Sentencia Social Nº 545/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 117/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 117/14 SENTENCIA Nº 545/2015

Recurso Nº 117/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintitres de febrero de 2015.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 545/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, Autos nº 1432/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Ruth , contra la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/07/13, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Ruth , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA desde el 10/01/2008, con carácter indefinido y a tiempo completo en virtud de los siguientes contratos:

Contrato de trabajo suscrito en fecha 10/01/08 por tiempo indefinido y a tiempo completo para el desempeño de puesto de directivo intermedio con categoría profesional de Jefa del Departamento de Programación y procesos perteneciente al grupo 3 de los directivos intermedios y habiendo sido nombrada en virtud de resolución de fecha 8/01/08. En el contrato se hizo constar que el contrato de trabajo era para desempeñar un puesto de directivo intermedio siendo el cargo de libre designación por la Dirección y estando sujeto en su regulación legal al Estatuto del Directivo intermedio de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, comprometiéndose el actor prestar los servicios contratados con sujeción a las instrucciones y directrices que en cada momento y a nivel general recibiera de los órganos de gobierno, dirección y gestión de la empresa, al tiempo que la relación laboral concertada era de carácter común, siéndole de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores en todo lo que no se opusiera a las estipulaciones del contrato y al Estatuto del Directivo Intermedio, que serían de aplicación preferente, y no siéndole de aplicación el Convenio colectivo de la Empresa. También se hizo constar en el contrato que la condición de Directivo se extinguía al concurrir alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) la pérdida de confianza; b) el incumplimiento contractual del directivo; c) La reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia, y de acuerdo con el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio en vigor en la fecha de la firma del contrato se establecía que ' 'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la empresa, cuando venga motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores '

Por resolución de fecha 1/09/10, Dña. Ruth , cesó en el anterior puesto de trabajo en fecha 31/08/10 y fue designada, con efectos de 1/09/10 como coordinadora Técnica de la Dirección de la Empresa Pública de suelo de Andalucía, asimilado al nivel 0.2 de los grupos directivos contemplados en el Estatuto del Directivo Intermedio.

Por resolución de fecha 10/01/11, Dña. Ruth , cesó en el anterior puesto de trabajo en fecha 10/01/11 y fue designada, con efectos de 11/01/11 como Jefa del Departamento de Calidad y Procedimientos de la Dirección de Planificación y Coordinación de la Empresa Pública de suelo de Andalucía, asimilado al nivel 0.3 de los grupos directivos contemplados en el Estatuto del Directivo Intermedio.

Se dan por reproducidos las resoluciones indicadas así como el contrato de trabajo inicial suscrito, constando unidas a los autos a los folios 50 y siguientes.

Desde el 1/12/11, Dña. Ruth venía desempeñando las competencias y funciones de Gerente de la Oficina de Fomento del alquiler de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, puesto comprendido en el grupo 0.1 del Estatuto del Directivo Intermedio, percibiendo un salario día a efectos de indemnización de 150,61 euros.

SEGUNDO.- Dña. Ruth formuló en fecha 2/10/12, reclamación administrativa previa frente a la demandada en materia de clasificación profesional y formuló demanda contra la misma con fecha de registro 1/10/12 por idéntico motivo.

La entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA en virtud de resolución de fecha 17/10/12 reconoció que la demandante desde el 1/12/11 venía desempeñando las competencias y funciones de Gerente de la Oficina de Fomento del alquiler de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, puesto comprendido en el grupo 0.1 del Estatuto del Directivo Intermedio, sin reconocerle tal categoría profesional pero reconociendo que por haber desarrollado tales funciones debía ser retribuida con arreglo al grupo 0.1 del Estatuto del Directivo Intermedio reconociendo a favor de la demandante la cantidad de 3.500,78 euros, por razón del desarrollo de tal actividad, y el derecho a ser retribuida con arreglo al grupo directivo 0.1 del referido Estatuto mientras desempeñara las competencias y funciones de Gerente de la Oficina de Fomento del alquiler de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía.

Se da por reproducido la referida resolución unida al folio 333 y 334 de los autos al objeto de integrar los hechos probados.

TERCERO.- La Empresa Pública del Suelo de Andalucía se constituyó como ente público para la realización de tareas técnicas y económicas necesarias para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes urbanísticos y programas por parte de la Junta de Andalucía.

Por resolución de fecha 9/07/12 del director de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA se procedió a la reestructuración administrativa de la demandada, estableciendo que la estructura administrativa se constituía en los Servicios Centrales de la empresa por las unidades adjuntas a Dirección, la Subdirección y las áreas de producción, administración general y económico financiera.

El desarrollo de las áreas se efectúa por resolución del director, dando cuenta al consejo de administración de la demandada.

La subdirección ejerce la jefatura superior de la demandada después de la dirección, correspondiéndole por Delegación la dirección y coordinación de sus distintas áreas así como las funciones que se le encomienden por la dirección de la demandada.

Las unidades adjuntas a la dirección venían constituidas por: a) la coordinación técnica y de la comunicación, asumiendo la coordinación de las relaciones institucionales y con los medios así como la coordinación de los servicios periféricos sin perjuicio de la dependencia funcional de éstos con las áreas ejecutivas; b) el control interno y auditoría la que se le encomienda la coordinación de la adecuación estatutaria, desarrollo reglamentario, normativa interna y procedimientos así como el control a través de la auditoría interna; c) el gabinete de estudios y programación que asume las funciones de programación y planificación de la Agencia.

Las áreas de carácter ejecutivo pasaban a ser: a) el área de producción que asume las funciones de suelo y vivienda, rehabilitación y renovación urbana, parque público de vivienda y gestión patrimonial; b) área de administración general que además de las funciones que y tenía asignadas a la anterior secretaría general asume las correspondientes a asesoría jurídica y contratación y recursos humanos; c) área económico financiera que asume las que venía desempeñando.

CUARTO.- Dentro de la organización empresarial Dña. Ruth , como jefa de departamentos de calidad y procedimiento se insertaba en la secretaría general, respondiendo ante el secretario general y dependiendo de la misma una técnico superior y una administrativa.

En el desempeño de las competencias y funciones de Gerente de la Oficina de Fomento del alquiler de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, Dña. Ruth respondía ante el subdirector y este ante el director de la demandada siendo responsable la demandante de 15 trabajadores.

QUINTO.- Por resolución de fecha 8/10/12 del director de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA se publicó el nuevo Estatuto del directivo Intermedio, en cuyo artículo 11 se establecía, que 'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal de la empresa y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral'.

Antes de tal modificación el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio en vigor en la fecha de la firma del contrato se establecía que ' 'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la empresa, cuando venga motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores '

SEXTO.- Por Resolución de fecha 18/10/12 se modificó la estructura orgánica de la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA de tal forma que las áreas de carácter ejecutivo a partir de tal fecha eran: el área de producción que asume las funciones de suelo, vivienda, rehabilitación y renovación urbana,; el área de administración general que asume las funciones asignadas a la anterior secretaría general y las de asesoría jurídica y contratación y recursos humanos; el área de gestión financiera y patrimonial y asume las que venía desempeñando así como las de gestión patrimonial y comercial de la Agencia; el área de parque público de viviendas, que asume las derivadas de la administración del parque público de viviendas de gestión encomendada o de titularidad de la agencia.

Se da por reproducida la resolución indicada unida a los folios 418 y siguientes.

SÉPTIMO- Por resolución de fecha 23/10/12, se comunicó a Dña. Ruth por la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA su cese y amortización de su cargo, siéndole notificada tal resolución el mismo día, resolución unida al folio 105 y 106 de los autos dando su contenido por reproducido al objeto de integrar los hechos probados, dada su extensión.

Ente los meses de julio a octubre de dos mil doce, fueron cesados en sus puestos de trabajo al menos once trabajadores de la entidad demandada.

OCTAVO.- Dña. Ruth fue dada de baja por parte médico por contingencia común por trastorno ansioso depresivo 25/10/12, prorrogándose tal situación hasta el 4/12/12 fecha en que fue dada de alta.

NOVENO.- Dña. Ruth no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DÉCIMO.- En fecha 19/11/12 presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 28/11/12 sin efecto sin que conste debidamente citada al acto la demandada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Dª Ruth , accionando contra la extinción de su relación laboral llevada a cabo por la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA el 23-10-2012, se alza la demandada en suplicación articulando su recurso en cuatro motivos, dos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

SEGUNDO: En el primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad demandada propone la modificación del Hecho Probado primero, en su último párrafo, en el extremo relativo al salario, respecto del que se interesa la sustitución del declarado probado (150,61 €/día) por el de 138,70 €.

Argumenta la recurrente en primer lugar, que el magistrado ha tenido como acreditado un salario incluso superior al indicado en la demanda, que fue 147,55 € diarios. Desconocemos de donde ha podido sacar el letrado esta conclusión, dado que en el hecho quinto de la demanda se fija con claridad el salario reclamado en 154,64 €, salario que así mismo se desglosa en el ordinal.

En segundo lugar considera la empresa que debió aplicarse una reducción del 6% al salario. Para resolver esta cuestión -que es jurídica y no fáctica, pero que en definitiva conforma el salario que haya de tenerse por válido a efectos de despido- ha de examinarse la cuestión como si se debatiera a través del cauce procesal del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , dado que la empresa recurrente incluye todas las referencias normativas necesarias para un análisis jurídico de la cuestión. Además así lo solicita aquélla expresamente en este mismo motivo del recurso, remitiéndose en este punto también al referido precepto procesal.

El Real Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, que a tenor de su Disposición final segunda entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA 22-6-2012), establece en su art. 17: ' Retribuciones del personal que ejerce funciones de alta dirección y del resto del personal directivo en las entidades instrumentales y en los consorcios.

Las retribuciones de las personas titulares de la Presidencia, Vicepresidencia y, en su caso, Direcciones Generales o Direcciones Gerencia, y asimilados, cuando les corresponda el ejercicio de funciones ejecutivas de máximo nivel, de las agencias públicas empresariales, de las agencias de régimen especial, de las sociedades mercantiles del sector público andaluz, y de los consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 3.b ) y c) de este Decreto -ley, se reducen conforme a lo previsto para los altos cargos en el artículo 6, y con un mínimo del 6 por ciento para los no asimilados y para el resto del personal directivo'.

El juzgador 'a quo' razona que el cese de la actora se produce el 23-10-2012, siendo por ello anterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, que se produjo, según su Disposición Final Cuarta , al día siguiente de su publicación el 24-10-2012, y con tal planteamiento no aplica la cuestionada reducción salarial. Sin embargo, no es la entrada en vigor de la Ley 3/2012 que convalida el Real Decreto Ley 1/2012 la que ha de ser tenida en cuenta a estos efectos, toda vez que la reducción salarial ya la estableció el Real Decreto Ley que aquélla convalida, siendo éste de inmediata aplicación desde su entrada en vigor, lo que se produjo el 23-6-2002 (Disposición Final Segunda).

En consecuencia, aplicado el porcentaje del 6 % de reducción al salario reconocido en la sentencia (150,61 €), resulta un salario diario de 140,68€. Éste será por tanto, el que debe acceder al Hecho Probado.

TERCERO: En el segundo motivo del recurso formulado también a través del cauce procesal del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del Hecho Probado sexto, para añadir al mismo un inciso.

Así, el ordinal quedaría redactado del siguiente tenor (en negrita lo añadido): ' Por Resolución de fecha 18/10/12 se modificó la estructura orgánica de la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA de tal forma que las áreas de carácter ejecutivo a partir de tal fecha eran: el área de producción que asume las funciones de suelo, vivienda, rehabilitación y renovación urbana,; el área de administración general que asume las funciones asignadas a la anterior secretaría general y las de asesoría jurídica y contratación y recursos humanos; el área de gestión financiera y patrimonial que asume las que venía desempeñando así como las de gestión patrimonial y comercial de la Agencia; el área de parque público de viviendas, que asume las derivadas de la administración del parque público de viviendas de gestión encomendada o de titularidad de la agencia.

Se da por reproducida la resolución indicada unida a los folios 418 y siguients, así como la Resolución de Dirección de 19-10-2012 sobre liquidación de encomiendas y conciertos , unida a los folios 102 y siguientes '.

Se admite lo solicitado por así obrar la referida Resolución del Director de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, a los referidos folios de los autos.

CUARTO: Finalizada la revisión fáctica, procede acometer el examen de los motivos de censura jurídica formulados al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Ambos, por su intrínseca conexión, deben ser examinados conjuntamente. Se denuncian como infringidos los arts. 103.3 de la Constitución Española , 12 y 13.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, 10 y 11 del Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, aprobado pro el Consejo de Administración y notificado el 8-10-2012, 70 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, 17.2 de la Orden de 31-7-1991, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de EPSA , 26 de la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2008, 17 de las Leyes de Presupuestos de la Junta de Andalucía desde 2010 a 2013, 29.2 de la Ley 3/2012, 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, 11.1 del RD 1382/1985, y 16 de la Ley 6/1985, de 28 de Noviembre, así como de la Jurisprudencia que se invoca.

Tras alegar la recurrente que el cese de la actora se enmarca en una situación de necesaria reducción de plantilla en la que los cargos directivos se encontraban sobredimensionados en relación al número de personal de plantilla y que atribuye a irregularidades políticas, señala que la contratación de la demandante lo fue como cargo de confianza de la Dirección existente en aquél momento, siendo nombrada por libre designación, sin pertenecer a la plantilla y sin ningún proceso selectivo. Sostiene que la regulación de la situación de la actora está prevista en el art. 17.2 del Decreto 113/1991, de 21 de mayo , que aprueba los Estatutos de EPSA, que prevé que su desarrollo se efectuará mediante Reglamento de Régimen Interior de la empresa, el cual fue aprobado por Orden de 31-7-1991 (BOJA nº 71, de 10-8-1991). El art. 17.2 dispone que la contratación de personal directivo que no provenga de plantilla, tendrá una relación de alta dirección, pudiendo ser designado y separado libremente de su puesto.

En consonancia con ello, - alega la recurrente -, el art. 13.4 del Estatuto Básico del Empleado Público dispone que ' Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral, estará sometido a la relación laboral de carácter especial de Alta Dirección'.

En definitiva, la tesis de la recurrente se basa en que, cualquiera que sea la real prestación de servicios de una persona contratada formalmente como directivo intermedio, debe ser considerada como Alto cargo, con los efectos inherentes a esta denominación y con la consecuente posibilidad de su contratación o cese sin mayores requisitos ni consecuencias. Y ello por cuanto que el concepto de Alto Cargo en la Administración Pública mantiene unos requisitos y una flexibilidad diferentes del concepto en el ámbito privado.

Nos abstendremos de analizar o responder a las irregularidades y corruptelas políticas que la empresa pública recurrente se extiende en invocar y que ciertamente se reiteran ante esta Sala en relación con los múltiples directivos en la actualidad despedidos y que en el momento del cese, olvidando que han percibido emolumentos como si de altos cargos se tratara, y que así mismo han sido introducidos en la empresa pública sin la menor observancia de los principios de mérito y capacidad -tal y como viene interpretando este requisito constitucional la Jurisprudencia-, invocan al tiempo de la extinción la naturaleza común de su relación. Con independencia de lo evidentes que puedan parecer estas circunstancias, nos centraremos en el análisis de lo estrictamente jurídico de la cuestión sometida en esta litis al enjuiciamiento de esta Sala, esto es, centrando el debate en torno a la naturaleza común o especial de alta dirección, de la relación existente entre la actora y la empleadora, Empresa Pública del Suelo de Andalucía, con independencia de que, posteriormente la Sala pueda razonar en relación a posibles consecuencias de otro orden derivadas de la situación indicada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12-9-2014, resumió los principios consolidados por la Jurisprudencia de la Sala cuarta en relación con la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, señalando como tales:

' a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 (RJ 1990 , 1767) , 18-marzo-1991 (RJ 1991 , 1870) , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 (RJ 1993, 4762) ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa"implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros", así como que esos poderes han de afectar a"los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas"( STS/Social 24-enero-1990 (RJ 1990, 205) ). Así, en un supuesto relativo a un director- gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 (RJ 1991, 8219) ) que"Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director- gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del ?nomen? sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en ?proceder al reflotamiento de la sociedad?...", que no obsta a la conclusión expresada"el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa'"y que"Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido".

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 (RJ 1990 , 238) , 12- septiembre-1990 (RJ 1990 , 6998) -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (RJ 1997, 3492) (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (RJ 1999, 5067) (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 (RJ 1990 , 2065) , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a)ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 (RJ 1990, 5050) , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 (RJ 1991, 43) , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 )'.

A continuación el Alto Tribunal analiza la relación de Alta Dirección en las Administraciones Públicas del siguiente modo: ' Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:

a)"No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales"( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 (RJ 1993, 4762) ).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (RCL 1999, 56) (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 ... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (RCL 1999, 2538) (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente"otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social"; argumentándose que"esta interpretación no puede ser aceptada ... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la ... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma"y que"Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora". Se concluye que"conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985 , se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece", añadiendo que"esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución ... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones: ... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales ..."y que"5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985"( STS/IV 2-abril-2001 -rcud 2799/2000 (RJ 2001, 4124) , Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010 ) (RJ 2012, 3763) , en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues"Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación'.

La sentencia acaba concluyendo: ' El EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos '. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).

3. Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL (RCL 1985, 799 y 1372) -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.

4. Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP (' ámbito de aplicación ') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente ' Las Administraciones de las Entidades Locales ' y a las ' demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, ' Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica ', en concreto los relativos a los ' Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), ' Principios éticos ' (art. 53), ' Principios de conducta ' (art. 54) y ' Principios rectores ' del acceso al empleo público, así ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico... ' (art. 55).

5. Señalarse, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ... '), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo (RCL 2012, 284) y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (RCL 2012, 147 y 181) .

6. En conclusión, que dado que el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección, además de no invocarse su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, no se han desarrollado normativamente sus previsiones y, fundamentalmente, no sería aplicable a las sociedades mercantiles locales que no tiene naturaleza pública, deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida.

SEXTO.- 1.- La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el contrato laboral ordinario y el especial de alta dirección comporta la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al hoy recurrente para el desempeño formalmente pactado ' como personal de Alta Dirección, con la categoría de Asesor Jurídico ' de la empresa municipal codemandada, dedicada con carácter general a la gestión directa de servicios públicos en materia urbanística del Ayuntamiento de Estepona y estructurada en diversas áreas de actuación, elegido para la contratación sin previo proceso selectivo y por la condición de confianza con el Consejo de Administración, en manera alguna puede entenderse, -- por el mero hecho de que en el contrato de personal de alta dirección suscrito figurara que actuaría ' bajo las directrices y supervisión del Presidente y los miembros del Consejo de Administración ', que tendría ' plena autonomía en el ejercicio de sus atribuciones dentro de la empresa municipal ' o que participaría ' en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial, y todo ello sólo bajo la supervisión de los órganos de gobierno societarios ' --, que las funciones efectivamente realizadas entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales aunque se entendiera con un criterio flexible a pesar del carácter privado de la demandada, tanto mas cuanto en el presente caso, como se ha reiterado, según los hechos probados inalterados, las funciones del actor se limitaban a desempeñar ' el puesto de Coordinador de Infraestructuras, ejercitando las funciones propias del mismo, a las órdenes directas del Concejal de Infraestructuras '.

2. La formulación genérica del contrato en relación a la estructuración empresarial y a su objeto social unido a la retribución asignada y las funciones realmente desempeñadas así lo demuestran, aun dejando aparte la mayor facilidad probatoria empresarial (arg. ex art. 217 supletoria LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) y el hecho no adicionado por considerarlo intrascendente la sentencia recurrida consistente en la carencias de poderes o la no realización de informes jurídicos a lo que siquiera resulta necesario darle trascendencia en el presente caso.

3. Por otra parte, como ha destacado nuestra jurisprudencia, ' el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 (RJ 1993, 4762) ).

4. Estas circunstancias denotan, en su caso, la condición similar a la de un mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.

5. Finalmente, al no existir normal legal habilitante, -- a diferencia lo que acontecía en el supuesto analizado en nuestra citada STS/IV 2-abril-2001 (rcud 2799/2000 (RJ 2001, 4124) , Sala General) --, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas municipales, debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 , el que, por lo expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida.

SÉPTIMO.- 1.- Por los razonamientos anteriores, estimamos en la forma expuesta el recurso de casación interpuesto por el trabajador demandante, casamos y anulamos la sentencia de suplicación impugnada, entendiendo que la relación laboral que une a las partes es de carácter ordinario y no cabe calificarla de relación especial de alta dirección'.

Trasladando la expresa doctrina al caso de autos, debemos partir de que la actora suscribe todos sus contratos como 'Directiva Intermedia', y a partir de ello ha de analizarse si la índole de sus competencias y funciones realmente coincide con las exigencias de una relación laboral de tal naturaleza, o por el contrario nos hallamos ante una relación laboral común, toda vez que el nomen iuris del contrato no determina, como hemos indicado, su naturaleza por sí solo. Son tres los contratos suscritos con la actora , sin solución de continuidad, desde el 10-1-2008, hasta su cese el 23-10-2012. El primero como Jefa de Programación y Procesos; el segundo como Coordinadora Técnica de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía; y el último como Jefa del Departamento de Calidad y Procedimientos de la Dirección de Planificación y Coordinación de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía. Todos los contratos se dan por reproducidos y figuran a los folios 50 y siguientes de los autos.

En el primero de los contratos se establece que la actora prestará los servicios contratados -que no se detallan- con sujeción a las instrucciones y directrices que en cada momento y a nivel general, reciba de los órganos de gobierno, dirección y gestión de la empresa, con objeto de dar cumplimiento a los fines de la misma.

En el segundo (1-9-2010), que se configura como acuerdo novatorio del anterior, constando en él la misma cláusula de sometimiento a instrucciones que en el contrato novado.

En el último (11-1-2011), y más relevante, en tanto que es el vigente al tiempo del cese de la actora, se califica igualmente de acuerdo novatorio, y contiene el mismo clausulado anteriormente indicado.

El Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, -norma de carácter interno de la empresa- en su art. 14 establece que ' los contratos laborales del personal directivo deberán ajustarse a lo dispuesto en este Estatuto, así como al documento de aprobación de la estructura orgánica o funcional, sin perjuicio de que, en todo lo demás, se estará sujeto a la normativa laboral que proceda'.

Debe señalarse que la relación laboral se sujeta a las normas que las regulan, que son, en su mayoría, de carácter indisponible e imperativo en materia de contratación, y que no pueden verse modificadas u omitidas por decisiones unilaterales de la empresa o ni tan siquiera acordadas por ambas partes. Y en este sentido, una normativa de carácter interno no puede disponer de la libre extinción de los contratos, en tanto que la naturaleza de los mismos sea común u ordinaria, dado que ello tiene su expresa regulación legal en el Estatuto de los Trabajadores y en las normas que desarrollan cada uno de los contratos en aquél previstos.

Dicho lo anterior, del examen de los contratos suscritos por la actora se constata que ni las funciones están explicitadas en los mismos, ni siquiera lo están en el propio Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa, toda vez que en su art. 3 se indica que c ompete al Director de la empresa la determinación de las funciones y competencias de los directivos medios.Se limita el referido Estatuto a regular el régimen jurídico de este personal (retribuciones, derechos, permisos, código de conducta, beneficios sociales, seguros etc), sin que, asombrosamente dedique una sola cláusula a sus funciones. Es más, en la referida norma interna lo que se refleja es la separación de los directivos intermedios del personal 'Directivo de Alta Dirección'.

No cabe duda, por tanto, que resulta imposible concluir que la actora prestaba los servicios con 'autonomía y plena responsabilidad' a través del ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, o que participaba en la toma de decisiones de la entidad, en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, o que desarrollaba funciones de rectoría superior en el marco de la empresa. Y a esta conclusión se llega aun cuando se interpreten con total flexibilidad los anteriores conceptos y requisitos, toda vez que los propios contratos de la actora incluyen una estipulación en la que dejan patente su subordinación a los órganos de gobierno, dirección y gestión de la empresa.

Lo razonado impone la desestimación del recurso en este punto, al ratificarse la conclusión del juzgador 'a quo' sobre la calificación de la relación laboral de la actora como común y no como especial de alta dirección. Ello conlleva que no le sea de aplicación el Régimen legal especial del Alto Cargo, establecido en el RD 1382/85, Y partiendo de la naturaleza de esta relación de trabajo, la justificación de la empleadora para cesar a la productora, basada en la reestructuración de la empresa, solo pudo llevar consigo el recurso al despido objetivo, pero no a la exoneración de toda clase de indemnización. Al no haberlo hecho de este modo, el despido debe declararse improcedente, como así entendió el magistrado de instancia.

El motivo en consecuencia, se desestima.

QUINTO: Partiendo por tanto de que resulta de aplicación el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , ha de recordarse que se admitió en el Fundamento Jurídico segundo, al analizar el motivo de revisión fáctica de la actora, un salario inferior al tenido en cuenta por el magistrado. Así mismo, sería de aplicación lo dispuesto en materia de indemnizaciones por despido en el RD 1382/85, habida cuenta la modificación de la redacción de precepto anteriormente citado que conllevó esta norma, todo lo cual impone recalcular la indemnización sobre la base de un salario diario de 140,68€.

El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, publicado el 11 de febrero (corrección de errores en BOE de 18 de febrero) y de vigencia inmediata, en su Disposición Transitoria quinta establece:

' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición transitoria Sexta de este real decreto-ley'.

Partimos de una antigüedad de la trabajadora de 10-1-2008, de una fecha de despido de 23-10-2012, y de un salario a efectos de despido de 140,68€. La recurrente tendría por tanto una antigüedad en la empresa de 4 años, 9 meses y 13 días, (días que, prorrateados en la forma prevista en el art. 56.1 a del Estatuto de los Trabajadores , se tomarían como un mes completo). En aplicación de la Disposición Transitoria anteriormente expuesta, del 10-1-2008 al 22-6-2012 (día anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012), la indemnización se calcularía a razón de 45 días de salario por año de servicio. De ello resultaría la cantidad de 28.487,70 €,Por otra parte, del 23-6-2012 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012) al 23-10-2012 (fecha del despido), la indemnización se calcularía a razón de 33 días de salario por año de servicio ascendería a 1.547,48 €. Ambas cuantías totalizarían la suma de 30.035,18 €,que es la indemnización que correspondería a la actora.

Producido el despido con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, no procede la condena al pago de salarios de tramitación, en contra de lo dispuesto en la sentencia impugnada, la cual no ha tenido presente lo dispuesto en la referida norma a este respecto.

El recurso, en consecuencia se estima parcialmente.

SEXTO: La estimación parcial del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la presente resolución

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía contra la sentencia de fecha 02/07/2013, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla , Autos nº 1432/12, seguidos a instancia de Dª. Ruth , contra la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Resolución impugnada, mantenemos la declaración de improcedencia del despido de la actora efectuado el 23-10-2012, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala, dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 30.035,18 €,con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión.

Se absuelve del pago de salarios de tramitación.

No se impone condena en costas.

Se decreta la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-0117-14, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a diecinueve de marzo de 2015