Sentencia Social Nº 547/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1828/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1828/2011

Sentencia Nº 547/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Noelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga en autos 100-11, que ha tenido entrada en esta Sala el 31 de Octubre de 2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Noelia , bajo la dirección del Letrado Don José Joaquín Marín López, sobre PRESTACIÓN POR RIESGO DE LACTANCIA NATURAL, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la Letrada Doña María Ángeles Rodríguez Menéndez, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, bajo la dirección de la Letrada Doña Meritxell Escofet Barrio, NATIONAL MEDICAL CARE OF SPAIN S.A., y COMPAÑÍA ANDALUZA DE MEDICINA EXTRAHOSPITALARIA S.A., bajo la dirección de la Letrada Doña Yolanda Escribano Rodríguez, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de Julio de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda sobre reconocimiento del subsidio de riesgo durante la lactancia natural formulada por Doña Noelia y, consiguientemente, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MC Mutual, Mutual Nacional Medical Care of Spain S.A. y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones formuladas en su contra por la actora en su escrito de demanda.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante Doña Noelia , con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios en el Nacional Medical Care Of Spain S.A. con la categoría profesional de ATS/DUE, con jornada laboral de 20 horas semanales y base reguladora mensual de 1.489,87 euros. Habitualmente realiza las siguientes laborales: tratamiento renal de pacientes (conexión de desconexión), extracción analítica mediante aguja y centrifugación de la misma, tratamiento con oxigenoterapia, recogida de muestras de fluidos corporales (sangre, orina, heces, esputo y frotis nasal, ótico y bucal), atención al paciente sometido a pruebas diagnósticas con isótopos radiactivos (radiaciones ionizantes); durante el tratamiento de hemodiálisis exposición a químicos (pluristeril plus, clearsurf, sporital 100, detergente liberador de cloro, cutasep, etc.), manejo de residuos sanitarios (agujas, gasas empapadas en sangre, tejidos, etc.), movilización de enfermos y almacenar materiales y botes de productos. Su turno habitual es de 16 horas seguidas, de 7:00 a 23:00 horas, los lunes, y de 8 horas los miércoles, de 7:00 a 15:00; además se prestan horas en servicio nocturno, de 7:00 a 8:00.

Segundo.- Solicitado el cambio de puesto de trabajo por el riesgo que existe para el normal desarrollo de la lactancia, la empresa certifica que no existe otro puesto de trabajo en la empresa que pueda desempeñar.

Tercero.- Con fecha 03/12/2010 solicita a la empresa MC Mutual certificado médico sobre la existencia de riesgos en la lactancia y recibe escrito en el que se deniega en base a que no se considera concurra la situación de riesgo.

Cuarto.- En fecha 26 de Enero de 2011 la actora presentó reclamación previa y el INSS desestimó la misma, declarándose incompetente y la Mutua no ha contestado, dejando pasar el plazo establecido en el artículo 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral al igual que la TGSS.

Quinto.- Obra en autos informe de la evaluación general de riesgos elaborado por la empresa MC Prevención en el que consta que las condiciones del puesto de trabajo definido por la empresa para la actora, y de los riesgos detectados son los siguientes: caída de personas a distinto nivel con suelos mojados y resbaladizos (evitable), contactos eléctricos (evitable), exposición a agentes biológicos (evitable) e incendios y explosiones (evitable). Asimismo dice dicho informe que el puesto de trabajo desempeñado por enfermeras se considera personal sensible en cuanto exposición a productos químicos, agentes biológicos, manipulación manual de cargas y posturas forzadas en maternidad. Por la Mutua se denegó la expedición del certificado médico sobre la existencia de riesgo durante lactancia natural por no concurrir la situación de riesgo.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del quince de Marzo de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: Obra en autos informe de la evaluación general de riesgos elaborado por la empresa MC Prevención en el que consta que las condiciones del puesto de trabajo definido por la empresa para la actora, que trabaja de enfermera, y de los riesgos detectados para dicha actividad profesional de los enfermeros son los siguientes: caída de personas a distinto nivel (moderado), caída de personas al mismo nivel (moderado), contactos eléctricos (tolerable), exposición a agentes químicos (tolerable), exposición a agentes biológicos (moderado), manipulación manual de cargas (tolerable), posturas forzadas (moderado), proyección de fragmentos y partículas (tolerable), sobreesfuerzo (moderado), choque contra objetos móviles (tolerable), atrapamiento por vuelco de máquinas o vehículos (tolerable), exposición a radiaciones (tolerable). Asimismo dice dicho informe que el puesto de trabajo desempeñado por enfermeros que se considera personal sensible en cuanto exposición a productos químicos, agentes biológicos, manipulación manual de cargas y posturas forzadas y exposición a radiaciones a las trabajadoras en estado de embarazo y lactancia. Por la Mutua se denegó la expedición del certificado médico sobre la existencia de riesgo durante lactancia natural por no concurrir la situación de riesgo. Igualmente obra en autos certificado médico expedido por el Dr. Avelino , facultativo que asiste a la actora, donde reconoce riesgos para la lactancia por la manipulación y exposición de la trabajadora a la sangre de los enfermos y productos químicos que pueden ser tóxicos para su hijo. Incluye como riesgo la posible contaminación de gérmenes respiratorios (neumonía, meningitis, etc.). Incluye la especial vulnerabilidad de la trabajadora al estress, fatiga mental y cansancio derivado del trabajo . Basa su pretensión en el contenido de los folios 157, 394, 424 y 449 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: La trabajadora realiza de 8 a 10 tomas al día, trabaja en Antequera y vive en El Rincón de la Victoria. Basa su pretensión en el contenido de los folios 429, 430 y 455 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Las empresas codemandadas Nacional Medical Care of Spain S.A. y Compañía Andaluza de Medicina Extrahospitalaria S.A. habiéndose subrogado ésta en los mismos derechos y obligaciones que aquélla. La parte actora amplió la demanda a la Compañía Andaluza de Medicina Extrahospitalaria S.A. en fecha 09-05-2011, teniéndose por ampliada la demanda mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de Mayo de 2011. Basa su pretensión en el contenido de los folios 57 a 79 y 804 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: En fecha 14/10/08 la Mutua demandada reconoció la prestación de riesgo durante la lactancia natural a la trabajadora de la empresa codemandada Candelaria , enfermera de profesión. Igualmente la concedió en la misma empresa a las siguientes trabajadoras y en las siguientes fechas: Edurne (31/5/2008), Felisa (2/6/2008), Juliana (26/9/2007), Matilde (15/8/2007), Rafaela (25/6/2007) . Basa su pretensión en el contenido de los folios 171 a 193 de las actuaciones.

Mutual Midat Cyclops impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto obvia la existencia de dos informes distintos de Evaluación General de Riesgos, uno de 12 de Febrero de 2009, y otro de 17 de Noviembre de 2010, siendo aplicable al caso enjuiciado este segundo Informe, siendo intranscendente el certificado emitido por un médico a instancia de la demandante; que no procede la adición del primero de los nuevos hechos propuestos; que es cierto que amplió la demanda frente a Compañía Andaluza de Medicina Extrahospitalaria S.A. y que si esta empresa no figuraba en el fallo bien pudo haber formulado recurso de aclaración de sentencia; y que no procede la adición del tercero de los nuevos hechos propuestos pues esas prestaciones se concedieron bajo la normativa anterior al Real Decreto 295/2009, de 6 de Marzo.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto debe ser desestimada pues, si bien es cierto que el Informe emitido a instancia de la demandante por Don Avelino el 28 de Abril de 2011 (folio 157), que los apartados 4.5 , dedicado a los enfermeros, y 4.11, dedicado al personal sensible, de la Evaluación General de Riesgos de Nacional Medical Care of Spain S.A. de 17 de Noviembre de 2010 (folios 366 a 426), y que el apartado 4.5 de la Evaluación General de Riesgos efectuada por MC Prevención para Nacional Medical Care of Spain S.A. el 9 de Diciembre de 2010 (folios 442 a 462) avalarían la redacción alternativa propuesta, lo cierto y verdad es que dicha redacción alternativa obviaría otros informes médicos obrantes en las actuaciones, especialmente el informe pericial emitido a instancia de la Mutua demandada por la Doctora María Rosa el 8 de Julio de 2011 ratificado en el acto del juicio.

La adición del primero de los nuevos hechos probados se desprende de la Solicitud de Informe Médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural de 3 de Diciembre de 2010 (folios 429 y 430); y del Informe Médico de seguimiento de lactancia natural emitido por el Doctor Joaquín el 24 de Noviembre de 2010 (folio 455), si bien ese informe se limita a transcribir las manifestaciones de la demandante en orden a que su bebé se alimenta con lactancia natural y que realiza entre ocho y diez tomas al día; no obstante se desestima dicha adición, por entender que, por un lado, se basa en las propias manifestaciones de la demandante y que, por otro, sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados se desprende de la documentación que figura en los folios 57 a 79 y 804 de las actuaciones; no obstante se desestima su adición por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que debe aclararse de oficio el fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados se desprende de la documentación que figura en los folios 171 a 193 de las actuaciones; no obstante, se desestima dicha adición por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que esas prestaciones se concedieron antes de que existiese jurisprudencia consolidada al efecto.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso denuncia infracción de los artículos 26 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que la demandante cumple los requisitos exigidos para tener derecho a la prestación de riesgo por lactancia natural. También denuncia infracción de los artículos 10.2 y 12.2 B del Real Decreto 783/2001 , de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de protección sanitaria contra radiaciones ionizantes, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias, de 12 de Noviembre de 2010 , y de Murcia de 16 de Marzo de 2009 . También denuncia infracción de los artículos 209.1 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al hecho probado séptimo, porque en el encabezamiento de la sentencia no se menciona a Compañía Andaluza de Medicina Extrahospitalaria S.A. frente a la que se amplió la demanda. Y, por último, denuncia infracción de los artículos 14 de la Constitución española y 17.1, en relación al 45.1 d), del Estatuto de los Trabajadores , porque la demandante se ha visto discriminada frente a otras trabajadoras de la misma empresa, a la luz del hecho probado octavo.

Mutual Midat Cyclops impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alegando que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 26 de la Ley 31/1995 y 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; que tampoco ha incurrido en infracción del Real Decreto 783/2001; que el fallo no incurre en incongruencia sino que se trata de un simple error mecanográfico, y que no se ha producido discriminación de la demandante, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 6 de Mayo de 2010 .

El artículo 135 ter del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , al regular la prestación económica solicitada dispone que 'la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación'. A su vez, el artículo 135 bis, invocado como infringido, en la redacción dada por la Disposición Adicional 18.10 de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo , que contempla aquélla como situación protegida, establece que 'a los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados'.

La cuestión litigiosa queda concretada y reducida a determinar si la demandante cumple o no los requisitos para el devengo de la prestación que reclama por concurrir o no las circunstancias que los aludidos preceptos reguladores establece.

La exigencia de evaluación de los riesgos, a efectos de su prevención, se contiene en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, especialmente en el 16, y esa evaluación ha de tener una especial dimensión en supuestos como el presente, de lactancia natural de la trabajadora, a que se refiere el artículo 26 de la Ley. Este precepto, en su número primero establece: 'La evaluación de los riesgos que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente (el número 4 lo extiende a la lactancia natural) a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno'.

De ese precepto se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, pues se requiere que alcance a la determinación de la naturaleza, grado y duración de la exposición.

Y la resolución dictada por la Mutua demandada e impugnada en la demanda, afirma que no considera que concurra la situación de riesgo.

La demanda impugna esa resolución administrativa entendiendo que, frente a las afirmaciones contenidas en esa resolución, en el expediente administrativo hay documentación acreditativa de los riesgos específicos a que está expuesta, la demandante, madre lactante, resaltando que la Mutua demandada ha otorgado la prestación a otras compañeras y también en la sucursal de la empresa en Almería.

Para resolver el presente recurso de suplicación debe partirse de los siguientes presupuestos fácticos: la demandante es ATS- DUE en la empresa National Medical Care of Spain S.A., con una jornada laboral en turno rotatorio de dieciséis horas los lunes (de 7:00 a 23:00 horas) y de ocho horas los miércoles (de 7:00 a 15:00 horas) y ha tenido un hijo el 13 de Septiembre de 2010 (hecho probado primero y hecho no controvertido); la empresa para la que presta servicios ha certificado que no existe otro puesto de trabajo en la empresa en que pueda desarrollar su actividad (hecho probado segundo); la demandante está expuesta a radiaciones ionizantes, como consecuencia de la atención a pacientes sometidos a pruebas diagnósticas con isótopos radiactivos, en el ejercicio de su puesto de trabajo (hecho probado primero); no existe puesto de trabajo en la empresa demandada compatible con la situación de lactancia de la demandante (afirmaciones que con valor de hecho probado figuran en el penúltimo párrafo del único fundamento de derecho de la sentencia recurrida); la demandante solicitó a MC Mutual Informe Médico sobre la situación de riesgo durante la lactancia natural (hecho probado tercero); MC Mutual denegó la expedición del referido Informe Médico por considerar que en la prestación de servicios de la demandante no concurre la situación de riesgo para la lactancia natural (hecho probado tercero e inciso final del hecho probado quinto).

Pues bien, en el caso enjuiciado, la Sala considera que no consta la existencia y valoración específica en relación con la lactancia natural de los riesgos descritos por MC Prevención (reflejados en el hecho probado quinto), únicos que figuran en el apartado de hechos probados o en las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Para poder llevar a cabo esa evaluación o identificación hubiera sido preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de la demandante al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho del mismo para conocer su relevancia con la situación de la lactancia natural. Ello se desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta clase de riesgos, a saber, el Real Decreto 664/1997 de 12 de Mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, que procede de la transposición a nuestra legislación de tres Directivas Europeas, o el Real Decreto 665/1997, de 12 de Mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, o el Real Decreto 783/2001, de 6 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de Protección Sanitaria contra radiaciones ionizantes, ya que el artículo 5.1 de dicho Reglamento excluye las radiaciones procedentes del cuerpo humano. De dichas normas se deriva la imposibilidad de conocer de forma objetiva, específica y completa los riesgos que concurren y su relevancia en relación con la lactancia, pues en el indicado informe reflejado en el apartado de hechos probados no hay elementos concretos que puedan conducir a apreciar la existencia de riesgos concretos para la demandante.

En el hecho probado primero de la sentencia recurrida se afirma que la demandante realiza un turno rotatorio de 16 horas seguidas los lunes (de 7:00 a 23:00 horas) y de 8 horas los miércoles (de 7:00 a 15:00 horas). Esas circunstancias en la prestación del trabajo de la demandante no consta que alteren las horas en que la secreción pulsátil y circadiana de prolactina es máxima, por lo que la lactancia natural resulta compatible con la prestación de servicios de la demandante, al ser totalmente viable la extracción de leche y su conservación de ser ello preciso, para que le sea administrada al bebé por otras personas durante la prestación de servicios de la demandante.

Los anteriores razonamientos conducen, de conformidad con la doctrina sentada en las recientes sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 y 18 de Marzo de 2011 , a concluir que la sentencia recurrida, al estimar la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 135 bis y 135 ter del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que lleva a la Sala a desestimar los dos primeros motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El fallo de la sentencia recurrida deberá aclararse de oficio al objeto de mencionar en el mismo a la demandada Compañía Andaluza de Medicina Extrahospitalaria S.A.

Por último, no consta que la no concesión de la prestación solicitada por la demandante constituya una discriminación para la misma en relación con las prestaciones reconocidas a las mujeres que constan en la documentación que figura en los folios 171 a 193 de las actuaciones, ya que no ha quedado probado que su situación sea exactamente igual a la demandante y, en cualquier caso, en el momento de concesión de tales prestaciones no existía la jurisprudencia de unificación de doctrina aplicable a la aludida prestación. Por eso la Sala desestima también el cuarto de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Noelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Trece de Málaga con fecha 19 de Julio de 2011 en autos 100-11 sobre PRESTACIÓN POR RIESGO DE LACTANCIA NATURAL, seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, NATIONAL MEDICAL CARE OF SPAIN S.A. y COMPAÑÍA ANDALUZA DE MEDICINA EXTRAHOSPITALARIA S.A., confirmando la sentencia recurrida que aclaramos de oficio en el sentido de que la misma absolvió también a Compañía Andaluza de Medicina Extrahospitalaria S.A.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.