Sentencia SOCIAL Nº 546/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 215/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0027987
Procedimiento Recurso de Suplicación 215/2018-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 781/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 546/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 215/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 3.11.2017 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 781/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Lorena frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª. Lorena , nacida el NUM002 /1981, con NIF NUM003 , figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM004 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Auxiliar Polivalente y las principales tareas que desempeñaba en su último puesto de trabajo, según el Formulario de Prestación de Incapacidad Permanente rellenado manuscritamente, las de 'planchar, pasar sábanas por el rollo, lavar y doblar ropas... Recogida pedidos, tareas de cocina y office, entrada y salida máquina fregaplatos, limpieza habitaciones, hacer camas'.

La beneficiaria rellenó la Declaración de profesión y tareas haciendo constar que la profesión habitual que estaba desempeñando antes de la IT era la de Oficial Polivalente.



SEGUNDO.- La trabajadora inició un proceso de I.T. con fecha 15/10/2015 siendo la empresa en la que prestaba servicios la Asociación Benéfica La Najarra.

Fue dada de alta el 23/3/2016 siendo la causa del alta: 'pasar a control del INSS'

TERCERO.- Habiéndose iniciado expediente para el reconocimiento de Incapacidad Permanente a instancia del INSS, notificado la demora en la calificación por la situación clínica de la beneficiaria 'por un plazo máximo de seis meses desde el 18/9/2016' y rellenado el Formulario de Prestación de Incapacidad Permanente el 20/10/2016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 10/2/2017 acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS , aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.

Dicha resolución se emitió previo Informe Médico de Síntesis de 26/1/2017 que como limitaciones recogió 'limitada actualmente para tareas con requerimientos funcionales no ligeros de columna lumbar, en espera de reevaluación para actitud terapéutica' y, como conclusiones 'a criterio de EVI'.

El Dictamen Propuesta del EVI de 8/2/2017 determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Hernia discal lumbar L5-S1 con afectación radicular L5 dcha. Artrodesis lumbar L5-S1 mayo 2016. Lumbociatalgia derecha, fibrosis postquirúrgica, en espera de reevaluación para planteamientos terapéuticos. Trastorno ansiosodepresivo y trastorno de ansiedad generalizada, relata evolución favorable' y como limitaciones, orgánicas y funcionales, las derivadas del cuadro clínico.



CUARTO.- Contra la resolución de 10/2/2017 Dª. Lorena formuló reclamación previa el 14/3/2017, que fue desestimada por resolución de fecha 18/4/2017, confirmatoria de la anterior.



QUINTO.- La trabajadora se encontró en periodo de IT entre el 1/3/2017 y el 19/5/2017 siendo la contingencia enfermedad común y la causa del alta, mejoría permite trabajo. Documento nº 2 del ramo de la actora.

La trabajadora fue dada de baja el 6/6/2017 siendo el diagnóstico 'artrodesis L5-S1; lumbago' y dada de alta el 20/10/2017 por 'propuesta invalidez' documento nº 3 de la actora.



SEXTO.- Según se recoge en el certificado de 17 de mayo de 2017 emitido por Doña Virtudes , como gobernanta de la Asociación Benéfica la Najarra las funciones de un oficial polivalente de Servicios Generales son: En el planchero: 1. clasificar sábanas, cargar lavadoras, vaciarlas.

2. Introducir la ropa en la secadora, clasificadas por tipos.

3. plancha de tinte, pantalones, camisas, etcétera.

4. doblado de sábanas y toallas y planchado en calandra.

En el servicio de cocina/office: 1. recogida de pedidos y colocación de cajas de fruta y hortaliza.

2. Preparación de recetas básicas de comida, cena desayunos preparando los alimentos correspondientes, cocinándolos para un total de 60 comensales manipulando el utillaje propio de una cocina, sartén basculante, recogida de pila, etcétera.

3. Recogida de vajilla sucia y colocación en los cestos para meter en lavavajillas y colocar la una vez limpia en los armarios y carros correspondientes.

4. Atención del comedor llevando fuentes con alimentos y recogiendo pilas de platos usados por los comensales. Coger jarras llenas de agua para servirlas en las copas.

En el área de limpieza: 1. Limpieza de baños. Los baños en toda la residencia son completos con ducha wc. 2. Aspirar el suelo, pasar mopa cuando sea necesario.

3. Limpieza de polvo y techos en zonas altas y bajas.

4. Aspirar armarios cada vez que cambia los residentes.

5. Hacer las camas de la residencia cada vez que cambian los usuarios.

SÉPTIMO.- Se recogen en el Informe de 21 de junio de 2017 emitido por el Doctor Luis Manuel y aportado como documento nº 13 del ramo de la actora, las siguientes 'Consideraciones médico legales: 1ª. Paciente de 36 años, que presenta una lumbociatalgia derecha crónica de incremento mecánico, sobrecarga y esfuerzo, por haber presentado una hernia discal L5-S1, que ha requerido una artrodesis instrumentada de L5-S1, que se ha complicado con una fibrosis postquirúrgica que comprime la raíz S1 derecha. No hay tratamiento curativo, solo paliativo con analgésicos.

2ª. Está limitada para la sobrecarga de columna lumbar. Hacer esfuerzos físicos, cargar pesos, transportables adoptar posturas mantenidas o repetitivas bipedestación deambulación y se gestación prolongada, movilizar el tronco, agacharse, adoptar posturas forzadas. Si estas son las funciones de un auxiliar polivalente, no las puede hacer con un mínimo de calidad exigible, desde el punto de vista médico.' OCTAVO.- Para el caso de estimarse la demanda, la demandante cotizó a la Seguridad Social según informe de cotización aportado por la demandada en el acto de la vista y que arroja una base reguladora de 965,17 € para la IPT solicitada, siendo el porcentaje a aplicar del 55%, y la fecha de efectos la del cese en el trabajo.

La base reguladora para la IPP solicitada asciende a 1.191,19 €, correspondiente con la base de cotización del mes anterior a la IT.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda formulada por Dª. Lorena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, DECLARO a aquella en situación de invalidez permanente por enfermedad común, en grado de incapacidad permanente total para su profesión de Auxiliar Polivalente, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 965,17 € con efectos desde el cese en el trabajo.

CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por aquella declaración y sus efectos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23.5.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 3 se dictó sentencia con fecha tres de noviembre de dos mil diecisiete , recaída en los Autos 781/2017 instados por doña Lorena , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reconocimiento de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial para el ejercicio de su profesión de auxiliar polivalente en el Régimen General ; reconociendo a la actora la prestación de Incapacidad Permanente Total. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y es objeto de impugnación por la representación letrada de la actora.



SEGUNDO : En el primer motivo, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la supresión del apartado segundo del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, por cuanto, entiende la Entidad Gestora, que su contenido excede una valoración médica, incluyendo afirmaciones que predeterminan el fallo y que no corresponden a un informe pericial. Cierto que técnicamente, quizás dicha valoración pudiera no corresponder a una resultancia fáctica, pero ello no obsta para que el texto que se pretende suprimir tenga la virtualidad de evidenciar lo que ha sido la convicción judicial de instancia.

Recuérdese al efecto que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» STS 26/01/10 -rco 45/09 -, recogida en la de 1 de julio de 2014, ROJ: STS 3502/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3502.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5754/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5754, relacionando otros precedentes - SSTS 28/05/13 -recurso 5/2012 -, 03/07/13 - recurso 88/2012 , 14/02/2014 (recurso 37/2013 )- argumenta que: ' para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

El motivo del recurso debe de ser desestimad al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LRJS ) y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC

TERCERO : Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia infracción de las normas legales aplicables al caso art. 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 , de 30 de octubre que aprueba el T.R LGSS , entendiendo que no procede declarar la Incapacidad Permanente total por enfermedad común que le ha sido reconocida en el fallo de instancia.

Para su examen hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones: El articulo 193 en relación con el art. 194 citado obliga a determinar en primer lugar si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Incapacidad Permanente: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable. En este punto conviene recordar que son secuelas lo que se valora y que las reducciones funcionales que le ocasionan a la actora los procesos patológicos sufridos y que por ahora, fijados en el hecho tercero, que no solo tiene en cuenta, los padecimientos que describe el informe médico de Síntesis, sino que también asume, como hemos expresado en el anterior motivo, otros informes médicos, de los que extrae literalmente las conclusiones que refleja en el hecho séptimo y que, por lo tanto, no constituyen como parece indicar la Entidad Gestora, meras referencias de parte, sino conclusiones valorativas realizadas por el Magistrado de Instancia.

El concepto de Incapacidad Permanente es común a todos los grados de la misma ( Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso no ha de prosperar.

La contingencia que se protege con la prestación de incapacidad permanente en relación con el art.41 Constitución Española , en toda incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la L.G.S.S. para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber : reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Incapacidad Permanente que es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su actividad laboral. La actividad laboral de la actora se describe sin contradicción en la sentencia impugnada, atendiendo a la certificación de fecha 17 de mayo de dos mil diecisiete que se emite por la Asociación Benéfica la Najarra donde se relacionan las tareas que debe realizar la actora que exigen, como se relata por el Juzgador, más que ligeros esfuerzos de la columna lumbar por la polivalencia de las funciones que esta debería realizar como auxiliar.- La conclusión que se recurre, se apoya, como hemos expuesto, en los amplios informes médicos valorados conjuntamente por la Magistrado con los que la Entidad recurrente quiere hacer destacar ante la Sala, y evidencian la existencia de una repercusión funcional suficiente para impedirle por el momento el ejercicio de dicha actividad.- No existe la infracción denunciada y el fallo de instancia debe ser confirmado. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita , art 235.1 de la LRJS VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en 3.11.2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en los autos 781/2017, seguidos a instancia de D.ª Lorena , confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0215-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0215-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.