Sentencia SOCIAL Nº 5434/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4348/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8004436
CR
Recurso de Suplicación: 4348/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 17 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5434/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio y COF CONSTRUCCIONES Y OBRAS
FRIGORIFICAS, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 29 de diciembre de
2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 87/2016 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL (INSS), BARGOSA, S.A. y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(TGSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por DON Marco Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. Y BARGOSA, S.A.

debo absolver a las empresas codemandadas y a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra y, así mismo, debo desestimar la demanda acumulada seguida por COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Marco Antonio ambas por impugnación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra por la empresa actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Marco Antonio , con NIE NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , prestaba sus servicios a la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L., siendo la profesión habitual la de Oficial de la Construcción, sufriendo accidente de trabajo en fecha 07-07-2014 cuando estaba desmontando una puerta corredera automática de las cámaras de maduración de fruta, en el centro de trabajo de la empresa BARGOSA, S.A.; en el momento del accidente procedía a desmontar la parte superior del mecanismo en el que está situado el motor y el eje en el cual se enrolla la puerta cuando está abierta, siendo una pieza importante de este mecanismo un muelle de grandes dimensiones, que se enrolla también en el eje; al realizar este trabajo, recibió un impacto en la frente, al salir disparado un objeto causándole la fractura del hueso temporal; hecho de conformidad por las partes y que consta en expediente administrativo.



SEGUNDO.- Que a consecuencia de dicho accidente D. Marco Antonio y hasta la fecha de la Resolución que impone el recargo, ha venido percibiendo prestaciones de Incapacidad Temporal y de Incapacidad Permanente ABSOLUTA; conforme al expediente administrativo.



TERCERO.- Que conforme el informe de la Inspección de Trabajo elaborado: en base a la visita a la empresa BARGOSA, S.A. el 9 de enero del 2015, centro de trabajo donde estaba prestando sus servicios el actor el día del accidente de trabajo, por cuenta de la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L.; cuyo se mantuvo entrevista con el Sr. Carlos responsable de RRHH de BARGOSA, S.A., requiriendo documentación que se entrega en ese momento.

Citada la empresa el 13-01-15, el informe emitido lo es, así mismo, en base a las declaraciones en las dependencias de la Inspección de las siguientes personas: del trabajador accidentado D. Marco Antonio ; así como, de la apoderada de la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L la Sra.

Loreto y del Sr. Eduardo administrador de la empresa, aportándose la documentación que le había sido requerido a esta empresa, documentación aportada que detalla, uno por uno, el informe en su folio 2 de 7 (folio 27 vuelto); así mismo se mantiene entrevista telefónica con el Sr. Alfonso sobre las circunstancias concurrentes en el accidente.

Así mismo, posteriormente se cita a la empresa BARGOSA, S.A. compareciendo el responsable de RRHH Don Carlos y el coordinador Don Argimiro , exponen circunstancias concurrentes al accidente de trabajo y aportan documentación.

En base a todos esos medios se acredita los hechos siguientes: Conforme manifestaciones coincidentes de las personas entrevistadas, observaciones efectuadas y documentación aportada, se constata que el accidente de trabajo tuvo lugar durante la ejecución de trabajos de remodelación de cámaras de maduración de fruta (básicamente plátano) de la nave titularidad de la empresa BARGOSA, S.A.

Observo que dichas cámaras de maduración son de grandes dimensiones y que disponen de puertas enrollables, que debían desmontar.

En la propia investigación de la empresa se indica lo siguiente: 'El Sr. Marco Antonio y el Sr.

Alfonso estaban procediendo al desmontaje de una puerta corredera enrollable automática. En el momento del accidente procedían al desmontaje de la parte superior del mecanismo donde se sitúa el motor y el eje en el que se enrolla la puerta cuando está abierta. Una pieza importante de este mecanismo la constituye un muelle de grandes dimensiones en tensión enrollado en el eje. Para la retirada del mismo se debe proceder a su destensionado siendo éste un trabajo delicado debido a las dimensiones y a la tensión a que está sometido el mismo. El destensionado consiste en primer lugar en aflojar la mordaza de sujeción del muelle al eje y en segundo lugar en dar vueltas al mismo, de media vuelta en media vuelta, en sentido contrario interponiendo unas barras de hierro que funcionan como topes con el objetivo de realizar la operación de manera controlada.

En el momento de desconectar la mordaza del eje, un perno del mismo salió congran velocidad impactando en la frente del Sr. Marco Antonio . El accidentado utilizaba una plataforma elevadora junto su compañero.

Se encontraban a 2,5 metros de altura y llevaban todos los EPis reglamentarios. El lugar de trabajo estaba sectorizado y delimitado con vallas.'.

Como causa inmediata del accidente se indica: 'La causa inmediata del accidente la constituye una condición insegura de trabajo que implica un acto inseguro sin presunto conocimiento por aparte del trabajador.

Esta condición insegura es el no apercibimiento del mal estado del perno de unión del muelle con la mordaza.

No está de todo claro si se podía apercibir o no.'.

Y como causas básicas: 'Las causas básicas se dividen en factores personales y factores de trabajo.

No se observa ningún factor personal ya que el trabajador tenía suficiente experiencia y conocimiento del trabajo que realizaba (5 años en la empresa en el mismo puesto de trabajo) como tampoco parece probable que estuvieran sometidos a presión ya que era el primer día de trabajo en la empresa cliente ni ninguno de los entrevistados lo han mencionado.'.

'En relación a los factores de trabajo, sí que puede apreciarse como mas probable el mal estado del perno de unión del muelle con la mordaza de sujeción. Este mal estado puede ser debido al desgaste anormal del mismo o a un fallo de material. Debe considerarse que la puerta en cuestión tenía una antigüedad de 20 años.'.

El trabajador Sr. Marco Antonio manifiesta que se siguió el procedimiento previsto. El Sr. Alfonso indica que en el momento del accidente estaba en otra puerta y que no sabe que pieza salió disparada. Afirma que el trabajador tenía puesto el casco, que siempre se lo ponen y que estaban sujetos cuando trabajaban en altura. Indica también que antes de iniciar los trabajos se realizó una revisión a las puertas y no vieron nada anormal.

El Sr. Argimiro , coordinador de los trabajos de la empresa cliente, manifiesta que, conforme los datos obtenidos en la visita con el técnico de prevención de la empresa COF CONSTRUCCIOENS Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L., el trabajador accidentado estaba desmontando el muelle que sujeta la puerta y una parte del muelle le dio un golpe en la cabeza. Afirma que no salió disparado ningún perno, sino que fue el mimo muelle, que adquirió su forma (destensionándose) y le dio. No se rompió parte del muelle ni salto el perno de sujeción. Indica que fue al quitar el muelle, cuando lo van aflojando y que quizás no estuviera flojo del todo.

Finalmente afirma que no hubo fallo o rotura del material y que de hecho instalaran el muelle en cuestión en otra puerta.

Atendiendo a las discrepancias anteriores no puede constatarse, indica el informe de la Inspección, de forma exacta que elemento fue el que dio un golpe al trabajador.

En cualquier caso, se constata que durante la ejecución de tareas de desmontaje de una puerta automática de una cámara frigorífica en la empresa BARGOSA, S.A. el trabajador recibe un golpe en la frente por un objeto causándole la fractura en el hueso temporal (según investigación del accidente).

No obstante, en el informe de alta hospitalaria aportado por representación del trabajador se indica entre otros aspectos 'fractura de hueso frontal derecho', considerándose dicho informe como el prevalente a efectos de concretar las lesiones sufridas y su localización.

Así cabe concluir que el trabajador en el momento del accidente de trabajo no utilizaba o no utilizaba correctamente, un equipo de protección adecuado para la protección de la cabeza. Ello puede deberse a tres circunstancias posibles: 1. No llevar casco de protección en el momento del accidente de trabajo (hecho que ninguna de las personas entrevistadas ha apuntado).

2. No llevar bien ajustado el casco de protección que utilizaba de manera que quedase la frente desprotegida.

3. Insuficiencia del equipo de protección, en el caso que el golpe fuera recibido en la parte baja de la frente que puede quedar descubierta pese llevar ajustad el casco de protección.

En relación con la tercera posibilidad, en la evaluación de riesgos aportada no se evalúa la tarea de desmontaje de puertas, a pesar de ser parte inherente a la actividad de la empresa (el trabajador se halla en el puesto de trabajo de Montador de cámaras frigoríficas, conforme investigación del accidente de trabajo).

Así la empresa no evalúa el riesgo de proyección de objetos o fragmentos a pesar de manipular muelles de grandes dimensiones sujetos a tensión (en la investigación de accidente se indica que 'Una pieza importante de este mecanismo constituye un muelle de grandes dimensiones en tensión enrollado en el eje.

Para la retirada del mismo se debe proceder a su destensionado siendo éste un trabajo delicado debido a las dimensiones y a la tensión a que está sometido el mismo.'), ni en consecuencia concreta los equipos de protección individual precisos para la tarea específica.

En la evaluación aportada únicamente se recoge, para el personal de obra (entre el que se incluye al trabajador), riesgo de proyección de fragmentos o partículas, que se concreta en la proyección de partículas en la utilización de máquinas y/o herramientas (taladro, radial, etc...). Como medida preventiva, se indica que se generalizará el uso de gafas de seguridad anti-impacto (homologadas con marcado CE) cuando se deba trabajar con máquinas y/o herramientas con riesgo de proyección de partículas para los ojos.

Finalmente con independencia de cuál de las tres posibilidades analizadas concurrió en el presente accidente, cabe apreciar en el mismo concurrió infracción del deber del empresario de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados sean necesarios, previsto en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y desarrollado por el Real Decreto 7773/1997 de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual especialmente en sus artículos 3 y 6.



CUARTO.- Que como consecuencia de la visita de Inspección por los responsables de la empresa, documentación de la misma y entrevista del trabajador accidentado, por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social se elaboró informe, en basé al mismo se inició expediente por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa actora, a consecuencia de Acta de Infracción número NUM002 que impone a la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. Sanción Administrativa por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgo laborales, al entender que dicho incumplimiento ha creado un riesgo grave para la integridad física del trabajador afectado, especialmente en materia de medidas de protección individual; se haya tipificada y calificada la infracción como grave en el artículo 12.16 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social.

Este Acta fue dejada sin efecto por Resolución de la Dirección General de Relacion Laborals y Qualitat en el Treball, de fecha 29 de abril 2016; indica dicha Resolución que la conducta infractora recogida en el acta de la Inspección de Trabajo origen del procedimiento administrativo sancionador se basa en dos circunstancias, una que el trabajador no utilizaba el equipo de protección individual y una segunda, alternativa de la primera que en el caso de tener equipo de protección adecuado este no era utilizado correctamente para evitar el accidente que se produjo. De esta manera es tipificada la infracción en virtud del artículo 12.16 f del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social.

La empresa acompaña al escrito del recurso una serie de documentación que acredita que el trabajador había recibido la pertinente formación e información en materia preventiva. También acompaña un documento donde se recoge la autorización para el uso de equipos de trabajo y maquinaria.

Entre las responsabilidades que han de asumir los trabajadores consta que deberán utilizar los equipos de protección individual requeridos en cada caso. Además informa a los trabajadores de la manera de utilización de la maquinaria o equipo conforme las instrucciones del fabricante, los riesgos que implica su autorización, las medidas de seguridad a aplicar y los equipos de protección que en adoptar en cada caso se requieran. Consta firma del trabajador en el sentido de que se compromete al estudio y aplicación de la información recibida y velar por que los trabajos se realicen con la mayor seguridad, teniendo en cuenta las medidas a adoptar.

Con esta prueba se estima desvirtuada la circunstancia que se recoge en el acta relativa al hecho de que concurrió infracción del deber del empresario de proporcional a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desarrollo de su funciones y del deber de velar por su uso efectivo cuando sea necesario. La resolución considera que de acuerdo con las pruebas presentadas y las alegaciones considera que no se ha acreditado suficientemente los incumplimientos en los que se apoya el Acta elaborada por la Inspección de Trabajo número NUM002 y por ello estima el Recurso de Alzada interpuesto porla empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. contra la Resolución dictada por los Servicios Territoriales que confirmo el Acta y deja sin efecto la sanción impuesta y el acta de infracción origen del procedimiento administrativo sancionador ; que dicha Resolución es firme por cuanto fue desistida por el trabajador demanda presentada frente a la misma, conforme consta en expediente administrativo, admitiéndose el desistimiento por Decreto del Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona de fecha 06-02-17.



QUINTO.- Que se acredita conforme a los documentos presentados por la empresa demandada COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. folios 197 a 210, que el trabajador Don Marco Antonio en fecha 26 de octubre del 2009 suscribe escrito en el que declara haber recibido la actividad formativa e informativa en Prevención de Riesgos Laborales. Riesgos Genéricos en Prevención de Riesgos específicos ligados a las condiciones de trabajo. Formación práctica preventiva para los riesgos del puesto de trabajo (Montador de cámaras frigoríficas según la Inspección de Trabajo), concretamente señalan: Objetivos de la Prevención de Riesgos Laborales. Conceptos básicos de la PRL. Organización preventiva de la empresa.

Causalidad de los accidentes de trabajo. Derechos y obligaciones de empresario y trabajadores. Riesgos y medidas preventivas del puesto de trabajo (riesgos y medidas preventivas de aplicación general en las obras de construcción).

Mediante el sistema de Formación Presencial Teórico se tratan los riesgos existentes en el puesto de trabajo y las medidas correctoras a adoptar.

Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo: riesgos y medidas preventivas.

Trípticos informativos sobre Consignas Generales de Seguridad, Recomendaciones en la utilización de equipos de protección individual y normas de actuación en caso de emergencias.

Manual de Formación: Puesto Operario de la Construcción .

Fichas de Información de Riesgos Laborales (todo esto en el año 2009).

A los folios 198 a 206, consta la ficha de información de Riesgos Laborales, entregada al actor en el año 2010, dedicada únicamente a evaluación de riesgos en los trabajos de Construcción y Certificado de Formación impartida en las instalaciones de la empresa en la que presta sus servicios en actor COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L., el 26 de octubre de 2009, en la que consta que el curso que se imparte es el de CURSO SOBRE RIESGOS ESPECÍFICOS Y MEDIDAS PREVENTIVAS EN EL SECTOR CONSTRUCCIÓN; Diploma emitido al actor de curso de formación PARA TRABAJOS DE ALBAÑILERIA en el año 2012 (folios 207 y 208), de utilización de herramientas normales en trabajos de la Construcción (folio 209) y folios 212 a 213 se refieren a obras de la construcción.

Al folio 210 se establece en documento aportado por la empresa concretamente en el documento 8 de la demanda, el puesto de trabajo del actor, TRABAJO DE OFICIAL DE ALBAÑIL, peón de Albañil, documento de fecha 10 de enero del 2014; antes de este documento consta al folio 237 Autorización al actor de fecha 16 de septiembre de 2013, para utilización de equipos de trabajo y maquinaria: Toro Linde, Plataformas elevadoras y herramientas: martillo, taladro, hormigonera, transpaleta, todo ello maquinaria y herramientas de la construcción.

Este documento de autorización, está incluido en un informe pericial de 02-03-2016, sin firma y con unos anexos sin sello algunos de ellos, en el Anexo 5 (sin sello alguno) consta un listado de 1 de julio del 2014 (folio 241 vuelto) en el que se cita al trabajador como operario de construcción y montajes de cámaras frigoríficas, y (folio 242) utilización de maquinaria que deben utilizar que no consta que sean las mismas para las que estaba autorizado el trabajador actor en el año 2013; ni coincide con el puesto de trabajo de OFICIAL DE ALBAÑIL; ni consta que recibiera formación para el puesto de operario de montajes de cámaras frigoríficas y solo como operario de la construcción.



SEXTO.- Que entró en fecha 29-01-15 en el INSS escrito de Iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo y hechas las alegaciones por la empresa, se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 04-12-2015, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Marco Antonio el 07-07-14; se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% de todas las prestaciones económicas que se deriven del accidente de Trabajo tanto las ya reconocidas como las que en un futuro pudieran reconocérsele al actor, con cargo a la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. responsable del accidente, en el caso de pensión vitalicia deberán constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde al fecha en que estas se hayan declarado, así como de sobre las prestaciones que se pudieran reconocer en el futuro.

SÉPTIMO.- Que contra dicha Resolución por la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. y por el trabajador Don Marco Antonio fueron interpuestas las oportunas RECLAMACIONES PREVIAS, constando Resolución expresa del INSS desestimando dichas reclamaciones de fecha 08-03-16.

OCTAVO.- Que el trabajador Don Marco Antonio solicita se aumente el tanto por ciento del incremento de las prestaciones económicas del recargo al 50% y se declare la responsabilidad solidaria en el pago del recargo por falta de medidas de seguridad a cargo de las empresas COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. y BARGOSA, S.A.

La empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. alega la inexistencia de falta de medidas de seguridad e indicando que se debió a la conducta temeraria del trabajador y solicita se declare contraria a derecho la Resolución dictada por el INSS de 26 de octubre del 2015 en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de mi representada por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Marco Antonio el 7 de julio de 2014 y se declaró la procedencia de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo se incrementen en un 30% con cargo a su representada y por consiguiente Acuerde Anular la referida Resolución.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Construcciones y Obras Frigoríficas, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Bargosa, S.A., a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Declarada en virtud de resolución del 4 de diciembre de 2015 la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Marco Antonio el 7 de julio de 2014, con un incremento de las prestaciones derivadas del mismo en un 30% con cargo a la empresa Cof Construcciones y Obras Frigoríficas, SL, promovieron sendas demandas el trabajador y la empresa, aquél para la condena solidaria del empresario principal, Bargosa, SA, y en un 50%, y ésta para su anulación, desestimadas una y otra en la sentencia recurrida, en la que se expresa, dicho resumidamente, que el accidente se produjo el 7 de julio de 2014 mientras el trabajador, un oficial de la construcción, empleado en la empresa Cof, en el centro de trabajo de Bargosa, desmontaba una puerta corredera automática de las cámaras de maduración de fruta, estando enrollado en el eje junto con la puerta un muelle de grandes dimensiones, recibiendo un impacto en la frente al salir disparado un objeto, que le causó fractura del hueso temporal y de resultas del cual percibió prestaciones de incapacidad temporal y luego de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, y, también declara la sentencia, no constaba formación para el puesto de trabajo de operario de montaje de cámaras frigoríficas y sólo como operario de la construcción; asimismo, que el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constataba que el trabajador no utilizaba o no lo hacía correctamente el equipo de protección adecuado para la cabeza, y no estaban evaluados los riesgos de la tarea de desmontaje de puertas y de proyección de objetos o fragmentos a pesar de manipular muelles de grandes dimensiones, apreciando infracción del empresario del deber de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por su uso efectivo; y se dice también que el acta de infracción y la sanción impuesta se dejaron sin efecto mediante resolución del 29 de abril de 2016, que devino firme al desistir el trabajador de su demanda interpuesta en la jurisdicción social; la sentencia recurrida confirma el recargo por entender, tras un minucioso estudio de las documentación aportada, que la causa del accidente fue la ausencia de formación e información adecuada, en un trabajador que era un oficial albañil y que carecía de experiencia en el cometido de su puesto de trabajo, con infracción de los artículos 19, 28.2 y 31.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, y 12.8 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, manteniendo el recargo del 30% y sin extender la responsabilidad al empresario principal al que no tiene por infractor.



SEGUNDO.- Ambos demandantes recurren en suplicación, debiendo ser resuelto primero el del empresario, por ser su pretensión condicionante de la otra, formulando aquél en su recurso unas alegaciones, sin citar el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, y, claro es, tampoco ninguno de su triple objeto, divididas estas alegaciones, muy extensas, en tres, la primera versa sobre los hechos, pero no indica con claridad cuáles de éstos de la sentencia han de adicionarse, suprimirse o rectificarse, y tampoco precisa la supuesta redacción alternativa, de suerte que es inviable la revisión de los hechos probados, conforme al artículo 196.2 y 3 de la Ley reguladora, en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en el recurso de casación, entre muchas otras las sentencias de 5 de junio de 2013 y de 20 de mayo de 2014, y la doctrina de esta Sala en sentencias incontables.



TERCERO.- Las otras dos secciones del recurso se dedican a los fundamentos jurídicos y a las conclusiones, alegando que el acta de infracción fue dejada sin efecto por resolución administrativa, que no se inobservaron medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo y que el accidente es imputable a imprudencia del propio trabajador accidentado, con invocación del artículo 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, actual artículo 164.1 del aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, lo que puede entenderse como un motivo con el objeto previsto en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora; debiendo desestimarse; pues, la resolución administrativa carece de la eficacia de la cosa juzgada, reservada en el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a las sentencias firmes, por lo que no es vinculante para el Juzgado, y ni siquiera lo es para el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en tanto que el recargo de prestaciones no se declara en virtud del acta de infracción, sino del informe- propuesta, según el artículo 27 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado mediante Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; a su vez, ante el inalterado relato fáctico, no se justifica que el trabajador recibiera las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud y con las medidas y actividades de protección y prevención ante tales riesgos, ni la formación suficiente y adecuada en materia preventiva, la cual ha de estar 'centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador', con incumplimiento del deber empresarial de protección, conforme todo ello con los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pues la formación recibida era para un operario de construcción y no para el montaje y desmontaje de puertas en cámaras frigoríficas, y no consta información en relación con el riesgo de proyección de un objeto contundente, correspondiendo al empresario la prueba de estos extremos, según el artículo 96.2 de la Ley reguladora, lo que constituye una infracción grave prevista en el artículo 12.8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; y, por último, no se justifica culpa del trabajador, para lo que no sirven conjeturas sobre un casco de protección mal colocado, y en todo caso sería de la llamada profesional y no la temeraria, que no excluye la responsabilidad, según el ya dicho artículo 96.2.



CUARTO.- El trabajador en su recurso formula un solo motivo, al amparo de la letra c) del artículo 193, por infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, solicitando la responsabilidad solidaria del empresario principal, Bargosa, respecto de este recargo de prestaciones, sin cuestionar ahora el porcentaje, y se sostiene que el accidente se produjo en centro de trabajo de este empresario, que fue por causa de soltarse un perno en mal estado, de unión entre el muelle y la mordaza de sujeción, invocando los apartados 2 y 4 de este artículo 24, y que el accidente fue por elementos defectuosos así como la infracción del deber de coordinación en actividades empresariales contratadas; infracción que no se ha cometido; pues el informe de la Inspección de Trabajo recoge manifestaciones e informes sobre cómo sucedió el accidente, pero dice que no puede constatar de forma exacta qué elemento fue el que dio el golpe al trabajador, y tampoco la sentencia declara probado nada en este punto, o sea, no hay constancia de que el accidente fuera a causa del mal estado del material; por otro lado, el accidente acaeció en el desarrollo de una actividad específica de la contratista, el desmontaje de una puerta corredera de una cámara frigorífica, por lo que el empresario principal no puede dar información e instrucciones adecuadas en relación con este riesgo, el cual controla sólo el contratista, de suerte que no se infringe el deber de coordinación de actividades empresariales en lo previsto en el apartado 2 del artículo 24; y tampoco el del apartado 4, el cual nada tiene que ver, ya que se refiere a obligaciones de los fabricantes, importadores, y suministradores y cuando los servicios se prestan fuera del centro de trabajo del empresario principal.



QUINTO.- En consecuencia de todo lo anterior, se desestimarán los dos recursos, con la confirmación de la sentencia recurrida y las demás prevenciones legales que corresponden, todo ello conforme a los artículos 201.1, 204.4 y 235.1 de la Ley reguladora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que desestimando la demanda presentada por DON Marco Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. Y BARGOSA, S.A.

debo absolver a las empresas codemandadas y a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra y, así mismo, debo desestimar la demanda acumulada seguida por COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Marco Antonio ambas por impugnación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra por la empresa actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Marco Antonio , con NIE NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , prestaba sus servicios a la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L., siendo la profesión habitual la de Oficial de la Construcción, sufriendo accidente de trabajo en fecha 07-07-2014 cuando estaba desmontando una puerta corredera automática de las cámaras de maduración de fruta, en el centro de trabajo de la empresa BARGOSA, S.A.; en el momento del accidente procedía a desmontar la parte superior del mecanismo en el que está situado el motor y el eje en el cual se enrolla la puerta cuando está abierta, siendo una pieza importante de este mecanismo un muelle de grandes dimensiones, que se enrolla también en el eje; al realizar este trabajo, recibió un impacto en la frente, al salir disparado un objeto causándole la fractura del hueso temporal; hecho de conformidad por las partes y que consta en expediente administrativo.



SEGUNDO.- Que a consecuencia de dicho accidente D. Marco Antonio y hasta la fecha de la Resolución que impone el recargo, ha venido percibiendo prestaciones de Incapacidad Temporal y de Incapacidad Permanente ABSOLUTA; conforme al expediente administrativo.



TERCERO.- Que conforme el informe de la Inspección de Trabajo elaborado: en base a la visita a la empresa BARGOSA, S.A. el 9 de enero del 2015, centro de trabajo donde estaba prestando sus servicios el actor el día del accidente de trabajo, por cuenta de la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L.; cuyo se mantuvo entrevista con el Sr. Carlos responsable de RRHH de BARGOSA, S.A., requiriendo documentación que se entrega en ese momento.

Citada la empresa el 13-01-15, el informe emitido lo es, así mismo, en base a las declaraciones en las dependencias de la Inspección de las siguientes personas: del trabajador accidentado D. Marco Antonio ; así como, de la apoderada de la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L la Sra.

Loreto y del Sr. Eduardo administrador de la empresa, aportándose la documentación que le había sido requerido a esta empresa, documentación aportada que detalla, uno por uno, el informe en su folio 2 de 7 (folio 27 vuelto); así mismo se mantiene entrevista telefónica con el Sr. Alfonso sobre las circunstancias concurrentes en el accidente.

Así mismo, posteriormente se cita a la empresa BARGOSA, S.A. compareciendo el responsable de RRHH Don Carlos y el coordinador Don Argimiro , exponen circunstancias concurrentes al accidente de trabajo y aportan documentación.

En base a todos esos medios se acredita los hechos siguientes: Conforme manifestaciones coincidentes de las personas entrevistadas, observaciones efectuadas y documentación aportada, se constata que el accidente de trabajo tuvo lugar durante la ejecución de trabajos de remodelación de cámaras de maduración de fruta (básicamente plátano) de la nave titularidad de la empresa BARGOSA, S.A.

Observo que dichas cámaras de maduración son de grandes dimensiones y que disponen de puertas enrollables, que debían desmontar.

En la propia investigación de la empresa se indica lo siguiente: 'El Sr. Marco Antonio y el Sr.

Alfonso estaban procediendo al desmontaje de una puerta corredera enrollable automática. En el momento del accidente procedían al desmontaje de la parte superior del mecanismo donde se sitúa el motor y el eje en el que se enrolla la puerta cuando está abierta. Una pieza importante de este mecanismo la constituye un muelle de grandes dimensiones en tensión enrollado en el eje. Para la retirada del mismo se debe proceder a su destensionado siendo éste un trabajo delicado debido a las dimensiones y a la tensión a que está sometido el mismo. El destensionado consiste en primer lugar en aflojar la mordaza de sujeción del muelle al eje y en segundo lugar en dar vueltas al mismo, de media vuelta en media vuelta, en sentido contrario interponiendo unas barras de hierro que funcionan como topes con el objetivo de realizar la operación de manera controlada.

En el momento de desconectar la mordaza del eje, un perno del mismo salió congran velocidad impactando en la frente del Sr. Marco Antonio . El accidentado utilizaba una plataforma elevadora junto su compañero.

Se encontraban a 2,5 metros de altura y llevaban todos los EPis reglamentarios. El lugar de trabajo estaba sectorizado y delimitado con vallas.'.

Como causa inmediata del accidente se indica: 'La causa inmediata del accidente la constituye una condición insegura de trabajo que implica un acto inseguro sin presunto conocimiento por aparte del trabajador.

Esta condición insegura es el no apercibimiento del mal estado del perno de unión del muelle con la mordaza.

No está de todo claro si se podía apercibir o no.'.

Y como causas básicas: 'Las causas básicas se dividen en factores personales y factores de trabajo.

No se observa ningún factor personal ya que el trabajador tenía suficiente experiencia y conocimiento del trabajo que realizaba (5 años en la empresa en el mismo puesto de trabajo) como tampoco parece probable que estuvieran sometidos a presión ya que era el primer día de trabajo en la empresa cliente ni ninguno de los entrevistados lo han mencionado.'.

'En relación a los factores de trabajo, sí que puede apreciarse como mas probable el mal estado del perno de unión del muelle con la mordaza de sujeción. Este mal estado puede ser debido al desgaste anormal del mismo o a un fallo de material. Debe considerarse que la puerta en cuestión tenía una antigüedad de 20 años.'.

El trabajador Sr. Marco Antonio manifiesta que se siguió el procedimiento previsto. El Sr. Alfonso indica que en el momento del accidente estaba en otra puerta y que no sabe que pieza salió disparada. Afirma que el trabajador tenía puesto el casco, que siempre se lo ponen y que estaban sujetos cuando trabajaban en altura. Indica también que antes de iniciar los trabajos se realizó una revisión a las puertas y no vieron nada anormal.

El Sr. Argimiro , coordinador de los trabajos de la empresa cliente, manifiesta que, conforme los datos obtenidos en la visita con el técnico de prevención de la empresa COF CONSTRUCCIOENS Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L., el trabajador accidentado estaba desmontando el muelle que sujeta la puerta y una parte del muelle le dio un golpe en la cabeza. Afirma que no salió disparado ningún perno, sino que fue el mimo muelle, que adquirió su forma (destensionándose) y le dio. No se rompió parte del muelle ni salto el perno de sujeción. Indica que fue al quitar el muelle, cuando lo van aflojando y que quizás no estuviera flojo del todo.

Finalmente afirma que no hubo fallo o rotura del material y que de hecho instalaran el muelle en cuestión en otra puerta.

Atendiendo a las discrepancias anteriores no puede constatarse, indica el informe de la Inspección, de forma exacta que elemento fue el que dio un golpe al trabajador.

En cualquier caso, se constata que durante la ejecución de tareas de desmontaje de una puerta automática de una cámara frigorífica en la empresa BARGOSA, S.A. el trabajador recibe un golpe en la frente por un objeto causándole la fractura en el hueso temporal (según investigación del accidente).

No obstante, en el informe de alta hospitalaria aportado por representación del trabajador se indica entre otros aspectos 'fractura de hueso frontal derecho', considerándose dicho informe como el prevalente a efectos de concretar las lesiones sufridas y su localización.

Así cabe concluir que el trabajador en el momento del accidente de trabajo no utilizaba o no utilizaba correctamente, un equipo de protección adecuado para la protección de la cabeza. Ello puede deberse a tres circunstancias posibles: 1. No llevar casco de protección en el momento del accidente de trabajo (hecho que ninguna de las personas entrevistadas ha apuntado).

2. No llevar bien ajustado el casco de protección que utilizaba de manera que quedase la frente desprotegida.

3. Insuficiencia del equipo de protección, en el caso que el golpe fuera recibido en la parte baja de la frente que puede quedar descubierta pese llevar ajustad el casco de protección.

En relación con la tercera posibilidad, en la evaluación de riesgos aportada no se evalúa la tarea de desmontaje de puertas, a pesar de ser parte inherente a la actividad de la empresa (el trabajador se halla en el puesto de trabajo de Montador de cámaras frigoríficas, conforme investigación del accidente de trabajo).

Así la empresa no evalúa el riesgo de proyección de objetos o fragmentos a pesar de manipular muelles de grandes dimensiones sujetos a tensión (en la investigación de accidente se indica que 'Una pieza importante de este mecanismo constituye un muelle de grandes dimensiones en tensión enrollado en el eje.

Para la retirada del mismo se debe proceder a su destensionado siendo éste un trabajo delicado debido a las dimensiones y a la tensión a que está sometido el mismo.'), ni en consecuencia concreta los equipos de protección individual precisos para la tarea específica.

En la evaluación aportada únicamente se recoge, para el personal de obra (entre el que se incluye al trabajador), riesgo de proyección de fragmentos o partículas, que se concreta en la proyección de partículas en la utilización de máquinas y/o herramientas (taladro, radial, etc...). Como medida preventiva, se indica que se generalizará el uso de gafas de seguridad anti-impacto (homologadas con marcado CE) cuando se deba trabajar con máquinas y/o herramientas con riesgo de proyección de partículas para los ojos.

Finalmente con independencia de cuál de las tres posibilidades analizadas concurrió en el presente accidente, cabe apreciar en el mismo concurrió infracción del deber del empresario de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados sean necesarios, previsto en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y desarrollado por el Real Decreto 7773/1997 de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual especialmente en sus artículos 3 y 6.



CUARTO.- Que como consecuencia de la visita de Inspección por los responsables de la empresa, documentación de la misma y entrevista del trabajador accidentado, por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social se elaboró informe, en basé al mismo se inició expediente por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa actora, a consecuencia de Acta de Infracción número NUM002 que impone a la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. Sanción Administrativa por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgo laborales, al entender que dicho incumplimiento ha creado un riesgo grave para la integridad física del trabajador afectado, especialmente en materia de medidas de protección individual; se haya tipificada y calificada la infracción como grave en el artículo 12.16 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social.

Este Acta fue dejada sin efecto por Resolución de la Dirección General de Relacion Laborals y Qualitat en el Treball, de fecha 29 de abril 2016; indica dicha Resolución que la conducta infractora recogida en el acta de la Inspección de Trabajo origen del procedimiento administrativo sancionador se basa en dos circunstancias, una que el trabajador no utilizaba el equipo de protección individual y una segunda, alternativa de la primera que en el caso de tener equipo de protección adecuado este no era utilizado correctamente para evitar el accidente que se produjo. De esta manera es tipificada la infracción en virtud del artículo 12.16 f del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social.

La empresa acompaña al escrito del recurso una serie de documentación que acredita que el trabajador había recibido la pertinente formación e información en materia preventiva. También acompaña un documento donde se recoge la autorización para el uso de equipos de trabajo y maquinaria.

Entre las responsabilidades que han de asumir los trabajadores consta que deberán utilizar los equipos de protección individual requeridos en cada caso. Además informa a los trabajadores de la manera de utilización de la maquinaria o equipo conforme las instrucciones del fabricante, los riesgos que implica su autorización, las medidas de seguridad a aplicar y los equipos de protección que en adoptar en cada caso se requieran. Consta firma del trabajador en el sentido de que se compromete al estudio y aplicación de la información recibida y velar por que los trabajos se realicen con la mayor seguridad, teniendo en cuenta las medidas a adoptar.

Con esta prueba se estima desvirtuada la circunstancia que se recoge en el acta relativa al hecho de que concurrió infracción del deber del empresario de proporcional a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desarrollo de su funciones y del deber de velar por su uso efectivo cuando sea necesario. La resolución considera que de acuerdo con las pruebas presentadas y las alegaciones considera que no se ha acreditado suficientemente los incumplimientos en los que se apoya el Acta elaborada por la Inspección de Trabajo número NUM002 y por ello estima el Recurso de Alzada interpuesto porla empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. contra la Resolución dictada por los Servicios Territoriales que confirmo el Acta y deja sin efecto la sanción impuesta y el acta de infracción origen del procedimiento administrativo sancionador ; que dicha Resolución es firme por cuanto fue desistida por el trabajador demanda presentada frente a la misma, conforme consta en expediente administrativo, admitiéndose el desistimiento por Decreto del Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona de fecha 06-02-17.



QUINTO.- Que se acredita conforme a los documentos presentados por la empresa demandada COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. folios 197 a 210, que el trabajador Don Marco Antonio en fecha 26 de octubre del 2009 suscribe escrito en el que declara haber recibido la actividad formativa e informativa en Prevención de Riesgos Laborales. Riesgos Genéricos en Prevención de Riesgos específicos ligados a las condiciones de trabajo. Formación práctica preventiva para los riesgos del puesto de trabajo (Montador de cámaras frigoríficas según la Inspección de Trabajo), concretamente señalan: Objetivos de la Prevención de Riesgos Laborales. Conceptos básicos de la PRL. Organización preventiva de la empresa.

Causalidad de los accidentes de trabajo. Derechos y obligaciones de empresario y trabajadores. Riesgos y medidas preventivas del puesto de trabajo (riesgos y medidas preventivas de aplicación general en las obras de construcción).

Mediante el sistema de Formación Presencial Teórico se tratan los riesgos existentes en el puesto de trabajo y las medidas correctoras a adoptar.

Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo: riesgos y medidas preventivas.

Trípticos informativos sobre Consignas Generales de Seguridad, Recomendaciones en la utilización de equipos de protección individual y normas de actuación en caso de emergencias.

Manual de Formación: Puesto Operario de la Construcción .

Fichas de Información de Riesgos Laborales (todo esto en el año 2009).

A los folios 198 a 206, consta la ficha de información de Riesgos Laborales, entregada al actor en el año 2010, dedicada únicamente a evaluación de riesgos en los trabajos de Construcción y Certificado de Formación impartida en las instalaciones de la empresa en la que presta sus servicios en actor COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L., el 26 de octubre de 2009, en la que consta que el curso que se imparte es el de CURSO SOBRE RIESGOS ESPECÍFICOS Y MEDIDAS PREVENTIVAS EN EL SECTOR CONSTRUCCIÓN; Diploma emitido al actor de curso de formación PARA TRABAJOS DE ALBAÑILERIA en el año 2012 (folios 207 y 208), de utilización de herramientas normales en trabajos de la Construcción (folio 209) y folios 212 a 213 se refieren a obras de la construcción.

Al folio 210 se establece en documento aportado por la empresa concretamente en el documento 8 de la demanda, el puesto de trabajo del actor, TRABAJO DE OFICIAL DE ALBAÑIL, peón de Albañil, documento de fecha 10 de enero del 2014; antes de este documento consta al folio 237 Autorización al actor de fecha 16 de septiembre de 2013, para utilización de equipos de trabajo y maquinaria: Toro Linde, Plataformas elevadoras y herramientas: martillo, taladro, hormigonera, transpaleta, todo ello maquinaria y herramientas de la construcción.

Este documento de autorización, está incluido en un informe pericial de 02-03-2016, sin firma y con unos anexos sin sello algunos de ellos, en el Anexo 5 (sin sello alguno) consta un listado de 1 de julio del 2014 (folio 241 vuelto) en el que se cita al trabajador como operario de construcción y montajes de cámaras frigoríficas, y (folio 242) utilización de maquinaria que deben utilizar que no consta que sean las mismas para las que estaba autorizado el trabajador actor en el año 2013; ni coincide con el puesto de trabajo de OFICIAL DE ALBAÑIL; ni consta que recibiera formación para el puesto de operario de montajes de cámaras frigoríficas y solo como operario de la construcción.



SEXTO.- Que entró en fecha 29-01-15 en el INSS escrito de Iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo y hechas las alegaciones por la empresa, se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 04-12-2015, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Marco Antonio el 07-07-14; se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% de todas las prestaciones económicas que se deriven del accidente de Trabajo tanto las ya reconocidas como las que en un futuro pudieran reconocérsele al actor, con cargo a la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. responsable del accidente, en el caso de pensión vitalicia deberán constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde al fecha en que estas se hayan declarado, así como de sobre las prestaciones que se pudieran reconocer en el futuro.

SÉPTIMO.- Que contra dicha Resolución por la empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. y por el trabajador Don Marco Antonio fueron interpuestas las oportunas RECLAMACIONES PREVIAS, constando Resolución expresa del INSS desestimando dichas reclamaciones de fecha 08-03-16.

OCTAVO.- Que el trabajador Don Marco Antonio solicita se aumente el tanto por ciento del incremento de las prestaciones económicas del recargo al 50% y se declare la responsabilidad solidaria en el pago del recargo por falta de medidas de seguridad a cargo de las empresas COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. y BARGOSA, S.A.

La empresa COF CONSTRUCCIÓNES Y OBRAS FRIGORÍFICAS, S.L. alega la inexistencia de falta de medidas de seguridad e indicando que se debió a la conducta temeraria del trabajador y solicita se declare contraria a derecho la Resolución dictada por el INSS de 26 de octubre del 2015 en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de mi representada por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Marco Antonio el 7 de julio de 2014 y se declaró la procedencia de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo se incrementen en un 30% con cargo a su representada y por consiguiente Acuerde Anular la referida Resolución.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Construcciones y Obras Frigoríficas, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Bargosa, S.A., a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Declarada en virtud de resolución del 4 de diciembre de 2015 la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Marco Antonio el 7 de julio de 2014, con un incremento de las prestaciones derivadas del mismo en un 30% con cargo a la empresa Cof Construcciones y Obras Frigoríficas, SL, promovieron sendas demandas el trabajador y la empresa, aquél para la condena solidaria del empresario principal, Bargosa, SA, y en un 50%, y ésta para su anulación, desestimadas una y otra en la sentencia recurrida, en la que se expresa, dicho resumidamente, que el accidente se produjo el 7 de julio de 2014 mientras el trabajador, un oficial de la construcción, empleado en la empresa Cof, en el centro de trabajo de Bargosa, desmontaba una puerta corredera automática de las cámaras de maduración de fruta, estando enrollado en el eje junto con la puerta un muelle de grandes dimensiones, recibiendo un impacto en la frente al salir disparado un objeto, que le causó fractura del hueso temporal y de resultas del cual percibió prestaciones de incapacidad temporal y luego de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, y, también declara la sentencia, no constaba formación para el puesto de trabajo de operario de montaje de cámaras frigoríficas y sólo como operario de la construcción; asimismo, que el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constataba que el trabajador no utilizaba o no lo hacía correctamente el equipo de protección adecuado para la cabeza, y no estaban evaluados los riesgos de la tarea de desmontaje de puertas y de proyección de objetos o fragmentos a pesar de manipular muelles de grandes dimensiones, apreciando infracción del empresario del deber de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por su uso efectivo; y se dice también que el acta de infracción y la sanción impuesta se dejaron sin efecto mediante resolución del 29 de abril de 2016, que devino firme al desistir el trabajador de su demanda interpuesta en la jurisdicción social; la sentencia recurrida confirma el recargo por entender, tras un minucioso estudio de las documentación aportada, que la causa del accidente fue la ausencia de formación e información adecuada, en un trabajador que era un oficial albañil y que carecía de experiencia en el cometido de su puesto de trabajo, con infracción de los artículos 19, 28.2 y 31.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, y 12.8 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, manteniendo el recargo del 30% y sin extender la responsabilidad al empresario principal al que no tiene por infractor.



SEGUNDO.- Ambos demandantes recurren en suplicación, debiendo ser resuelto primero el del empresario, por ser su pretensión condicionante de la otra, formulando aquél en su recurso unas alegaciones, sin citar el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, y, claro es, tampoco ninguno de su triple objeto, divididas estas alegaciones, muy extensas, en tres, la primera versa sobre los hechos, pero no indica con claridad cuáles de éstos de la sentencia han de adicionarse, suprimirse o rectificarse, y tampoco precisa la supuesta redacción alternativa, de suerte que es inviable la revisión de los hechos probados, conforme al artículo 196.2 y 3 de la Ley reguladora, en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en el recurso de casación, entre muchas otras las sentencias de 5 de junio de 2013 y de 20 de mayo de 2014, y la doctrina de esta Sala en sentencias incontables.



TERCERO.- Las otras dos secciones del recurso se dedican a los fundamentos jurídicos y a las conclusiones, alegando que el acta de infracción fue dejada sin efecto por resolución administrativa, que no se inobservaron medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo y que el accidente es imputable a imprudencia del propio trabajador accidentado, con invocación del artículo 123.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, actual artículo 164.1 del aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, lo que puede entenderse como un motivo con el objeto previsto en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora; debiendo desestimarse; pues, la resolución administrativa carece de la eficacia de la cosa juzgada, reservada en el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a las sentencias firmes, por lo que no es vinculante para el Juzgado, y ni siquiera lo es para el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en tanto que el recargo de prestaciones no se declara en virtud del acta de infracción, sino del informe- propuesta, según el artículo 27 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado mediante Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo; a su vez, ante el inalterado relato fáctico, no se justifica que el trabajador recibiera las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud y con las medidas y actividades de protección y prevención ante tales riesgos, ni la formación suficiente y adecuada en materia preventiva, la cual ha de estar 'centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador', con incumplimiento del deber empresarial de protección, conforme todo ello con los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pues la formación recibida era para un operario de construcción y no para el montaje y desmontaje de puertas en cámaras frigoríficas, y no consta información en relación con el riesgo de proyección de un objeto contundente, correspondiendo al empresario la prueba de estos extremos, según el artículo 96.2 de la Ley reguladora, lo que constituye una infracción grave prevista en el artículo 12.8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; y, por último, no se justifica culpa del trabajador, para lo que no sirven conjeturas sobre un casco de protección mal colocado, y en todo caso sería de la llamada profesional y no la temeraria, que no excluye la responsabilidad, según el ya dicho artículo 96.2.



CUARTO.- El trabajador en su recurso formula un solo motivo, al amparo de la letra c) del artículo 193, por infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, solicitando la responsabilidad solidaria del empresario principal, Bargosa, respecto de este recargo de prestaciones, sin cuestionar ahora el porcentaje, y se sostiene que el accidente se produjo en centro de trabajo de este empresario, que fue por causa de soltarse un perno en mal estado, de unión entre el muelle y la mordaza de sujeción, invocando los apartados 2 y 4 de este artículo 24, y que el accidente fue por elementos defectuosos así como la infracción del deber de coordinación en actividades empresariales contratadas; infracción que no se ha cometido; pues el informe de la Inspección de Trabajo recoge manifestaciones e informes sobre cómo sucedió el accidente, pero dice que no puede constatar de forma exacta qué elemento fue el que dio el golpe al trabajador, y tampoco la sentencia declara probado nada en este punto, o sea, no hay constancia de que el accidente fuera a causa del mal estado del material; por otro lado, el accidente acaeció en el desarrollo de una actividad específica de la contratista, el desmontaje de una puerta corredera de una cámara frigorífica, por lo que el empresario principal no puede dar información e instrucciones adecuadas en relación con este riesgo, el cual controla sólo el contratista, de suerte que no se infringe el deber de coordinación de actividades empresariales en lo previsto en el apartado 2 del artículo 24; y tampoco el del apartado 4, el cual nada tiene que ver, ya que se refiere a obligaciones de los fabricantes, importadores, y suministradores y cuando los servicios se prestan fuera del centro de trabajo del empresario principal.



QUINTO.- En consecuencia de todo lo anterior, se desestimarán los dos recursos, con la confirmación de la sentencia recurrida y las demás prevenciones legales que corresponden, todo ello conforme a los artículos 201.1, 204.4 y 235.1 de la Ley reguladora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por don Marco Antonio y por Cof Construcciones y Obras Frigoríficas, SL, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona, en los autos 87/2016, confirmándola, y, en relación con el recurso de la antedicha empresa, disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, realizándose ésta cuando la sentencia sea firme, e imponemos a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante, que esta Sala fija en 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.