Sentencia SOCIAL Nº 5421/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3121/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002328

CR

Recurso de Suplicación: 3121/2019

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 13 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5421/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Insyte Instalaciones, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 15 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 86/2018 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Constantino y Istem, S.L.U.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimola demanda interposada per Constantino contra INSYTE INSTALACIONES, S.A., ISTEM S.L.U. i el FOGASA, i decideixo:

1r. La improcedència de l'acomiadament efectuat amb efectes del dia 31 de desembre de 2017, per la qual cosa condemno lŽempresa INSYTE

INSTALACIONES, S.A. a la readmissió immediata de l'actor en el seu lloc de treball i en les seves condicions laborals habituals, juntament amb lŽabonament dels salaris de tramitació deixats de percebre des de la data de lŽacomiadament fins la notificació de la sentència, a raó de 58,88 euros bruts diaris, o fins que hagi trobat una altre ocupació, si aquesta fos anterior a l'esmentada sentència i es provés per l'empresari el percebut, per tal de fer el descompte dels salaris de tramitació i, a més, amb les prevencions de l'art. 209.5 de la vigent Llei General de la Seguretat Social, en el supòsit de percebre la prestació contributiva per desocupació; o, bé i alternativament, al pagament de la indemnització legalment prevista de 59.391,77 euros, conforme l'opció que haurà de realitzar en els cinc dies posteriors a la notificació d'aquesta sentència.

2n. Absolc ISTEM S.L.U. i el FOGASA, sense perjudici aquest últim de la seva responsabilitat legal subsidiària conforme lŽ art. 33 de lŽET.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.LŽactor acredita una antiguitat del 18-9-1989, amb un contracte de treball indefinit, en jornada laboral a temps complet en torns alterns bisetmanals de 7.30 a 15.30 hores o d'11 a 14.30 hores i de 15.30 a 20 hores. NŽacredita la categoria professional d'oficial 1a (grup 5) i un salari, segons el conveni col·lectiu sectorial, de 1.790,83 euros bruts mensuals, amb el prorrateig de pagues extraordinàries.

És d'aplicació el XVI Conveni col·lectiu per a la indústria siderometal·lúrgica de la província de Barcelona (doc. 6 a 15 de lŽactor, doc. 1 a 32 de la demandada i no controvertit).

Segon.LŽactor ha prestat els seus serveis, sense solució de continuïtat, des del 18-9-1989, en el manteniment de diverses dependències i edificis de la Generalitat de Catalunya, adscrits al Departament de Governació, Administracions Públiques i Habitatge (Via Laietana, 26, Rivadeneyra, 6, Ausiàs Marc, 35 i Via Laietana, 57, tots en la ciutat de Barcelona), de conformitat amb les dates i períodes que consten en el fet tercer de la demanda.

Amb efectes del dia 1-4-2017 es va subrogar en la seva condició d'empleadora de lŽactor la demandada INSYTE INSTALACIONES, S.A. (no controvertit i doc. 6 de lŽactor).

Tercer.ISTEM SLU té per objecte les activitats descrites en lŽapartat III.4.2 dels seus estatuts socials (doc. 58 a 60 de la demandada).

Quart.La demandada INSYTE INSTALACIONES, S.A. va notificar a lŽactor, a través dŽun escrit de data 20-12-2017, lŽadjudicació del contracte de manteniment de les dependències i edificis de la Generalitat de Catalunya, adscrits al Departament de Governació, Administracions Públiques i Habitatge, a lŽempresa ISTEM S.L. a partir de lŽ 1-2-2018, raó per la qual es notificà que el treballador quedava subrogat en tots els seus drets i obligacions laborals i de Seguretat Social.

En la mateixa data INSYTE INSTALACIONES, S.A. va informar per escrit a ISTEM S.L. la relació nominal de treballadors, nòmines i TC2 (doc. 1 de lŽactor i doc. 46 a 48 de la demandada).

Cinquè.LŽactor va remetre el 8-1-2018 un burofax a ISTEM S.L. requerint-li el compliment de la subrogació empresarial, que va ser contestat per un altre burofax de data 10- 1-2018 advertint la demandada de la inexistència de cap obligació de subrogació de cap dels treballadors (folis 8 a 8 girat i doc. de l Žactor).

Sisè.El contracte de manteniment de les citades instal·lacions pel 2018 es va celebrar entre ISTEM SLU i el Departament de Governació, Administracions Públiques i Habitatge en data 9-2-2018 i el seu objecte, confome el plec de prescripcions tècniques, consisteix en (apartat 5.1):

- Instal·lació elèctrica

- Instal·lació de condicionament i tractament d'aire

- Xarxes de distribució d'aigua i instal·lació general de fontaneria

- Recollida d'aigües residuals i pluvials

- Obra civil (elements constructius, portes RF, pintura i fusta)

- Reparació i muntatge de mobiliari i estris

- Instal·lació de veu i dades i intercomunicació

- Sistemes d'alimentació ininterrompuda (SAI)

- Treballs accessoris i necessaris per al manteniment integral

(doc. 33 a 45 de la demandada).

Setè.Conforme un informe de la Direcció de Serveis del Departament de Governació, Administracions Públiques i Habitatge dirigit a INSYTE INSTALACIONES S.A. es posa de manifest que '... no és possible la subrogació laboral per part de lŽAdministració sinó deriva d'un conveni col·lectiu o una llei.

En aquest sentit, ni lŽ art. 35 del conveni col·lectiu que esmenteu en el vostre escrit ni l Ž art. 44 de lŽET , són aplicable en aquesta licitació'(doc. 49 a 50 de la demandada)

Vuitè.En data de 14-2-2018 es va celebrar el preceptiu i previ acte de conciliació administrativa amb el resultat de sense avinença (foli 19).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Insyste Instalaciones, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Istem, S.L.U., a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la anterior sentencia que estima la demanda de despido formulada por el actor contra las empresas codemandadas, declara la improcedencia de su despido, y condena a la empresa INSYTE INSTALACIONES, S.A. en los términos en ella establecidos, absolviendo a la codemandada ISTEM, S.L.U. y al FOGASA, la empresa INSYTE INSTALACIONES, S.A. formula recurso de suplicación para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por el demandante y por la empresa codemandada ISTEM, S.L.U., mediante respectivos escritos, por reproducidos.

En relación a la cuestión previa procesal al recurso, considerada por la impugnante ISTEM, S.L.U., tendente al fracaso de la pretensión de la recurrente INSYTE INSTALACIONES, S.A., procede ya su rechazo, en cuanto que la pretensión de la citada recurrente, deducida del contenido del escrito del recurso y de su suplico, no es la extensión de la condena/responsabilidad a la codemandada ISTEM, S.L.U., que ha sido absuelta, sino que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se desestime íntegramente la demanda de despido instada por el actor respecto de INSYTE INSTALACIONES, S.A.

SEGUNDO.-La recurrente interesa la revisión fáctica de la sentenciarecurrida, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Al respecto, es conveniente recordar la jurisprudencia que viene exigiendo que para estimar este motivo de revisión fáctica es necesario que concurran los siguientes requisitos, pues, sin cuya conjunta concurrencia, no puede prosperar el motivo de suplicación del apartado b) del art. 193 de la LRJS:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y fijar su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

3º.- Que se citen concreta y pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad; y que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Lo que se concreta en la necesidad de que la modificación del hecho probado tenga relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, o haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Y examinada la revisión fáctica propuesta por la empresa recurrente, la primera de ellas, la consistente en la adición de un nuevo hecho probado noveno, con la redacción del mismo propuesta en dos párrafos, por reproducida, y en base a los folios 44 a 47, el primero, y al 45, el segundo, con el argumento de que entiende que debe accederse a la adición toda vez que con ella quedan resaltados los antecedentes que planean sobre la posterior pretensión de la existencia de una sucesión de empresas, así como de la inexistencia de una comunicación de despido al trabajador por su parte, el motivo no puede prosperar, pues el primer párrafo del texto a adicionar, ya se recoge en su mayor parte en el hecho probado segundo y si no se estaba conforme con su contenido en lo no coincidente, debería de haber pedido su modificación por el mecanismo apropiado, lo que no ha verificado, por lo que no puede haber contradicción, siquiera, parcial entre hechos probados; y el segundo párrafo del texto a adicionar en cuanto que ligado al primero del que es consecuencia, y no admitido, no puede prosperar, además de que en el, se dice 'ha sido subrogado sucesivamente por las diferentes empresas adjudicatarias....., lo que no es un hecho susceptible de adicionar, sino que es una valoración subjetiva del párrafo primero y que incide en hechos cuestionados en el litigio, en el que se discute si hay o no subrogación del trabajador por la empresa codemandada entrante en la contrata como nueva adjudicataria de la misma, además, en el inmodificado el hecho probado segundo de la sentencia, ya se declara probado que con efectos de 1-4-17 se subrogó en su condición de empleadora del actor la demandada INSYTE INSTALACIONES, S.A., y por remisión al hecho tercero de la demanda, las fechas y periodos en las que prestó servicios sin solución de continuidad desde el 18-9-89 en el mantenimiento de las dependencias y edificios referidos, que consultadas unas y otros lo son en relación a las empleadoras que tuvo desde entonces, y sí no se estaba conforme con su contenido, por ser insuficiente o no claro, debería de haber pedido su modificación por el mecanismo apropiado, y no lo hizo, en lugar de pedir un nuevo hecho probado noveno.

La segunda adición que pide, es la de un nuevo hecho probado décimo, con la redacción del mismo propuesta, por reproducida, y en base a que 'este hecho se infiere del conjunto de la prueba documental practicada y ha sido un hecho no negado por ninguna de las partes en el juicio', con el argumento de que entiende que debe accederse a la adición toda vez que con ella quedan resaltados los antecedentes que planean sobre la posterior pretensión de la existencia de una sucesión de empresas, así como de la inexistencia de una comunicación de despido al trabajador por su parte.

El motivo debe correr igual suerte adversa que el anterior, en este caso, porque la parte recurrente no indica el concreto documento en que se basa la adición, conforme a lo exigido en el art. 196.3 en relación con el artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de ser un hecho no negado por ninguna de las partes en el juicio, tampoco procedería su adición, por no ser controvertido. Y en este sentido, destacamos que la revisión fáctica en el recurso, sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación; y que de los términos de la redacción fáctica han de quedar excluidos, los hechos conformes, y las suposiciones o valoraciones subjetivas, como también lo sería, en este caso, la parte contenida en el mismo 'y su objeto supone una continuidad....'.

Además, en cualquier caso, el texto a adicionar, ya se recoge en su mayor parte en el hecho probado sexto en el que se explicita cual es el objeto del contrato, y si no se estaba conforme con su contenido, debería de haber pedido su modificación por el mecanismo apropiado, lo que no ha verificado, en lugar de pedir un nuevo hecho que no supone sino una valoración subjetiva e interesada por la recurrente del objeto del contrato, que ya ha sido valorado por el juez, que no está permitida en el recurso de suplicación.

La tercera adición que pide, es la de un nuevo hecho probado décimo primero, con la redacción del mismo propuesta, por reproducida, y en base a los folios 118 a 126, con el argumento de que entiende que debe accederse a la adición toda vez que con ella quedan resaltados los antecedentes que planean sobre la posterior pretensión de la existencia de una sucesión de empresas, así como de la inexistencia de una comunicación de despido al trabajador por su parte.

La adición tampoco se admite, porque el texto propuesto, se basa en un bloque de folios, lo que no supera la necesaria concreción de los documentos exigida por el art. 196.3 de la LRJS, además, no se contiene en el literal de los folios 118 a 126, (que se corresponden con lo que es el íntegro pliego de prescripciones técnicas de la contratación de mantenimiento, doc. nº 37-45 de la empresa codemandada, y ya valorado por el juez junto con los nº 33 a 36 de la misma, y de los que extrae el inmodificado hecho probado sexto de la sentencia), por lo que no son hábiles a los efectos revisorios, por no ser literosuficientes; siendo que lo que hace la recurrente es inferir la redacción solicitada de una lectura de dicho documento, como dice en el escrito, haciendo una interpretación determinada del mismo, lo que es propio de la sede de censura jurídica y no de la revisoría de hechos probados de la sentencia cuando el hecho probado sexto ya se refiere al objeto del contrato); sin perjuicio, de que el texto a adicionar contiene la frase 'La actividad de mantenimiento objeto del contrato de mantenimiento..., se fundamenta esencialmente en la mano de obra de trabajadores que prestan el servicio', que no son hechos sino, una valoración subjetiva y/o consecuencia jurídica de hechos cuestionados en el litigio en el que se discute si hay o no subrogación del trabajador por las empresas demandadas, y siendo un dato relevante para la jurisprudencia, para considerar si se aprecia o no la subrogación, encuadrable en el art. 44 ET, por transmisión de empresa, en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos); que de admitirse predeterminaría el fallo, lo que no se permite en el recurso.

TERCERO.-La recurrente formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 44. 1 y 2 del vigente Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 1.1 y 1.3 de la Directiva 2001/23 del Consejo, de 12 de marzo de 2001 .Considera, básicamente, que la sucesión producida en la contrata de servicios de mantenimiento del Departament de Governació, Administracions Públiques i Habitage entre las empresas codemandadas, debe de entenderse como una subrogación de contratas, puesto que la actividad de mantenimiento, objeto de la transmisión, descansa fundamentalmente en la mano de obra, y consiste en el personal que lleva a cabo los servicios de mantenimiento del Departament de Governació, Administracions Públiques i Habitage debiendo operar la subrogación ope legis, ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y en aplicación de la doctrina comunitaria derivada de la Directiva 2001/23 del Consejo, de 12 de marzo de 2001; y en apoyo de su solicitud, invoca la jurisprudencia del TS en SS19-3-02, 18-2-14, 10-5-13 entre otras que cita, sobre los elementos objetivo y subjetivo, que deben de concurrir para la sucesión de empresas, para terminar concluyendo que, por ello, existía obligación por parte de ISTEM, S.L.U., de subrogar el contrato de trabajo del actor.

-El artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores dispone:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'.

-El artículo 1.1 de la Directiva 2001/22/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o departes de empresas o de centros de actividad, establece que:

'a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva.'

-Y el artículo 3.1 de la misma Directiva, que:

'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.

Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.'

Por lo tanto, el presupuesto para la aplicación de dicho artículo 3.1, es que se haya producido el traspaso de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria, que es al que se refiere el artículo 1.1.b) de la citada Directiva.

Y a este respecto, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, fue objeto de reforma para trasponer dicha Directiva, siendo que el actual redactado antes referido ya recoge dicha trasposición.

-Resta decir al respecto de la normativa citada como infringida por la recurrente, que ambas normas han generado una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, las sentencias citadas por la recurrente, si bien dicha doctrina jurisprudencia, que se resume, muy bien, en su sentencia de 5 de marzo de 2013, en los siguientes términos:

' 1) El objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'.

2) Dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra'.

3) De lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) cuando no existen otros factores de producción'.

4) Por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior'.

5) El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión, los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad'.

7) El acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario.

8) Tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa.

9) Puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) Para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'.

11) La obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

Precisamente por no concurrir dichos requisitos la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 rechazó la existencia de una sucesión de empresas y la obligación de la nueva empresa contratista de subrogarse en los contratos de trabajo 'no constando acreditado entre las entidades implicadas que se haya producido transmisión alguna de elementos patrimoniales que configuren la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación...; no constando tampoco el traspaso de una parte esencial, en términos de número y capacitación, del personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista; no existe tampoco convenio colectivo que imponga la subrogación de la nueva contratista en las relaciones laborales de la antigua y en consecuencia no cabe declarar la responsabilidad de la empresa'. '

-Por último, traemos a colación, también, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018 (Recurso: 4007/2016) que, más recientemente, recopila la jurisprudencia en materia de 'sucesión de empresas', en los siguientes términos:

'Aplicando entonces la doctrina que se contiene en la STJUE citada a las situaciones de subrogación convencional, tal y como se recuerda en la tantas veces citada sentencia de Pleno de 27 de septiembre de 2018, es necesario adaptar nuestra propia doctrina a sus previsiones para decir lo siguiente:

'1. ... Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:

A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C- 51/00), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial 'siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.'.

SÉPTIMO.- 1. En la sentencia del Pleno a la que nos venimos remitiendo se lleva a cabo un resumen de esa doctrina, y se concluye con las siguientes premisas:

'Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.

-Que aplicando la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto fáctico de autos, constituido por los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia de instancia, que damos por reproducidos por contenidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, no resultan subsumibles en los preceptos invocados como infringidos, porque de los mismos no se desprende que nos encontremos ante una sucesión legal, ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.1 y 1.3 de la Directiva 2001/23 del Consejo, de 12 de marzo de 2001, porque hay una sucesión de una contrata que no va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente INSYTE INSTALACIONES, S.A. y entrante ISTEM, S.L.U., y no se ha producido la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata.

En efecto, no se demuestra por la recurrente que se produjera la transmisión de una unidad productiva por las características de la actividad transmitida, constando solo la adjudicación de los servicios de mantenimiento de diversas dependencias y edificios de la Generalitat de Catalunya, adscritos al Departament de Governació, Administracions Públiques i Habitage, servicios de mantenimiento que se concretan en las actividades referidas en el hecho probado sexto de la sentencia, no acredita transmisión alguna de elementos patrimoniales para seguir prestando el servicio adjudicado a la nueva empresa; ni que hubiese trabajadores que prestaban servicios en INSYTE INSTALACIONES, S.A. en el marco de la contrata, que pasaran a depender de ISTEM, S.L.U., ni consta que ésta se haya hecho cargo de ningún trabajador de la empresa saliente, por lo que tampoco, se justificaría que la transmisión afectase a la mayor parte de la plantilla adjudicada a ese servicio, ni que se trataba de una actividad esencialmente manual.

En consecuencia, no se ha producido por la sentencia la única censura jurídica que se denuncia, y el presente motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva para la recurrente, ex artículo 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la imposición de las costas causadas, con inclusión de los honorarios de los letrados impugnantes del recurso, que esta Sala fija en 400 euros para cada uno de ellos. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSYTE INSTALACIONES, S.A. contra la sentencia de 15 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, en autos núm. 86/2018, sobre despido, y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia recurrida en su integridad, imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios de los letrados impugnantes del recurso, que esta Sala fija en 400 euros para cada uno de ellos. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.