Sentencia SOCIAL Nº 545/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1808/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 545/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1808/2017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en
fecha 25 de abril de 2017, en Autos núm. 872/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO
OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jon en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS y la TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2017, por la que: ' estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jon contra el INSS y la TGSS, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a percibir prestación por Incapacidad Temporal por el proceso iniciado por él en fecha 09/05/14 hasta que fue dado de alta CONDENANDO a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonarle dicha prestación'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Jon , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, prestó sus servicios los pasados días 1, 6 y 7 de mayo de 2014 para la empresa D.

Maximo , dedicada a la actividad del campo, en horario de 7.30 a 13.30 ó 14:00 horas y cursó proceso de Incapacidad Temporal con baja el pasado 09/05/14 por la contingencia de enfermedad común y el diagnóstico de tumor costal.



SEGUNDO.- Solicitado el pago de la prestación derivada de dicha situación de Incapacidad Temporal el mismo le fue reconocido por resolución del INSS de fecha 30/05/14 con una base reguladora de 45,127 euros diarios.



TERCERO.- Planteada por el actor Reclamación Previa y desestimada ésta por resolución expresa, la demanda de autos se presentó el 05/10/15.



CUARTO.- En fecha 05/05/17 se emitió propuesta de resolución por la Inspección Provincial de Trabajo en la que constaba que se había comprobado que el actor había prestado sus servicios durante tres jornadas (días 1, 6 y 7 de mayo de 2014) para D. Maximo , dedicado a actividades agrícolas y que existen indicios suficientes para concluir que existía irregularidad en su contratación y que ésta había sido buscada fraudulentamente para obtener el percibo de prestación por IT, proponiendo que el actor fuera sancionado con pérdida del subsidio por IT durante seis meses desde el 09/05714 y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas. Esta propuesta fue confirmada por resolución del INSS de 21/07/15.



QUINTO.- El actor acudió el 19/03/14 al Servicio de urgencias del Hospital de San Cecilio por dolor costal, informando el radiólogo de guardia que la RX realizada mostraba lesión en arco costal izquierdo (posible osteocondroma) y en interconsulta a Traumatología descartan hacerse cargo de él y es derivado a Cirugía Torácica donde emiten juicio clínico de tumoración costal- El 27/03714 completan el estudio con TAC, gammagrafía ósea, analítica, coagulación, ECG y consulta anestesia. El 10/04714 le realizan estudio de preanestesia y consentimiento firmado y el 08/05/14 el actor ingresa en hora que no ha trascendido para ser intervenido de forma programada. El 09/05714 se le realiza resección 2º arco costal izquierdo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se ha estimado la demanda interpuesta por el actor a cuyo través impugnaba la resolución del INSS dictada el 21 de julio de 2015, por el que fue sancionado con pérdida del subsidio de incapacidad temporal durante seis meses y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas. Y frente a la misma se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social habiendo sido el recurso impugnado de contrario. El primer motivo del recurso está destinado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que la sentencia se complemente con dos hechos probados nuevos que enumera como sexto y séptimo y para los que propone los siguientes textos: Sexto: 'Consta en el acta de la inspección de trabajo, que la empresa para la que trabajaba el actor no declaró la jornada del día 8 de mayo, ni como trabajada, ni como prevista para el trabajo, además a preguntas de la inspección, el trabajador cambio la versión de las tareas que realizó en la empresa, así como que fue avisado cinco o seis días antes de que iba a ser operado', lo que funda en el informe de la Inspección de Trabajo que hay dentro del Acta de infracción que se le levanto al actor el 5 de mayo de 2015 y que obra a los folios 31 y vto de las actuaciones.

Séptimo: 'El actor en fecha 3-3-2014 (folio 35), acude a urgencias, presentando según manifiesta, dolor desde hace diez días en región torácica izquierda y en región escapular izquierda, posiblemente en relación esfuerzos, el dolor persiste, por lo que acude de nuevo y aumenta de intensidad con los movimientos y esfuerzos. El día 19 de marzo 2014 acude a urgencias, dolor costal izquierdo desde hace 4 semanas, el cual no cede al analgésico (folio 20).

En la exploración del Hospital Virgen de las Nieves (folio 20), se constata en el TC: fractura de la región anterior del segundo arco costal izquierdo, con importante masa de partes blandas, lo que sugiere que se trate de una tumoración probablemente maligna tanto primaria como metastásica, nódulos pulmonares bilaterales el de mayor tamaño de 8 mm en LII. Gammagrafía ósea foco hipercaptante de morfología fusiforme en 2º arco costal anterior izquierdo que ganmagráficamente impresiona de tumor óseo primario probablemente benigno y menos probable metástasis óseas. El 9-5-2014 se realiza resección 2º arco costal izquierdo por abordaje axilar ....(Folio 56)'.

Lo funda en los citados folios 35 y 20 (informes de alta de urgencias del Hospital de Especialidades San Cecilio datados en 3 y 19 de marzo de 2014) y en el folio 56 (informe clínico de alta del Servicio de Cirugía Torácica del Hospital Universitario Virgen de las Nieves donde ingresó el 8 de mayo y fue dado de alta el 13 de mayo de 2014 tras la intervención que se le realizó el 9 de dicho mes consistente en resección 2º arco costal izquierdo por abordaje axilar).

Y ninguna de las revisiones puede prosperar, pues la Magistrada de instancia ya tuvo en cuenta el contenido de dicho Informe de la Inspección de Trabajo, como se desprende del hecho probado cuarto, que ha valorado en relación con el resto de pruebas practicadas conforme a las facultades que le otorga el art.

97.2 de la LRJS, lo que igualmente acontece en relación a los informes médicos previos y posteriores a la intervención quirúrgica que se le realizó el 9 de mayo de 2014, y que ha dado lugar a la redacción del completo hecho probado quinto originario, que por ello no pude ser ampliado de la forma que se pide por la Entidad Gestora, al no evidenciarse las complementaciones que se piden de forma evidente de prueba documental determinada no contradicha por otra.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos de los artículos 124, 128, 129, y 132 de la LGSS, en la numeración vigente anterior al nuevo Texto Refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el art. 26.1, 47.1 C 2º párrafo y 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto sobre infracciones y sanciones en el orden social, así como el art. 15 del Real Decreto 928/1988.

Y la infracción se entiende cometida en síntesis por cuanto según aduce quien recurre consta en los hechos probados de la sentencia combatida y en el acta de infracción obrante en las actuaciones, que el trabajador demandante conocía la fecha de operación de una enfermedad grave, operación de la que iba a ser objeto el día 9 de mayo de 2014 siendo ingresado el día antes 8 de mayo de 2010, habiendo sido el último día en que estuvo dado de alta para el empresario agrícola el anterior 7, por lo que considera que existen indicios suficientes para concluir que se está ante un supuesto de actuación fraudulenta para obtener indebidamente una prestación de incapacidad temporal desde el día 11 de mayo de 2014, puesto que la baja no se le concede correctamente, ya que su relación con la empresa ha terminado, sabiendo el de antemano que el día que le correspondía la baja, o sea, el día de ser ingresado para la operación no iba a poder trabajar, por lo que su objetivo desde el inicio era cobrar el subsidio de IT, máxime cuando la dolencia que tenía ya le impedía trabajar desde el mes de marzo de 2014.

Pues bien, el art. 132. 1, a) de la LGSS en la redacción vigente al hecho causante establece al respecto, que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993 -recurso 2655/1991-, 18- julio-1994 -recurso 137/1994-, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003- y 14-marzo-2005 - recurso 6/2004-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 - recurso 2947/1999).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990, de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 - recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 - recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil, hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05-; ésta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988, llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 '.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008.

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994, citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002)'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995-; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006-)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil 1 por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Dicho lo anterior, en el presente caso no puede considerarse haya concurrido el pretendido fraude cuya falta de apreciación por la sentencia de instancia denuncia el ahora recurrente, habida cuenta que como se razona en la misma y se desprende de su relato de probados, el actor estuvo prestando sus servicios los días 1, 6 y 7 mayo de 2014 para la empresa de D. Maximo , dedicada a la actividad del campo, en horario de 7.30 a 13.30 ó 14:00 horas, siendo ingresado el día 8 de mayo de 2014 para ser intervenido de forma programada al día siguiente de resección del 2º arco costal izquierdo, con resultado histopatológico afortunadamente de ausencia de malignidad, y todo ello por más que como también se declara probado, tal situación viniera precedida por el hecho de que el actor hubiese acudido el 19 de marzo de 2014 al Servicio de Urgencias del Hospital de San Cecilio por dolor costal, informando el radiólogo de guardia que la radiografía realizada mostraba lesión en arco costal izquierdo (posible osteocondroma) y en interconsulta a Traumatología descartan hacerse cargo de él y es derivado a Cirugía Torácica donde emiten juicio clínico de tumoración costal. El 27/03/14 completan el estudio con TAC, gammagrafía ósea, analítica, coagulación, ECG y consulta anestesia. El 10/04/14 le realizan estudio de preanestesia y consentimiento firmado. Pues tal situación previa ni le impedía trabajar como así hizo en los días 1, 6 y 7 de mayo, en los que llevó a cabo la efectiva prestación de sus servicios, siendo ingresado el día 8 de mayo para intervención quirúrgica programada al día siguiente, y aun cuando admitiéramos a los puros efectos dialécticos, que el actor tenía conocimiento de la fecha en que iba a ser operado, aunque ya hemos visto, que la Magistrada de instancia ha afirmado que no puede presumirse que el demandante tuviera conocimiento de la fecha en la que se iba a tener lugar la misma, debemos concluir además para confirmar la sentencia en que no existe inconveniente legal ni laboral para que se pueda concertar un contrato de trabajo entre empresario y trabajador incluso con conocimiento de una posible intervención quirúrgica programada fuera de tales fechas o con el hecho de que se realice actividad laboral en un día anterior al ingreso hospitalario, lo que comporta en consecuencia el fracaso del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 25 de abril de 2017, en Autos núm. 872/2015, seguidos a instancia de D. Jon , en reclamación de prestaciones, contra el mencionado recurrente y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1808.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1808.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.