Sentencia SOCIAL Nº 550/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1561/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 550/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1561/2018 , interpuesto por D. Domingo , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 22 de noviembre de 2017 , en Autos
núm. 161/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Domingo , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa COSENTINO SA y MUTUA UNIVERSAL, y admitida a trámite y celebrado juicio, -en cuyo acto se amplió la demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-, se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2017 , por la que desestimando la demanda, se absuelve a las partes demandadas de los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Domingo , nacido el día NUM000 -1966, con DNI nº NUM001 , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada COSENTINO SA, con carácter indefinido, desde el día 19-9-1997.

El actor comenzó prestando sus servicios con la categoría profesional de operario de silestone 1, en la zona de elaborado. Desde 1997 a 2001 estuvo ocupando de forma rotativa distintos puestos de trabajo entre disco de corte S1, limpieza de prensas, pulecantos, biseladora y extendido a pala de cuarzo a granel.

En las proximidades del control de calidad que controlaba había un rodillo de limpieza de tablas de sislestone que lo exponía a grandes concentraciones de polvo, no haciendo uso de mascarilla de protección.

Desde 2001 a 2005 estuvo trabajando en la empaquetadora en S1, alternando tareas de corte de bisel de silestone con radial en seco. Se producían concentraciones de polvo de sílice en el ambiente y no se le proporcionaban mascarillas de protección.

Desde 2005 a 2009 estuvo ubicado en el puesto de trabajo de control de calidad, alternando con el puesto de trabajo de multidiscos de 11 cabezales. En dicho puesto de trabajo no usaba a veces mascarilla de protección.

Desde septiembre de 2009 a septiembre de 2011, el actor estuvo destinado en composición de mosaicos, consistiendo sus tareas en el montaje y embalaje de muestrarios para labores comerciales -informe de inspección de trabajo y propuesta de recargo de prestaciones aportados como documentos nº 3 y 4 por la parte actora-.

Desde 2011 a 2015, el actor estuvo trabajando en el departamento de compras como operario de almacén de suministros.

De 2015 a la actualidad, el actor está destinado en el departamento de servicios centrales como operario de mantenimiento de infraestructuras, realizando tareas mantenimiento de edificios centrales, control de stock y gestión de materiales necesarios para dichas tareas en las oficinas de la empresa, sin que ninguna de estas tareas se desarrolle en el interior de las naves de producción. En concreto, las funciones que debe realizar diariamente el actor consisten en: '1. Almacenamiento y control stock: . Gestión de almacén de materiales de infraescturcutas ubicado en polígono industrial de Cantoria (para sillas, mesas, material fontanería, luc, etc.) y en sóntno de oficinas centrales (botellines agua, café, etc.) . Control stock de materiales de ambos almacenes y envío de informe mensual de reporte.

. Gestión de pedidos a proveedores locales para abastecimiento de materiales, solicitud telefónica y recogida de materiales, así como traslado a almacenes internos.

. Gestión de mantenimiento infraestructuras: . Ronda diaria de las instalaciones en oficinas centrales, salas de reuniones, deapachos para revisar posibles irregularidades, averías, estado d emateirales, etc. Revisar las salas de las 3 plantas del edificio central de la empresa durante unos 45min diarios.

. Revisión de incidencias en sistema interno para gestión de prioridades y ejecución de solicitudes en tiempo y forma. Resolución de unas 120 tareas al mes de varias tipologías: . Iluminación: cambio de bombillas de todas las instalaciones del edificio central. Con la ayuda de una escalera de mano, cambio de las bombillas fundidas o mal estado que se comuniquen o se detecten en todo el edificio de las oficinas centrales.

. Fontanería: resolución de averías de primer nivel de los baños de las 3 plantas etc. Si es una avería de mayor nivel aviso a proveedor para resolución.

. Albañilería: arreglar pequeños desperfectos de solería de edificio. Una pequeña losa suelta por ejemplo, si la tarea es mayor aviso a profesional para que resuelva tarea.

. Carpintería: arreglos de pequeños desperfectos de las ventanas del edificio, desajustes de estructuras, etc. si la tarea es mayor aviso a profesional para que resuelva tarea.

. Reponer productos vending en salas de reuniones de de las 3 plantas del edificio: vasos, café, etc.

Revisión diaria de las salas y reposición de lo que falte en cada sala del edificio de los materiales almacenados en almacén de materiales vending del sótano del edificio.

. Cambio y/o entrega de material de oficina: mesas, sillas, pizarras, cajoneras, percheros, papeleras, etc.

Revisión de la incidencia con la persona que solicita, búsqueda de material en almacén de infraestructuras, recogida y entrega en oficina con ayuda de furgoneta y carretilla si es necesario y montaje en lugar solicitado.

. Climatización: adaptación de la climatización de las distintas zonas y salas del edificio según solicitudes y necesidades mediante sistema informático.

. Preparación de zonas/salas para eventos en las instalaciones con el material necesario para llevar a cabo las mismas (mesas, sillas, pantallas, focos,...).

Conferencias en Auditorio, reuniones, montajes de stand, etc. en las instalaciones para eventos organizados por los distintos dptos.

. Cambio de botellas de agua, cambio de botellas de agua de 8 litros cuando se ha acabado distribuidas en las distintas plantas del edificio.

Todas estas incidencias requiere recogida de material en los almacenes de acopio de material, llevarlos a la zona donde tiene que resolver incidencia o haya una nueva necesidad e instalar las mismas. Para ello utiliza una furgoneta para mover materiales de una zona a otra, subirlas al piso que corresponda con ayuda de una carretilla de mano o con ayuda de otro compañero e instalación de las mismas. Escaleras de mano para poder hacer las tareas de iluminación y herramientas de carpintería, albañilería para las de esta especialidad.

3. Recogida y almacenamiento de material a triturar: . Recogida semanal de material de papel para triturar en los dptos. Necesarios en contenedores y llevarlos al almacén acondicionado para su almacenamiento temporal para su posterior trituración' - declaración testifical de Dña. Coro , responsable de recursos humanos de la empresa demandada COSENTINO SA y docs. nº 1 y 2 aportados por la empresa corroborados por Dña. Coro -.



SEGUNDO.- El día 29-4-2010, el actor inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'Silicosis simple y asma no controlado' que finalmente fue considerado por el dictamen propuesta del EVI de 4-8-2011 como derivado de enfermedad profesional, lo que dio lugar a que se dictara resolución del INSS declarando dicho proceso como de carácter profesional y determinando la responsabilidad del mismo a la mutua Universal -expediente administrativo (f. 71)-.



TERCERO.- En fecha 19-6-2012, se emitió informe por parte del Instituto Nacional de Silicosis que estableció la siguiente impresión diagnóstica en relación al actor a la vista de los datos aportados: '1.- NO EVIDENCIA DE NEUMOCONIOSI DEFINIDA Y TIPICA.

2.- ADENOPATIAS MEDIASTINICAS EN PROBABLE RELACIÓN CON EXPOSICIÓN A POLVO INORGÁNICO' . En dicho informe se tuvo en cuenta en la historia laboral del actor que trabajó en actividades con riesgo de inhalación de sílice durante 11 años. También se reflejó como antecedentes personales que fue diagnosticado de silicosis e hiperreactividad bronquial inespecífica. Asimismo, se hace referencia a las pruebas radiológicas realizadas, conde se hace constar 'Rx de tórax: imagen nodular milimétrica en base pulmonar derecha en probable relación con patología inflamatoria previa.

Aporta informe de TAC Torácico en donde se describen adenopatías y mediastino superior y lesiones micronodulares bilaterales de predominio en vértices.

Otras pruebas: Se aporta PEP Torácico en donde se señala la presencia de múltiples focos hipermetabólicos en mediastino habiéndose realizado mediastinoscopia con toma de muestras y resultado anatomopatológico compatible con antracosis e histiocisotis sinusal.' En fecha 5-12-2014, se emitió informe por parte del Instituto Nacional de Silicosis que determinó, en relación al actor, la siguiente impresión diagnóstica: 'No se observa Silicosis definida y típica.'. Para la emisión de este diagnóstico el informe tuvo en cuenta en la historia laboral del actor que trabajó 16 años en empresa con exposición a inhalación de polvo de sílice. En cuanto a los antecedentes personales, se hace constar que 'Ha sido revisado por nuestro Servicio en el año 2012 y previamente en el Estudio Epidemiológico relaizado en 2006, en ambas ocasiones se descartó la presencia de Silicosis'. También se reflejan los resultados de radiología del siguiente modo: 'Rx de Tórax: Opacidades nodulares 'p' de profusión 1/0 de predominio en campos superior derecho y nódulo calcificado en campo inferior derecho. Se compara con estudios radiológicos previos sin observarse cambios significativos.' Ambos informes aparecen firmados por el Director del Instituto Nacional de Silicosis y por la médico responsable -doc. nº 2 aportado por la Mutua-.



CUARTO.- El día 20 de julio de 2016 el actor solicitó del INSS la pensión de incapacidad permanente.

Iniciado el expediente, el día 31-8-2016 se emitió informe médico de síntesis, que tuvo en cuenta como profesión habitual del actor la de marmolista y estableció la siguientes deficiencias más significativas del actor: 'PACIENTE DE 49 AÑOS, CON ANTECEDENTES DE GONALGIA BILATERAL CRÓNICA, SILICOSIS EN SEGUIMIENTO GRADO I, ALOPECIA AREATA, HIPERREACTIVIDAD BRONQUIAL, ASMA BRONQUIAL PERSISTENTE GRAVE, PRACIALMENTE CONTROLADO, EXPOSICIÓN LABORAL AL SILICE, ADENOPATIAS MEDIASTINICAS, BIOPSIA QCA: ANTRACOSIS E HISTIOCITOSIS SINUSAL, MICRONODULOS CALCIFICADOS EN PULMÓN DERECHO', de evolución crónica, con las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: 'DISNEA GRADO 1 DE LA CLASIFICACIÓN MMRC, CON PRUEBAS FUNCIONALES NORMALES'. Como conclusiones, el informe refirió 'LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES LABORALES CON REQUERIMIENTOS FÍSICOS MUY ESPECÍFICOS O DE CARGAS FÍSICAS EXTENUANTES. LIMITACIÓN PARA AQUELLAS ACTIVIDADES CUYA PRIMERA MEDIDA TERAPÉUTICA ES LA RETIRADA DE LA EXPOSICIÓN AL AGENTE CAUSANTE CUANDO ES DE ORIGEN LABORAL, Y NO ES POSIBLE EL CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO (AUNQUE NO EXISTA AFECTACIÓN FUNCIONAL). Por último, el informe establece como contingencia de la afección del actor la de enfermedad común -expediente administrativo aportado por el INSS-.

El día 6-9-2016 se emitió dictamen propuesta por parte del EVI que determinó un cuadro clínico residual del actor derivado de enfermedad común coincidente con las deficiencias más significativas establecidas en el informe médico de síntesis y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con dicho informe, proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. -expediente administrativo aportado por el INSS-.

A la vista de lo anterior, el INSS dictó resolución de fecha 9-9-2016 por la que denegó al actor, con fecha 8-8-2016, la prestación de incapacidad permanente solicitada, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Frente a dicha resolución, la parte actora formuló, el 11-10-2016, reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 14-12-2016 - expediente administrativo aportado por el INSS-.



QUINTO.- En fecha 18-11-2016 se emitió informe médico pericial por parte del Dr. D. Jeronimo , que determinó que el actor padece un juicio diagnóstico de hiperreactividad bronquial, adenopatías mediastínicas y síndrome ansioso-depresivo, concluyendo que 'Según informe de valoración de Instituto Nacional de Silicosis, el paciente no presenta signos de Neumoconiosis definida y típica (en todas las valoraciones). La pluripatología que el paciente alega son de etiología no laboral, y, bajo micriterio, no invalidantes para su trabajo habitual.'.



SEXTO.- El día 2-11-2017 se emitió informe médico forense que estableció las siguientes conclusiones: '1.- D. Domingo presenta un proceso de Hiperreactividad bronquial, asma bronquial persistente grave parcialmente controlado, exposición laboral al sílice, adenopatías mediastínicas (antracosis e hisiocitosis sinusal).

2.- No es posible establecer un diagnóstico de seguridad de silicosis al no cumplir los criterios radiológicos establecidos en la normativa vigtente.

3.- Sus patologías le determinan desde el punto de vista funcional una Disnea Grado 1 con pruebas funcionales dentro de la normalidad.

4.- Lo anterior determina una limitació para aquellas actividades que requieran esfuerzo físico considerable, así como aquellas realizadas en ambiente pulvígeno desencadenante de cuadros reactivos'.

SÉPTIMO.- El día 10-11-2015 se dictó sentencia que devino firme por parte del Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, en los autos nº 355/13, seguidos entre partes, como demandante D. Domingo , y como demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Universal, y la empresa Consentino S.L., sobre determinación de contingencia. En dicha sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO .- El actor, nacido el día NUM000 .1966, de profesión operario mosaicos, presta sus servicios para la empresa demandada. En fecha 28.11.2012 es dado de baja laboral siendo el diagnóstico infección respiratoria, y se determinada como derivada de enfermedad común. Causa alta el día 03.12.12.



SEGUNDO .- El actor presenta solicitud para que la IT iniciada el 28.11.2012 se determine como derivada de causas profesionales.

La resolución recaída en el expediente de determinación de contingencia de fecha 06.02.2014, concluye que la contingencia de la baja de fecha 28.11.2012 es enfermedad común (folio 47). En el dictamen propuesta (folio 48) de 30.01.2014 se concluye que por el EVI que la IT iniciada el 28.11.2012 no se puede considerar derivada de contingencia profesional ni se prueba que la enfermedad tuvo su causa en la ejecución del trabajo.



TERCERO .- El actor presentó reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada.



CUARTO .- La BR es de 55,50 euros/día (documento nº 7 de la mutua demandada)'.

La sentencia estableció el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de las peticiones del actor, sin que haya lugar a declarar que la IT que se inició el día 28.11.12 derive de una contingencia profesional, por lo que debe mantenerse la resolución impugnada.' - doc. nº 6 aportado por la Mutua-.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común que corresponde al actor es de 1 . 567,22 euros mensuales.

La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional que corresponde al actor es de 2.128,26 -expediente administrativo (folio 102)-.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Domingo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa CONSENTINO SA y MUTUA UNIVERSAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, tendente a que se le declarase afecto de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por contingencia profesional, se alza en suplicación el mismo habiendo sido el recurso impugnado de contrario, tanto por la Mutua Universal que era la Entidad Colaboradora con la que la empresa COSENTINO SA en la que viene prestando servicios el demandante tenía cubierto los riesgos profesionales, como por la nombrada empresa.

En el primer motivo,al amparo del art. 193 a) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts 123 , y 138 de la LRJS (de errónea cita, pues regulan los efectos de la sentencia de despido por causas objetivas y el segundo va referido a la tramitación de la modalidad procesal de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo). Y además el art. 218.1 LEC , 24 CE , 97.2 de la LRJS así como el art. 5 de la LOPJ .

Y ello según aduce el recurrente por incurrir en el vicio material la sentencia de falta de motivación y de pecar de incongruencia, al no haber entrado el Magistrado de instancia en si el actor está afecto de algún grado de incapacidad permanente de los reclamados al entender que la contingencia determinante es la de enfermedad común, dejando imprejuzgado el grado de incapacidad. Además considera el recurrente que en contra de lo afirmado por el Magistrado de instancia, no supone variación sustancial de la demanda, el hecho de postular que el asma y el resto de patologías respiratorias, son derivadas de una patología profesional o accidente de trabajo. Por lo tanto la sentencia carece de motivación y resulta incongruente.

Pero, esta Sala no observa el defecto de incongruencia, pues si se excluye como resulta del acta del juicio videograbada en todo momento, la pensión de incapacidad permanente en los grados que se reclaman derivada de contingencia que no sea profesional, ora se trate de enfermedad profesional o de accidente de trabajo, tal y como resulta del suplico de la demanda, en el que consta: declarando que como consecuencia de las lesiones que padezco, consecuencia de la contingencia del AT sufrido (enfermedad profesional), me encuentro en situación de incapacidad permanente total o parcial o con efectos económicos propios, no puede el Magistrado como afirma en su impugnación la empresa Cosentino SA, bajo la pena de incurrir, ahora si en incongruencia, entrar en analizar si el demandante está afecto de alguno de los grados de incapacidad permanente total o parcial, derivados de etiología común. En efecto el Tribunal Supremo, en relación con esta materia de contingencia de incapacidad permanente distinta de la solicitada en la demanda, se ha pronunciado en las Sentencias de 23 de diciembre de 2008 y 5 de octubre de 1999 . En concreto señala el TS en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia de 23 de diciembre de 2008 que: 'Deben ser admitidas las infracciones jurídicas, jurisprudenciales y de doctrina que se denuncian y, consiguientemente, ha de ser estimado el recurso planteado por el INSS, reiterando, como doctrina correcta, la recogida en nuestra sentencia, ya repetida, de 5 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7543).

Para no incurrir en ociosas reiteraciones ha de transcribirse aquí la parte más sustancial y de aplicación al caso que nos ocupa de nuestra sentencia de 5 de octubre de 1999 . Dijimos entonces: 'Como se recuerda en la sentencia de contraste, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1.994 (RTC 1994, 311), a la que ahora se añade la más reciente del mismo Tribunal, de 8 de marzo de 1.999, núm.

29/1999 (RTC 1999, 29), 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que 'el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal' ( STC 136/1998 (RTC 1998, 136), fundamento jurídico 2º, que a su vez cita las SSTC 20/1982 (RTC 1982 , 20 ), 177/1985 (RTC 1985 , 177 ), 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 (RTC 1994 , 172 ), 311/1994 , 111/1997 (RTC 1997 , 111 ) y 220/1997 (RTC 1997, 220)). De ahí que se venga sosteniendo que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo iura novit curia los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998 )'.

Aplicando la anterior doctrina al caso que ahora ha de resolverse, es claro que la causa de pedir que sirvió de soporte a la demanda con la que se inició el proceso ante el Juzgado de lo Social, que a su vez nacía de lo pedido en vía administrativa, como exige el artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), tenía su base en la pretensión de una declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional,... En consecuencia, la Sala de Suplicación a la hora de resolver el debate debió hacerlo con arreglo a la doctrina de la referida sentencia de contraste, rechazando la alteración de la causa de pedir y ciñendo el debate a la contingencia de enfermedad profesional y al no hacerlo así, incurrió en incongruencia e infringió, tal y como se argumenta por el recurrente, en infracción de lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)'.

En el caso que se resuelve habría que añadir que si no le es dable cambiar a la parte los términos, subjetivos y objetivos, del litigio en fase de suplicación, tampoco, lo podía llevar a cabo el Magistrado de instancia, cambiando, cualitativamente que no cuantitativamente, los términos de la pretensión procesal planteada por las partes del litigio. entrar en si existe incapacidad.

En cualquier caso, y como reconoce el propio recurrente, que plantea el motivo de nulidad ad cautelam cabe significar que la aducida insuficiencia, de datos de hecho en la sentencia que se recurre en suplicación, y la incongruencia omisiva no puede ser, en principio, elemento determinante de la anulación de dicha sentencia, ya que para que este efecto se produzca es necesario, según la norma que ampara el motivo de impugnación que se aduce, que se produzca indefensión para la parte. Esta idea es la que preside la nueva regulación de la resolución del recurso, al prever de manera minuciosa en el artículo 202 de la LRJS el contenido de la Sentencia estimatoria del recurso, restringiendo la reposición de actuaciones al Juzgado, ya que la Sala no podrá acordarlo así si la Resolución del juzgado recurrida hubiera vulnerado normas reguladoras de la sentencia o en cualquier otro caso, salvo por defectos procesales previos a la Sentencia o porque los hechos probados de la misma, una vez completados en los términos que resulten de los recursos interpuestos y de los escritos de impugnación, no permiten dirimir las cuestiones litigiosas planteadas, en cuyo caso acordará la nulidad parcial o total de la resolución recurrida y de las siguientes actuaciones procesales (en el caso de nulidad parcial), además deberá concretar los extremos de la misma que conservan su validez); de no acordarse la nulidad, resolverá las cuestiones planteadas en el litigio, dentro de los términos en que se haya suscitado el debate, incluso aquellas sobre las que no se haya pronunciado la resolución recurrida (art. 202.2 y 3 LJS). Y si se observa el recurso del trabajador demandante, en el mismo se dedica el motivo segundo a la revisión de los hechos probados, y en el tercero destinado a censura jurídica, se aduce en la primera parte las razones por las que las lesiones y síndromes clínicos que padece el actor son de etiología profesional y en la segunda se argumenta sobre los grados reclamados, permitiendo a los impugnantes del recurso y a esta Sala entrar a conocer sobre la procedencia del grado en caso de que se considere como etiología la profesional con total plenitud. Ello aleja la existencia de la indefensión que es un requisito material que debe concurrir para que prospere el motivo de nulidad, que por ello debe ser desestimado.

Segundo. - Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se interesa que se introduzcan las siguientes modificaciones en el relato fáctico: 1).- Para que al final del hecho probado segundo en el que consta que 'En abril de 2010 el actor inicio un proceso de IT con el diagnóstico de 'silicosis simple y asma no controlado' que tras dictamen del EVI de agosto de 2011 fue considerado de enfermedad profesional por resolución del INSS con cargo a la Mutua Universal. (folio 71)', se adicionen los siguientes extremos: a).- 'Iniciándose un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad con una propuesta del 30% por estar el trabajador afectado por la enfermedad profesional silicosis', lo que funda en el folio 118 y vto dentro del expediente admvo -repetido en los folios 172 y 173 dentro del ramo de prueba de la parte actora como doc 4- en el que figura la propuesta de recargo del 30% efectuada por el ITSS al INSS el 18 de diciembre de 2011 para que se impongan a COSENTINO SA respecto de las prestaciones económicas que se satisfagan al actor como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional al estar afectado por la enfermedad profesional de silicosis tras proceso de incapacidad temporal con una duración de 29 de abril de 2010 al mes de junio de 2011. Y por ello también invoca los folios 115 a 117 en el que consta el Informe de la ITSS concluido el mencionado 18 de diciembre de 2011.

Pues bien en los Folios 115 y ss figura el expediente de recargo en relación con el actor remitido por Inspección de Trabajo y la Seguridad Social a finales del año 2011 al INSS. Y ello en relación a la incapacidad temporal iniciada por el demandante el 29 de abril de 2010 del mismo resulta que se gira la visita el 7 de noviembre de 2011 al centro de trabajo que la empresa Cosentino SA tiene en la Carretera A-334Baza-Huercal -Overa km559 termino municipal de Cantoria. Concluidas las actuaciones inspectoras se concluye en lo siguiente: Desde que ingresó en la empresa Cosentino el 19 de septiembre de 1997 hasta septiembre de 2009 estuvo en diversos puestos de trabajo dentro de la fábrica de producción de 'silestone' expuesto a la inhalación de partículas de sílice cristalina. Desde septiembre de 2009 hasta septiembre de 2011 estuvo destinado el actor en composición de mosaicos, consistiendo sus tareas en montaje y embalaje de muestrarios para labores comerciales. Cuando giró visita la Inspección el demandante era operario de almacén de suministros, preparación de pedidos y aprovisionamiento de material dentro del almacén.

En el informe de la Inspección de Trabajo se recoge, también que sin perjuicio de la reubicación del trabajador afectado a un puesto de trabajo donde no existe exposición directa a concentraciones de polvo con contenido de sílice, la empresa desde que se detectaron los primeros casos de silicosis, comenzó un proyecto de transformación del proceso productivo de 'silestone', consistente en la eliminación de los focos de emisión, aislamiento del proceso, instalación de un sistema de ventilación industrial y uso preceptivo de EPIs por parte de los trabajadores.

Como dato complementario, consta además que el actor, ha sido formado en materia de prevención de riesgos laborales y que paso último reconocimiento médico en 30 de noviembre de 2011 con el resultado de apto con restricción a la realización de tareas de limpieza. Y la propuesta de un recargo del 30% en relación con el actor (folio 118 vto en el que se reproduce el informe) se funda en un acta de julio de 2002 de infracción contra Cosentino SA por superación del valor máximo permitido de concentración de polvo con contenido de sílice previsto en el Reglamento de de la Minería. El fundamento del recargo es el Acta de julio de 2002. Este es el texto que debe ser incorporado y no la propuesta parcial que se hace por la parte recurrente, acogiendo los aspectos más favorables, y rechazando los que menos le interesan.

b).- Se continúa la censura de hecho solicitando en segundo lugar, que se añada al hecho probado segundo este otro extremo que: 'Con fecha 03/07/2017 por la Jefa de la Inspección Provincial del Trabajo y Seguridad Social de Almería, se CERTIFICA que: 'LOS RECARGOS DE PRESTACIONES INICIADOS FRENTE A LA EMPRESA COSENTINO SA, POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y EN MATERIA DE SILICOSIS HAN SIDO DIECISEÍS PROPUESTAS', lo que funda en el folio 110 en el que figura informe de la Jefa de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con fecha de salida de 3 de julio de 2017 y que tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 2 al día siguiente en el que certifica que por parte de la ITSS se han remitido al INSS 16 propuestas de recargo por falta de medidas de seguridad por enfermedad profesional silicosis contra la empresa COSENTINO.

Además invoca dentro del Informe Médico de Síntesis el apartado 'evolución' y 'conclusiones' que figura al folio 52. Y por último el folio 71 en el que consta resolución del INSS con fecha de salida de 9 de agosto de 2011 en el que se declara el carácter de enfermedad profesional del proceso de incapacidad temporal por el cuadro de silicosis simple y asma no controlado iniciado el 29 de abril de 2010. Ningún inconveniente existe en adicionar la existencia de las 16 propuestas de recargo, por desprenderse de manera inequívoca del invocado folio 110 por sí solo sin necesidad de más documentos, siendo por lo tanto superfluo para el añadido de las 16 propuestas de recargo la invocación de los folios 52 y 71. Además los folios 52 y 71 han sido expresamente valorados por el Magistrado de instancia, en conjunto con el resto de pruebas practicadas, como revela la lectura de los hechos probados segundo y cuarto.

2).- Que al hecho probado sexto en el que constan las conclusiones del informe médico forense se añada lo siguiente: '5.- El cuadro patológico presentado por el trabajador le determina UNA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL PARA SUS OCUPACIONES HABITUALES', lo que funda en el folio 236 que corresponde a la conclusión 5ª que estampó el Médico Forense en el informe emitido como Diligencia Final el 2 de noviembre de 2017.

Y no hay lugar a su añadido al tratarse de una valoración más de tipo jurídico que predetermina el fallo, siendo la existencia de la incapacidad permanente total a la que quiere instrumentalizar esta revisión, a la que se puede llegar en su caso a través del correspondiente estudio del motivo de censura jurídica, partiendo de los elementos de hecho que sean precisos para dirimir la cuestión, como igualmente se puede concluir de esta manera en la existencia de la incapacidad permanente parcial o en que no existe grado alguno.

3.-) Que se añada un nuevo hecho probado para el que propone el siguiente texto: 'El expediente administrativo, como antecedentes administrativos o jurídicos, establece: CON ANTECEDENTES DE IT INICIADO EN 29.04.2010 DECLARANDO EL CARACTER PROFESIONAL SEGUN RD 1299/2006 ENFERMEDAD PROFESIONAL.ENCUADRABLE EN GRUPO 4, AGENTE A, SUBAGENTE 1, ACTIVIDAD 04,COGIDO 4ª 0104 (SILICOSIS EN FABRICACION DE PORCELANAS, LOZAS Y OTROS PRODUCTOS CERAMICOS A BASE DE SILICE).' Lo que funda en el folio 51 vto que corresponde al apartado antecedentes administrativos o jurídicos que figura en la pág. 1 del IMS emitido el 31 de agosto de 2016.

Y ningún inconveniente existe en hacer constar que en el Informe Médico de Síntesis de 31 de agosto de 2016 en el apartado de antecedentes administrativos o jurídicos se estampa: Antecedentes administrativos o jurídicos: con antecedentes de IT iniciado el 29 de abril de 2010, declarando el carácter profesional según RD 1299/2006 Eprofesional encuadrable A Grupo 4, Agente A, Subagente 01, Actividad 04, Código 4 A0104.

Pero también que al concluirse la incapacidad temporal se consideró conveniente proponer cambio de puesto de trabajo orientado a la evitación de exposición a polvo e irritantes inhalables.

Adaptación de PT: composición de mosaicos 2010/11; almacén 2011/12; jardinería 2012/13 y oficina 2013/16. Por ello esta propuesta de revisión se estima en parte.

4).- Que también se añada la frase de 'ASMA DE ORIGEN LABORAL Y SILICOSIS' lo que corresponde al folio 75 de las actuaciones en el que figura una hoja de propuesta de alta laboral del actor de la Mutua Universal que corresponde al seguimiento de dicha Mutua y en el que se incluyen los distintos diagnósticos dados sobre el actor desde el año 2009 al año 2011. Sin embargo se habla en dicho informe de seguimiento de la Mutua Universal de finales de mayo de 2011 para justificar el alta del actor de su proceso de incapacidad temporal iniciado el 29 de abril de 2010 de probabilidad, no de certeza en relación con la silicosis y el asma ocupacional, por lo que el motivo se estima en el sentido de añadir delante de dichos diagnósticos el calificativo de probable en el año 2011.

5).- Y se cierra el motivo de censura de hecho solicitando que se añada que 'EL INFORME DEL MEDICO ESPECIALISTA DE MEDICINA DEL TRABAJO DE 24.08.16 OBRANTE EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, ESTABLECE: SILICOSIS CRONICA SIMPLE, ASMA BRONQUIAL DE TIPO PERSISTENTE GRAVE CON MALA RESPUESTA AL TRATAMIENTO, HIPERREACTIVIDAD BRONQUIAL, DISNEA CLASE 1, ADENOPATIAS MEDIANISTICAS: FIBROSIS HIALINA NODULAR.

ANTRACOSIS E HISTIOCITOSIS SINUSAL. NODULOS SUBPLEURALES CALCIFICADOS PULMON, QUE ESTABLECEN EL SIGUIENTE JUICIO MEDICO LABORAL: NEUMOCONIOSIS COMPATIBLE CON SILICOSIS SIMPLE, TRAS EXPOSICION A SILICE LIBRE CRISTALINA POR MANIPULACION DE AGLOMERADOS ARTIFICIALES DE CUARZO DURANTE 20 AÑOS APROXIMADAMENTE.

CARACTER PROFESIONAL DEL PROCESO E INCAPACITADO PÀRA EL EJERCICIO DE SU PROFESION HABITUAL DE MARMOLISTA', lo que funda en el folio 52 en el que en el Informe Médico de Síntesis de 31 de agosto de 2012 se recoge, entre la documentación médica recibida y estudiada, un Informe de Médico Especialista de Medicina de Trabajo datado en 24 de agosto de 2016, y los folios 59 vto y ss en el que consta el referido Informe, destacando del mismo el recurrente los folios 63 vto en cuanto al diagnóstico, 64 en el que figura el apartado de juicio médico laboral y el 64 vto en cuanto al grado y contingencia.

Y esta adición no puede prosperar, pues además que se hacen calificaciones que predeterminan el fallo en la propuesta, pues la pretensión principal consiste en la reclamación del grado de incapacidad permanente total, la referida documental y el informe pericial en relación con el resto de pruebas médicas de la sanidad pública y dictámenes oficiales, debiendo destacarse los del Instituto Nacional de Silicosis y del perito de la Mutua, así como el practicado como Diligencia final por el Médico Forense, ha sido valorado de manera conjunta por el Magistrado de instancia, no pudiendo prevalecer la visión subjetiva, que hace a base de hipótesis o conjeturas, el trabajador recurrente. En concreto y en lo que hace al informe pericial pese al respeto que merece, ha de tenerse en cuenta que el mismo ya fue específicamente valorado por el Magistrado de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, en el que el Magistrado de instancia se ha fundado en las mismas para construir el relato de hechos probados, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso, pues el Magistrado de instancia llega a la conclusión de que no puede llegarse a un diagnostico de certeza en relación con que el demandante padezca silicosis, lo que fundamenta en los informes periciales que figuran en los hechos probados tercero, quinto y sexto. Y de estos informes, destaca el que proviene del Instituto Nacional de Silicosis, y del Médico Forense, dada la especialización técnica, pues dicho Instituto está dedicado al estudio de dicha enfermedad, la imparcialidad y el carácter objetivo de los mismos, en la medida que coinciden en señalar la no existencia de un diagnóstico de silicosis en el actor, precisando el informe más actual que el actor presenta un proceso de hiperreactividad bronquial, asma bronquial persistente grave parcialmente controlado y adenopatías medianísticas, patologías que no se incluyen dentro del concepto de enfermedad profesional de silicosis.

Y estos informes los hace prevalecer al informe pericial de 3 de julio de 2017 practicado a instancias de la parte actora y ratificado en el acto del juicio (éste es un informe que actualiza el de 24 de agosto de 2016) por provenir de hasta 3 fuentes diferentes y el carácter tan especializado. Resulta al respecto por ello que el Magistrado de instancia ha actuado para la valoración de toda esta prueba conforme a las reglas de la sana crítica, pues como señala el Médico Forense, falta para la apreciación de la silicosis como enfermedad profesional, la certeza del diagnóstico radiológico, siendo muy significativo, que la especialista en Medicina Preventiva y Salud Pública que se ratificó a instancias del trabajador hoy recurrente los referidos informes, basará su superioridad de valor científico en que el Instituto Nacional de Silicosis sólo tuvo en cuenta las radiografías convencionales de tórax que es el método de diagnóstico radiográfico de la enfermedad como profesional conforme a la clasificación ILO de la OIT, ni la historia clínica del demandante expuesto al polvo de sílice, pues la lectura de dichos informes, revela que se valoró por el Instituto Nacional de Silicosis, el mismo TAC que se le practicó al actor en el año 2010 y que es el que vuelve a valorar por la perito privada, resultando del folio 86vto y del folio 87 que se tuvo en cuenta para llegar a la impresión diagnóstica por el Instituto Nacional de Silicosis tal exposición al sílice en el caso del demandante. Pero lo que resulta especialmente significativo y contradice abiertamente la conclusión a la que se quiere llegar por la perito de la parte demandante en orden al diagnóstico de certeza de silicosis, son los informes del Servicio de Neumología del SAS, en especial lo que resulta de la comparativa entre los folios 55 vto 53 vto y 56 que tratan de la revisión de junio 2014 y de las posteriores del año 2015 y de marzo de 2016, en la medida que el juicio clínico de silicosis simple que consta en el informe de junio de 2014, una vez realizado el TAC de tórax en marzo de 2015 en el que se visualizan adenomegalias mediastinales difusas de 11 mm de ejem menor en promedio sin formar conglomerados e hiliares bilaterales, así como granulomas calcificados periféricos, con ausencia de imágenes intraparenquimatosas o subpleurales de aspecto evolutivo, ya no figura en la revisión de marzo de 2016 el diagnóstico de silicosis simple, pero si el de exposición asma bronquial persistente grave parcialmente controlado exposición laboral al sílice. Adenopatías medianísticas con Pet más biops qca con diagnóstico de antracosis e histiocitosis sinusal.



TERCERO. - Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia de la LGSS, el art. 136 (antiguo 134 modificado por el art. 15 de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), y 137 del RD Legislativo 1/94 de 20 de junio y el art. 196.2 de la LGSS , el art.

6 del D 1646/1972 y la Resolución SGSS de 22-5-1986 que regula la incapacidad permanente total para la profesión habitual y la incapacidad permanente parcial. Asimismo se considera vulnerado el RD 1299/2006 de 10 de noviembre y art. 116 LGSS, actual 157 LGSS para establecer el concepto de enfermedad profesional.

En torno a la calificación de la contingencia como enfermedad profesional, trae a colación la STS de 18 de mayo de 2015 , que transcribe íntegramente a partir del fundamento de derecho tercero.

La cuestión suscitada en la misma consiste en determinar la contingencia -enfermedad profesional o común-, de la IPT que ya tiene declarada la trabajadora autónoma demandante, de profesión peluquera, afecta del síndrome subacromial derecho, y con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima plano horizontal de hombros. La Sala IV califica de enfermedad profesional, aunque la profesión no figure expresamente listada pues, en su caso, podría tener encaje en otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio 'como' indica, que se trata de una lista abierta). Además, rige la presunción de EP, pues a diferencia del AT respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, y en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas y entre éstas se incluye las que padece la actora.

Y la infracción se entiende cometida en lo que respecta a la no determinación de la contingencia como profesional, al constar acreditado en el demandante conforme a los informes de la sanidad pública la existencia de silicosis y asma de origen laboral, además del resto de patologías respiratorias, teniendo recomendado evitar la exposición del agente causante, resultando que el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre (modificado el 19 de diciembre de 2015), que muestra el cuadro de enfermedades profesionales de la Seguridad Social y establece criterios para su clasificación y registro, el asma ocupacional está dentro del grupo 4 que incluye sustancias de alto peso molecular (proteínas) y bajo peso molecular (agentes químicos) que en cualquier caso puede ser reconocido como accidente de trabajo pues un hecho tan trascendente, incluso legislado, como es si el paciente debe ser apartado o no de su lugar de trabajo cuando se diagnostica un asma ocupacional, no está bien establecido desde el punto de vista médico, aunque se mantiene como recomendación apartar al trabajador, lo que nos lleva a considerar el carácter profesional del asma bronquial grave reconocido, el cual es de origen ocupacional tal y como determina el dictamen del INSS de 4 de agosto de 2011 valorado por el Médico Forense cuando establece silicosis simple y asma y como conclusiones contingencia profesional, siendo calificadas también como profesionales estas enfermedades por el INSS, la ITSS, el Servicio de Neumología del SAS y el Servicio de Prevención de la propia empresa, lo que a juicio de quien recurre, no deja dudas del error del Magistrado de instancia. Y no resulta óbice a ello los informes del Instituto Nacional de Silicosis, pues en 2012 la reconoció tal y como consta en los antecedentes de dicha resolución, para después no mostrar certeza, y ser ambigua. Además insiste en que en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, que reproduce las dolencias del trabajador lo reconoce expresamente y no se puede obviar que ha quedado probada la carencia de medidas de seguridad durante la relación laboral, con exposición directa a polvo de sílice libre cristalina por manipulación de aglomerados artificiales de cuarzo durante 20 años aproximadamente que han causado tanto el asma ocupacional como la silicosis y el resto de patologías pulmonares y respiratorias, tal y como se recoge en los informes que recoge el Médico Forense, donde se establece por parte del servicio de prevención de la empresa demandada, del INSS, del Instituto Nacional de Silicosis, del Servicio de Neumología del AGS Norte del SAS y del propio IMS de 31 de agosto de 2016 la existencia de silicosis, asma bronquial persistente grave y ello en relación directa y reconocida en dichos informes de exposición al sílice.

Sin embargo, como hemos razonado anteriormente, no se puede llegar a la conclusión del diagnóstico de certeza de la existencia de la silicosis que permita incluirla a los efectos de los grados de incapacidad permanente en el listado de enfermedad profesional. Pues el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre (modificado por el Real Decreto 1150/2015 de 18 de diciembre) contiene una lista con seis grupos de enfermedades, clasificadas principalmente en función del agente causante: químicos (grupo 1), físicos (grupo 2) biológicos (grupo 3), y cancerígenos (grupo 6). El grupo 4 alude a la inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados. Y el grupo 5 con un criterio clasificatorio parcialmente distinto, se ocupa de enfermedades de la piel. En cada grupo se incluyen además una relación de principales actividades capaces de producir la correspondiente enfermedad. No siempre se nominan, por lo tanto las enfermedades, que se consideran profesionales, aunque en algunos de aquellos grupos si se procede a su denominación particularizada (especialmente en los grupos 4 y 5). Es por ello, que aunque esté probado que el demandante, hasta su reubicación en otros puestos de trabajo desde que ingreso en septiembre de 1997 hasta septiembre de 2009, estuvo trabajando como operario de silestone en la fábrica de la empresa demandada COSENTINO SA, sometido a la exposición de polvo de sílice, esto es dentro del Grupo 4, se da la exposición laboral al Agente A (polvo de sílice libre) y estamos ante la actividad 04 de 'fabricación de carborundo, vidrio, porcelana, loza y otros productos cerámicos fabricación y conservación de los ladrillos refractarios a base de sílice', falta el indispensable elemento subagente 01, como es el diagnóstico de la silicosis, que obsta para considerar la enfermedad como profesional, no siendo obstáculo a esta conclusión la cita de la STS de 18 de mayo de 2015 , que como hemos visto contempla un supuesto distinto al que aquí analizamos.

Ahora bien, y en contra de lo que ha entendido el Magistrado de instancia, aunque no pueda hablarse de la existencia de la enfermedad profesional de silicosis, el relato de hechos probados pone de manifiesto, que el demandante al tiempo del hecho causante que nos ocupa presenta como también se plantea en la demanda, además de un síndrome de hiperreactividad bronquial, sobre todo un asma bronquial persistente grave parcialmente controlado revelando las pruebas complementarias de Pet más biopsia quirúrgica hallazgos de adenopatías medianísticas con diagnóstico de antracosis e histiocitosis sinusal, estando acreditado que se trata de un asma ocupacional y que ha sido contraído de manera exclusiva por la exposición al polvo de sílice durante 12 años, máxime cuando hasta su primera e importante baja en la duración desde el finales de abril de 2010 hasta mayo de 2011, no existen antecedentes de ningún tipo de patología respiratoria, siendo buena prueba de que nos encontramos ante una asma ocupacional, además que desde que fue retirado de dicho elemento enfermarte y destinado a otros puestos de trabajo sin exposición a polvo de sílice, por parte de la empresa pues en un principio podían existir indicios de que el demandante padecía la silicosis, máxime cuando además se habían dado otros casos en la empresa, no ha vuelto a tener agudizaciones ni procesos de incapacidad temporal, situación que persiste en la actualidad, a salvo de un muy breve periodo de incapacidad temporal que duro desde el 28 de noviembre de 2012 al 3 de diciembre de 2012, pero por una patología de etiología común al tratarse de una mera infección respiratoria como se declaró por la Sentencia firme de 10 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería , que no puede jugar en contra de lo que ha hecho el Magistrado de instancia en relación con la contingencia del presente procedimiento de incapacidad permanente, como elemento vinculante en aplicación de la función positiva de la cosa juzgada del art. 222.4 de la LEC , para concluir que las residuales que presenta el actor en la actualidad son dimanantes también de enfermedad común, pues aunque se dé la identidad subjetiva o de partes, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la materia (por todas STS de 14 de abril de 2005 ) falta la identidad sustancial entre las patologías y hay solución de continuidad de casi tres años entre la patología motivadora de aquel breve proceso de incapacidad temporal y el actual de incapacidad permanente que no se vio precedido de incapacidad temporal, sino que se tramitó a instancia de parte, esto se inició por petición del demandante.

Lo que aquí se acaba de exponer revela que resulta de aplicación el artículo 156.2 e) de la vigente LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que es un fiel trasunto del anterior art. 115.2 e ), que califica de accidente de trabajo las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente (el asma a pesar de estar recogida en el listado de enfermedades profesionales dentro del Grupo 4, como subagente 2, no recoge entre las 31 actividades capaces de producirla, los trabajos a los que estuvo expuesto durante esos doce años el demandante, y no puede aplicarse el criterio abierto establecido por el TS en la Sentencia antes referida de 18 de mayo de 2015 , pues falta el adverbio 'como' lo que indica que estamos ante un listado cerrado), que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la relación del mismo. Y acabamos de razonar que ha quedado acreditada la relación de exclusividad entre dicha enfermedad padecida por el demandante y el trabajo desarrollado por el mismo. La conclusión no puede ser otra que la que nos encontramos ante un supuesto de contingencia profesional que ha de ser calificado como accidente de trabajo en aplicación de lo establecido en el artículo 156.2 e) de la LGSS .

Ello nos obliga a entrar en la cuestión del grado, resultando que los que se reclaman de total o subsidiariamente parcial aparecen definidos en el art. 194.4 y 3 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Aduce el recurrente en relación sobre el grado de incapacidad permanente, que cuando el Médico Forense concluye en la existencia del grado de parcial en la Diligencia Final, en realidad quiere referirse al grado de total, pues no duda de la existencia del asma bronquial grave, de la exposición al sílice (mantener al cantero sometido al ambiente es matarlo lentamente) y de la existencia de adenopatías medianísticas.

Establece que no puede realizar actividades en ambientes pulvígenos y en la empresa existen, máxime cuando para la silicosis, disnea e hiperreactividad bronquial, la única medida terapéutica, tal y como establece el INSS en la resolución combatida, es la retirada de la exposición al agente causante. Conforme al Informe Médico de Síntesis el actor padece un cuadro crónico de asma bronquial persistente grave; exposición laboral al sílice; silicosis grado I en seguimiento; adenopatías medianísticas; micronódulos calcificados pulmón derecho, todo en evolución crónica.

Por ello concluye el recurrente afirmando que haya que reconocerle el grado de incapacidad permanente total derivado de contingencias profesionales o subsidiariamente de parcial.

Pues bien, el grado de incapacidad permanente total se configura en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador. Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, puesto que el precepto que se denuncia como infringido respecto del grado de incapacidad permanente ahora debatido lo relaciona con la profesión habitual, debiendo en consecuencia predicarse que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral, impedimento que no se refiere sólo al aspecto de imposibilidad física, sino también a la ausencia de aptitudes para llevarla a cabo con la profesionalidad, dedicación, constancia y rentabilidad que toda relación laboral exige. Mientras que el de parcial que se reclama de manera subsidiaria es el que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien a la vista de como ha quedado conformado finalmente el relato de hechos probados, como la patología respiratoria que presenta el demandante, le produce disnea de grado 1 de la clasificación MMRC con pruebas funcionales normales, lo que le origina limitaciones para actividades laborales con requerimientos físicos muy específicos o de cargas físicas extenuantes, así como para aquellas actividades cuya primera medida terapéutica es la retirada de la exposición al agente causante, la conclusión, al haberse producido como resulta del hecho probado primero la retirada hace casi 7 años respecto del presente hecho causante del actor de su puesto de trabajo habitual y su readaptación por parte de la empresa a otros distintos de la misma categoría en los que no existe exposición a polvo de sílice, es que no pueda ser declarado el demandante en la situación de incapacidad permanente total que con carácter principal reclama. No obstante como la actividad desempeñada por el actor desde que fue sucesivamente cambiado del puesto de trabajo y en concreto desde el año 2015, tal y como resulta de dicho ordinal primero, consistente en ser operario de mantenimiento de infraestructuras, realizando tareas de mantenimiento de edificios centrales, control de stock y gestión de materiales y mobiliario necesarios para las tareas que se realicen en las oficinas de la empresa, aunque no se desarrollen en el interior de las naves de producción, si implican la realización de trabajos varios con predominio de esfuerzos moderados, a la hora del mantenimiento del edificio o cuando efectúe reparaciones sencillas, hemos de concluir, que su patología enfermante, suponen una tara que hace más penoso su trabajo, a consecuencia de tales dolencias. Por lo tanto al concurrir en el presente supuesto, los requisitos exigidos para la incapacidad permanente parcial, tal y como fueron proclamados a la manera de líneas generales por el Tribunal Supremo antes de 1991, procede, en consecuencia, la estimación en parte del motivo y con ello del recurso de suplicación interpuesto y consiguientemente, la revocación parcial de la sentencia impugnada en el sentido y con las consecuencias que en el fallo se estamparán, estando para la fijación de la base reguladora a la que indiscutida en el recurso fue fijada en el hecho probado octavo para contingencia profesional.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Domingo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 22 de noviembre de 2017 , en Autos núm. 161/2017, seguidos a instancia del mencionado recurrente, contra la empresa COSENTINO SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL, sobre incapacidad permanente por contingencia profesional, debemos revocando en parte la misma declarar al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo, con derecho a una prestación a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de su base reguladora de 2.128,26€, condenando a los nombrados demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua, además, al abono de la circunstanciada prestación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social para caso de insolvencia de la Mutua y manteniendo la absolución respecto del resto de pretensiones ejercitadas en la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1561.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1561.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.