el procedimiento por sus trámites, y en su día, con libertad de criterio, y a la vista del resulta del juicio oral, dicte sentencia en la que concrete la resultancia fáctica hasta llegar a un pronunciamiento ajustado a derecho. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0296 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.