Sentencia SOCIAL Nº 5450/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4118/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0003655

RM

Recurs de Suplicació: 4118/2018

IL LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 17 d'octubre de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5450/2018

En el recurs de suplicació interposat per Guillerma a la sentència del Jutjat Social 1 Girona (UPSD social 1) de data 29 de març de 2018 dictada en el procediment núm. 102/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuat com a ponent Il lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 29 de març de 2018, que contenia la decisió següent:

'QueDESESTIMOla demanda presentada por Guillerma frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia confirmo la resolución impugnada con absolución de la entidad gestora demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

No ha lugar a practicar la prueba interesada por la parte actora como diligencia final.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.-La demandante, Guillerma, nacido el NUM000/1976, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General. Su profesión habitual es la de camarera de restaurante (expediente administrativo contenido en el CD-Rom unido a las actuaciones).

SEGUNDO.-Por resolución de 16/09/2015, el INSS reconoció al demandante en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de camarera de restaurante sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Crisi comicial parcial. Reaparmeabilització mav rolandica esquerre d'alt fluxe' (expediente administrativo).

TERCERO.-Iniciado por el INSS expediente de revisión por agravación a instancias de la actora, el ICAM emitió informe en el que se refiere el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: ' Epilepsia del lobul temporal neocortical esquerra simptomatica a malformació artero-venosa temporal no controlada amb freqüencia de crisis 3-4 al mes amb desorientació posterior i actualment amb biterapia'(folios 140 vuelto y 141).

Por resolución de 22/09/2016, el INSS declaró que no se había determinado modificación suficiente del estado invalidante del actor por lo que no procedía variar el grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante (expediente administrativo).

La actora ha agotado la vía administrativa previa (expediente administrativo).

CUARTO.-. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la pretensión relativa al reconocimiento de la IPA, sería de 1.062,65 € mensuales y efectos desde el día 23/09/2016 (incontrovertido).

QUINTO.-La demandante en marzo de 2015, antes del reconocimiento de la incapacidad permanente total, padecía crisis comicilaes frecuentes hasta el punto de existir rectricción para la conducción (informe de control, folios 60 a 62).

SEXTO.-La actora en la actualidad padece epilepsia del lóbulo temporal neocortical izquierdo, sintomática a malformación arterivenosa no controlada con frecuencia de 3-4 crisis al mes con desorientación posterior; trastorno mixto ansioso-depresivo (dictamen del ICAM; informes periciales de parte y documentación médica complementaria, singularmente folios 64, 74, 86, 88 y 89).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Postula la part demandant com a primer motiu de suplicació, amb empara en l'apartat b) de l' art. 193 LRJS, la revisió de fets provats de la sentència, sol licitant el canvi en el redactat de l'ordinal sisè, en relació a allò que consta en els folis 64 i 92 de les presents actuacions, amb la següent proposta de redacció alternativa: 'La actora en la actualidad padece de epilepsia del lóbulo temporal neocortical izquierdo, sintomática a malformación arteriovenosa no controlada con frecuencia de 3-4 crisis al mes con desorientación posterior; trastorno mixto ansioso depresivo. Gliosis perilesional. Deterioro cognitivo en grado leve de perfil mixto'.

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Cal recordar a la recorrent que no correspon a aquesta Sala jutjat de nou les patologies concurrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova. És criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991, que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l' article 97.2 LRJS l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial.

Certament en els informes que es citen apareixen ambdós diagnòstics, sense que consti cap valoració efectiva per part del magistrat del primer grau. Per bé que la sala no té cap inconvenient en integrar aquestes patologies en el relat fàctic ocorre que, com veurem a continuació, aquesta addició en res afecta al nostre judici d'incapacitat.

SEGON.A través del segon dels motius del recurs, emparat en l'apartat c) de l'article 193 de la llei processal es denúncia pel recorrent la infracció de l' art. 194 a c) i 5 LGSS.

Reiteradament la jurisprudència ve assenyalant -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990, 18.01.1991, 29.01.1991, etc.- que ' para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente'. I, pel que fa al grau d'incapacitat permanent absoluta, la dita doctrina cassacional ve insistint des d'antuvi -entre moltes d'altres, SSTS 22.09.1988, 21.10.1988, 07.11.1988, 09.03.1989, 17.03.1999, 13.06.1999, 27.07.1989, 23.02.1990, 27.02.1990, 14.06.1990, etc.- que ' la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'

D'altra banda, caldrà indicar que també és criteri judicial molt consolidat des d'antic que en el cas de revisió de grau la qualificació no depèn de l'existència de noves patologies o l'agreujament de les ja existent, sinó en efectuar un nou judici d'incapacitat íntegra en relació al quadre residual que apareix en el moment de la revisió i en aplicació de les regles legals. Al què caldrà afegir que la revisió de grau no és una revisió administrativa; per tant, si la qualificació efectuada inicialment esdevé ferma no es pot pretendre posteriorment una nova qualificació en base a les mateixes lesions.

Doncs bé, en el present cas la demandant fou declarada en IPT per a la professió de cambrera de restaurant essencialment per una simptomatologia de crisis comicials 'freqüents' amb reaparmeabilització en la zona rolàndica esquerra d'alt flux. I ara essencialment present un quadre similar, per bé que s'indica que els atacs epilèptics apareixen tres o quatre cops al mes. És cert que la sala ha vingut reiterant que, tot i que l'epilèpsia no pot ser considerada una malaltia incapacitant, l'existència de la freqüents i habitual periodicitat en les crisis comicials pot generar una impossibilitat laboral. Ara bé, en el present cas, con encertadament senyala el jutjador del primer grau, en el moment en que es dictà la resolució inicial les crisis era ja freqüents, sense que existeixi cap element fàctic -ni se n'ha pretès la modificació- que ens pugui dur a la conclusió (màxim quan ja en els dits moment l'actora fou declarada en IPT) que el seu nombre s'ha incrementant.

I en relació a les patologies al legades caldrà indicar que l'existència de gliosi pot comportar un deteriorament del sistema nerviós central, amb possible afectació cognitiva o, fins i tot, l'aparició d'altres malalties d'índole neurològica. Ara bé, la demandant no ha assolit un nivell que li impedeixi exercir cap tipus de treball, atès que el deteriorament cognitiu -com ella mateixa afirma en el text alternatiu proposat- és de caràcter lleu. Al que caldrà afegir que el trastorn ansiós-depressiu no assoleix el requisit de gravetat per ser incapacitant per a qualsevol treball.

En altres paraules: a les limitacions inicials se n'afegeixen ara d'altres per dur a terme feines que requereixin d'alta concentració intel lectual o que es caracteritzin per un elevat nivell d'estrès. Però això no determina que s'hagi assolit el grau d'incapacitat permanent absoluta, atès que la demandant es troba en condicions d'exercir funcions laborals que no exigeixin els dits requeriments.

D'aquí que el motiu hagi de decaure i, amb ell, el recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Guillerma contra la sentència dictada pel jutjat del social número 1 dels de Girona en data 29 de març de 2018, recaiguda en les actuacions 102/2017, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL en reclamació per incapacitat permanent i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.