Sentencia SOCIAL Nº 547/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1059 /17 -K- Sentencia nº 547 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 547 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 2 de los de Sevilla en sus autos nº 1254/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Angel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/12/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Dº. Luis Angel , nacido el NUM000 /63, está afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001 , en el régimen general de la Seguridad social.



SEGUNDO : En fecha 23/04/13 se dictó Sentencia por este mismo Juzgado en el seno del procedimiento de Seguridad Social Nº. 370/2011 (folios 146 a 152) en cuya virtud estimando la demanda interpuesta por Dº. Luis Angel contra la TGSS y el INSS, se declaró al mismo afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de conductor de camión de limpieza derivada de enfermedad común, con las consecuencias legales inherentes, en especial el derecho de prestación en la cuantía y efectos reglamentarios.

El Fundamento Jurídico Cuarto, penúltimo párrafo de dicha resolución (folio 151) establece lo siguiente: 'Incluso aun cuando se considerase como profesión habitual la de peón de limpieza, la demanda también debería ser estimarse por cuanto, visto que este trabajo se desarrolla en bipedestación y deambulación, constante, durante unas seis horas continuadas, está sometida a una elevada exigencia física incompatible con el estado del actor'.

Dicha sentencia fue declarada firme por Auto de 2 de Septiembre de 2013 (folios 153 y 154), al no haber formalizado recurso ninguna de las partes intervinientes.



TERCERO.- En fecha 13/06/13 el actor presentó escrito ante la Seguridad Social interesando ser dado de alta nuevamente como peón de limpieza. Dicho escrito no está aportado a las actuaciones.

En fecha 23/07/13 por el INSS se dictó Resolución dando respuesta al escrito de la actora de 13/06/13 acordando que no resulta procedente abonar atrasos (folios 90 y 104 vuelto).



CUARTO .- En fecha 13/09/13 la actora formuló reclamación previa ante la Seguridad Social frente a la resolución de 23/07/13 (folios 4 y5), que fue denegada por Resolución del INSS de fecha 02/10/13 (folio 7) con el siguiente tenor literal: 'Examinado el escrito presentado en esta Dirección Provincial en fecha 12/09/2013 en el cual solicita la revisión del acuerdo tomado en el expediente de Revisión de Incapacidad Permanente nº. NUM002 , vistas las alegaciones efectuadas, esta Dirección Provincial ha resuelto que no procede acceder a la petición de revisión referida al no constatarse datos o hechos nuevos que justifiquen modificación alguna, ratificándose en el contenido del citado acuerdo'.



QUINTO .- El actor presentó demanda el 13 de Noviembre de 2013.

Reclama el actor en la presente litis que se dicte sentencia estimando la demanda condenando a las entidades demandadas al abono de los atrasos de la prestación de incapacidad permanente desde la solicitud de la misma en la cuantía y efectos reglamentarios, así como se declare que puedo desempeñar las funciones del puesto de peón de limpieza que fue adaptado por la empresa antes las dolencias que padece, dándole nuevamente de alta en la seguridad social, y cuanto más proceda en Derecho.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el trabajador en suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 2 de diciembre de 2016 , aduciendo diversos motivos al efecto.

Propone en primer término y al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce la infracción del artículo 27.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no haber sido requerido a la subsanación del defecto y elección de la acción a mantener en el procedimiento. Por el contrario la sentencia de instancia se limitó a desestimar la demanda, habiendo ocasionando así una situación de indefensión a la parte. Plantea un segundo motivo de nulidad de la sentencia de instancia, aduciendo lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por falta de motivación e incongruencia omisiva de aquella. La resolución impugnada partiría de la falta de aportación del escrito de solicitud de incompatibilidades, pero en el folio 115 consta la petición del demandante para que le fuera permitido el desempeño de las funciones de peón de limpieza.

Se hace preciso establecer un relato de los siguientes elementos fácticos para la mejor apreciación de las cuestiones planteadas en el recurso.

El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de conductor de camión de limpieza, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 29 de abril de 2013 con las consecuencias legales inherentes, en especial el derecho a la prestación en la cuantía y efectos reglamentarios. Dicha sentencia alcanzó firmeza, habiendo sido dictada en relación a la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de diciembre de 2010, que denegó inicialmente el reconocimiento de la situación expresada.

Por escrito de 13 de junio de 2013, el trabajador solicitó ser dado de alta de nuevo por la Seguridad Social para poder seguir trabajando en la empresa, puesto que a pesar de su declaración en incapacidad permanente total para su profesión de oficial de primera conductor, al haber solicitado adaptación del puesto de trabajo por enfermedad, desde el 15 de abril de 2010 había pasado a ser peón de limpieza de barrido en seco.

Consideraba que dichas funciones eran distintas de aquellas por las que se originó el derecho a la pensión.

Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de julio de 2013 se puso de relieve la firmeza de la sentencia antes mencionada, que se consideraba que le había declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión de conductor de camión de limpieza e incluso para la de peón de limpieza. En consecuencia, se le comunicaba el abono de la prestación desde el 1 de junio de 2013, no correspondiendo atraso alguno al haber percibido hasta el 31 de mayo de 2013 salarios y prestaciones de incapacidad temporal de cuantía más favorable en la misma empresa y para una profesión para la cual también había sido declarado incapacitado. Se consideraba que con ello se daba igualmente respuesta al escrito del trabajador de fecha 13 de junio de 2013.

Con fecha 13 de noviembre de 2013, el trabajador interpuso demanda en la que solicitaba que se le abonasen los atrasos de la prestación de incapacidad permanente desde la solicitud de la misma en la cuantía y efectos reglamentarios, así como que se declarase que podía desempeñar las funciones del puesto de peón de limpieza que fue adoptado por la empresa ante sus dolencias.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 2 de diciembre de 2016 desestimó la demanda formulada absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.



SEGUNDO .- Debe examinarse en primer término la cuestión referida a la indebida acumulación de procedimientos que surge en el proceso, la cual puede ser apreciada incluso de oficio por tratarse de una cuestión de orden público, apareciendo como previa incluso a la de eventual nulidad de la sentencia inicial, ya que la misma estaría relacionada con la determinación de si su contenido resulta o no adecuado a la pretensión ejercitada.

Una de las acciones ejercidas en las actuaciones viene a ser la declarativa del derecho a la compatibilidad entre la percepción de la prestación de incapacidad permanente total reconocida para determinada profesión, y su actividad laboral para otra diversa. La otra, la de liquidación de las percepciones correspondientes al reconocimiento de la incapacidad permanente total reconocida por sentencia.

Respecto de la segunda, esta Sala ya determinó en su sentencia de 26 de septiembre de 2013 , que ' Con carácter previo al análisis de esas cuestiones debemos resolver, por ser cuestión de orden público procesal, la cuestión relativa al procedimiento utilizado para solventar la cuestión planteada en la demanda, que puede y debe resolverse de oficio por afectar al orden público procesal según ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 15 de mayo de 2.001 , 10 de diciembre de 2.003 , 13 de abril de 2.005 , 29 de julio de 2.006 y más recientemente en la de 28 de enero de 2.009 , de manera que los órganos jurisdiccionales tienen la facultad-deber de conocer aquellas anomalías producidas en el proceso que, aún no denunciadas afectan al orden público procesal, entre ellas la inadecuación de procedimiento , sin que quepa admitir un proceso convencional hecho a la medida de las partes o del propio órgano jurisdiccional, y sin que los tribunales queden vinculados por cualquier indicación, siendo errónea, que la administración pueda haber realizado en las resoluciones que se impugnen.

Dicho esto, para la solución de esta cuestión hemos de remitirnos a las reiteradas sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar las de 22 de enero , 13 de febrero y 22 de octubre de 2004 , entre otras posteriores, como la de 29 de noviembre de 2012 , entre las más recientes, en las que ya dijimos que el artículo 235 de la Ley de Procedimiento Laboral -vigente a la fecha de interposición de la demanda- establecía que las sentencias se llevarán a efecto, en el trámite de ejecución de sentencia, por el mismo órgano que hubiere conocido del asunto en la instancia. De forma que cuando, como aquí ocurre, existe una sentencia anterior en la que se condenó 'al abono de las prestaciones reglamentarias en el período legalmente establecido', no es en un nuevo procedimiento donde debe concretarse la fecha de efecto inicial y final de tal abono, sino que se trata de una materia de ejecución de la sentencia dictada. Y es en el procedimiento donde recayó, en el que debe dilucidarse un extremo contenido en la generalidad del pronunciamiento y en el que está implícito, desde el momento en que en él se condenó a la Entidad Gestora a la realización de un abono congruente con la revocación del alta médica impugnada que, por su sentido de condena, no puede quedar vacío de contenido.

No se trata pues de una cuestión nueva y autónoma, ya que no es factible en procedimiento posterior, revisar las consecuencias económicas de una decisión judicial anterior de la que no es más que una incidencia.

Y es conocida la dirección doctrinal en virtud de la cual incluso las acciones declarativas se entienden transformadas en acción de condena por razón de economía procesal. Señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995 , que hoy la doctrina distingue entre aquellos casos en que el actor ejercita una pretensión declarativa de condena, que no agota su virtualidad en la sentencia porque precisa del cumplimiento voluntario o de la ejecución forzosa, y aquellos otros en que lo ejercitado es una pretensión meramente declarativa, por lo que el órgano judicial se limita a declarar si existe o no un derecho o una relación jurídica.

Pertenece la sentencia que declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de capataz y que condenó a la Mutua al abono de las prestaciones correspondientes a la Mutua codemandanda, a aquella primera clase. De manera que impugnando el actor la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de agosto de 2010, dictada como bien dice el ahora recurrente 'en ejecución de esa sentencia', el procedimiento adecuado para determinar en qué forma debe hacerse su abono, incluida la compatibilidad o no de esa prestación con la que previamente venía percibiendo, no es el ordinario utilizado por el recurrente, sino el de ejecución de aquella sentencia, en el que se debe determinar si con aquella resolución se cumple adecuadamente los términos condenatorios de la sentencia recurrida. Por tanto, esta Sala debe declarar de oficio la inadecuación del procedimiento utilizado por el recurrente, remitiéndolo, para la solución controvertida, al de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Once de Sevilla el 3 de mayo de 2010 .'.

Los criterios mencionados determinan que se hayan ejercido dos acciones cuya acumulación no era posible, al no tener una misma causa de pedir, por más que aparezcan relacionadas en la persona a la que se refieren y en los efectos que sobre la misma deban surtir. Ello independientemente de que ambas cuestiones fueran resueltas de manera conjunta e inadecuada, en una misma resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de julio de 2013, que establecía 'Teniendo en cuenta todo lo anterior, damos también respuesta a su escrito de fecha 13.6.2013', referido a la compatibilidad solicitada, cuando previamente había establecido los criterios de liquidación de la incapacidad permanente total que se acababa de reconocer en sentencia. Debe prevalecer por ello el principio sustancial mantenido por el artículo 26.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando determina que ' 6. No serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140 .'; sobre el criterio administrativo o procesal establecido por el artículo 25.6, cuando señala que ' 6. El actor podrá acumular en su demanda las pretensiones que se deduzcan en relación con un mismo acto o resolución administrativa, así como las que se refieran a varios actos o resoluciones administrativas cuando exista entre ellos conexión directa. ', dada la falta de conexión directa entre ambas resoluciones, de naturaleza evidentemente diversa. Se trata en cualquier caso de acciones que deben tramitarse mediante procedimientos de diversa índole a tenor de lo expuesto, poniéndolo así de relieve el artículo 73.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' 1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso: (...) 2º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo. '.

No cabe en consecuencia sino proceder a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para el supuesto de indebida acumulación de acciones, cuando dispone que si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que prefiere mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda.



TERCERO .-Lo expuesto determina la no necesidad de examinar los restantes motivos del recurso, referidos a la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, planteado por la vía del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así como al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia.

En el mismo se invocaba como conculcado el artículo 141 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que regulaba la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total con el salario del trabajador, siempre que las funciones a desempeñar fueran diversas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Que apreciando el defecto procesal en el modo de proponer la demanda, debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones desde el momento de admisión a trámite de la demanda iniciadora de las actuaciones, interpuesta por D. Luis Angel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Se concederá a la demandante un plazo de cuatro días para que subsane el defecto indicado, eligiendo la acción que pretenda mantener.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1059- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 15 de febrero de dos mil dieciocho.