Sentencia SOCIAL Nº 5410/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2908/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002136

EL

Recurso de Suplicación: 2908/2019

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 12 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5410/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Felicisimo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 5 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 551/2018 y siendo recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de julio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Felicisimo, con D.N.I. nº NUM000, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora D. Felicisimo, nacido el NUM001-1971, con núm. NUM002, de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Agricultor.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, lo que motivó que fuera examinada por el ICAM en fecha 16-2-2018 que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de fecha 8-3-2018 con el siguiente cuadro residual: 'Artrodesis L3-L4-L5 per estenosis de canal lumbar severa'.

(expediente administrativo)

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS en fecha 10-5-2018, dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora afecto de una Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora establecida en 656,72 euros.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Presentada por la parte actora reclamación previa en fecha 5-6-2018, fue desestimada por resolución del INSS de 18-6-2018.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Las lesiones, que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes:

'Artrodesis L3-L4-L5 por estenosis de canal lumbar severa'.

(expediente administrativo, informe del ICAM de fecha 16-2-2018)

SEXTO.- Por resolución del ICASS de 4-1-2019, se declara al actor afecto de un grado de discapacidad del 41% (33% grado de discapacidad y 8 de factores sociales). Supera el baremo de movilidad (8 puntos).

(docum. nº 41 del actor)

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual establecida para la Incapacidad Permanente Absoluta es de 656,72 euros y la fecha de efectos del 16-2-2018.

(Hecho no controvertido)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, D. Felicisimo interpone recurso de suplicaciónfrente a la sentencia nº 106/2019 dictada el 5/03/2019 en los autos 551/2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, por la que se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS en la que pedía la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.

El trabajador fue declarado en situación de IP total para la profesión habitual de agricultor por resolución del INSS de 10/05/2018

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO .-En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193b) LRJS, la recurrente pide la revisión del hecho probado quinto, para que conste el siguiente tenor literal:

'1. Lumbociatalgia con severa limitación funcional. artrodesis L3-L4-L5 por estenosis del canal lumbar severa. no puede mantener posturas mantenidas, ni de sedestación.

2. Obesidad mórbida tipo III.

3. Disminución severa de la agudeza visual bilateral.'

Para introducir tal modificación se basa en el informe pericial obrante a los f. 44-47 y en la historia clínica, con cita de los f.48,49,64 y 69

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Partiendo de cuanto antecede el motivo ha de ser desestimado, la sentencia recurrida se basa en el informe del ICAM de 16/02/18 para redactar el hecho probado quinto. (f,18.19), de donde resultan las patologías que constan en dicho hecho probado. Dicha pericial contrasta con la pericial de la actora, que considera que padece más patologías y que las mismas le incapacitan para toda profesión. El motivo no puede ser estimado, nos hallamos ante periciales contradictorias, sobre determinadas secuelas, el alcance de la limitación funcional de las mismas, sin que la Sala observe error alguno en la valoración que resulte de las propias periciales, sino que, como es habitual, las periciales contrastadas llegan a conclusiones diversas, no pudiéndose conceptuar como error la opción razonable y razonada por una de ellas efectuada por el o la juez de instancia, que descarta la prueba del optometra sobre agudeza visual, por no ser oftalmólogo y la relativa a la obesidad por no constar la gravedad y su curso incipiente o ya cronificado.

Constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero;, 1701/1995 y 2009/1995, d'11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre,

1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-En el único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS ,solicita el recurrente el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.194 1c) LGSS 2015. La recurrente considera que se ha producido tales infracciones, porque la sentencia recurrida no le reconoce el grado absoluto de incapacidad permanente.

Las secuelas que presenta el trabajador son: artrodesis Le-L4-L5 por estenosis de canal lumbar severa, camina con ayuda de bastón y está limitado para tareas de esfuerzo y bipedestación continuada.

Por tanto, en el caso de autos, sin haber prosperado la revisión fáctica propuesta por la recurrente, forzoso es concluir que la sentencia recurrida debe ser confirmada en todos sus extremos.

En efecto, se halla limitado para la profesión habitual de agricultor por la patología del raquis, y para profesiones que exijan bipedestación continuada y tareas de esfuerzo, pero no para profesiones de índole sedentaria.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, y ello sin costas.

Partiendo de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso, y todo ello, que proceda la imposición de costas conforme al art.235 LRJS

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR recurso de suplicación interpuesto por D. Felicisimo frente a la sentencia nº 106/2019 dictada el 5/03/2019 en los autos 551/2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.