Sentencia Social Nº 551/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6717/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.34.4-2012/0058188

Procedimiento Recurso de Suplicación 6717/2012

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid 483/2011

Materia: Cantidad

C.A.

Sentencia número: 551/2013

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 6717/2012, formalizado por el/la Letrado D./Dña. José Luis Abad Cid en nombre y representación de D./Dña. Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número 483/2011, seguidos a instancia del recurrente frente AXA AURORA VIDA, SA, MADRID THEME PARK MANAGEMENT, SL, y MAPFRE SEGUROS GENERALES SA, en reclamación por cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO. D. Pedro Enrique ha prestado servicios para la empresa que gestiona el parque temático situado en San Martín de la Vega, con categoría de Especialista E. Espectáculos.

La gestión del parque la llevaba PARQUE TEMATICO DE MADRID, S.A. y posteriormente MADRID THEME PARK MANAGEMENT, S.L.

Comenzó a prestar servicios el 7 de junio de 2006 para sustituir a un empleado en baja por accidente laboral; posteriormente, suscribió diversos contratos, unos como fijo discontinuo y otros de obra o interinidad.

SEGUNDO . Fue despedido el 2 de marzo de 2009 (folios 152 a 153) y se reconoció la improcedencia del despido (folio 154). También se despidió a otros cuatro trabajadores por iguales causas. Se interpuso demanda y se mantuvo la improcedencia.

TERCERO . El actor sufrió un accidente de trabajo el 24 de junio de 2007, cuando estaba ensayando el personaje de Batman.

El actor tenía un pasador de sujeción, semejante al aportado como prueba (folio 494).

El accidente ocurrió cuando el actor estaba bajando desde lo alto de un edificio, en el escenario, con una altura aproximada de 8 metros.

El actor, vestido de Batman, se tiene que enganchar a una lazada, semejante a la que consta en folio 494.

El actor tenía que hacer un bucle sobre el final y se sujeta la mano por la muñeca. La lazada tiene un tope que puede elevarse para permitir introducir la mano o sacarla y bajarla para mantener la lazada cerrado sobre la mano.

El accidente ocurrió porque dejó el tope demasiado salido y cuando la grúa fue a bajarlo, colgado de esa manera, la mano se salió y el actor cae sobre el pavimento.

En la empresa hay calzados de varios tamaños para elegir (folio 274).

CUARTO .- El accidente le causó luxación abierta de tobillo derecho y fractura de muñeca derecha, iniciando baja por incapacidad temporal hasta el 15.2.2008 en que fue dado de alta por mejoría que permite realizar su trabajo.

Con fecha 15.2.2008, tras el oportuno llamamiento, inició el actor un nuevo período de actividad para la temporada 2008 con 1.200 horas anuales frente a las 225 horas anuales que había tenido la temporada anterior.

Durante dicha temporada 2008, el actor desempeñó con total normalidad y a satisfacción los distintos roles asignados en los espectáculos organizados en el parque.

El día 3.11.2008, causó una nueva baja n IT para reintervención quirúrgica con evolución y recuperación favorable.

(Folio 281).

QUINTO .- Cuando sufrió el accidente, le atendió el Servicio Médico de la empresa y se le trasladó en la ambulancia interna a este servicio interno; posteriormente, se llamó a una ambulancia para el traslado a centro hospitalario.

SEXTO . El actor estuvo de baja desde 24.6.2007 a 15.2.2008 y desde 3.11.2008 a 4 de mayo de 2009.

SEPTIMO. El actor ha percibido el complemento de incapacidad, que está previsto en la retribución media del trabajador en los últimos tres meses según el art. 36 del Convenio Colectivo .

OCTAVO. Ha percibido como complemento de incapacidad temporal:

- Nómina noviembre 2008: 135,32 euros

- Nómina diciembre 2008: 315,74 euros (folios 395-396)

- Nómina enero 2008: 88,25 euros (folio 406).

NOVENO . La empresa tenía, en febrero de 2007, elaborado Plan de Prevención de Riesgos Laborales.

Consta en el Plan respecto a los Especialistas de espectáculos los trabajos en altura, golpes, caídas a distinto nivel.

En la evaluación de FREMAP de las condiciones de trabajo consta la evaluación que consta en folio 358.

DECIMO . El 2 de noviembre de 2009, se presenta por el actor denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Getafe por daños y lesiones derivados de falta de medidas de seguridad e higiene como causante del accidente sufrido el 24.6.2007. Se inhibió el Juzgado a favor del de Valdemoro. Se acordó oficiar a la Inspección de Trabajo para que remita el expediente y, a la vista del informe, el Juzgado de Instrucción n° 4 de Valdemoro, por auto de 7 de mayo de 2010 , acuerda el sobreseimiento y archivo (folios 276 y 277)

DECIMO-PRIMERO . El actor, el 16.4.2009, inicia contacto con el servicio médico público por sufrir trastorno depresivo que alega padece desde que sufrió un accidente de trabajo (folio 176)

Cuando se le dio de alta el 4 de mayo d 2009 por mejoría, presentaba un patrón de marcha normal, puede realizar carrera y cambios de ritmos sin problemas, presenta capacidad de salto con buen control motor.

Presenta un balance articular de tobillo con limitación para los últimos grados de movilidad.

Riesgo de artrosis postraumática por las lesiones sufridas.

La Mutua MAPFRE le abonó distintas cantidades por los viajes que realizaba al Hospital de Majadahonda, así como la prestación de incapacidad temporal.

DECIMO-SEGUNDO . D. José Luis Abad, Abogado actuando en nombre del actor, remitió carta a PARQUES REUNIDOS, S.A. fechada el 29 de diciembre de 2010 (folio 493).

DECIMO-TERCERO . Se cruzan correos entre el Sr. Abad y 'Ana' sobre la responsabilidad e indemnización por el accidente, entre 25 de noviembre de 2010 a 27 de diciembre de 2010 (folios 484 a 493)

DECIMO-CUARTO . La empresa tiene contratada póliza de seguro colectivo de vida, el 28 de septiembre de 2001, con MAPFRE VIDA y cubre fallecimiento, invalidez permanente absoluta (folios 407 a 410).

Posteriormente, desde 29 de enero de 2008, consta póliza AXA Seguros e Inversiones y cubre, respecto al actor, muerte por cualquier causa, incapacidad permanente total, en cuantía de 23.262,89 euros (folio 440).

DECIMO-QUINTO . Se presenta demanda el 13 de abril de 2011.

DECIMO-SEXTO . Comparecen las partes.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Pedro Enrique , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/12/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa apreciación de la falta de legitimación pasiva de las codemandadas aseguradoras, ha desestimado la demanda en la que se reclama por el trabajador una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por el demandante recurso de suplicación en el que, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado segundo para que se corrija el error en la fecha del despido del trabajador que fue la de 21 de enero de 2009 y no la que figura en el citado ordinal.

Tal revisión es procedente por cuanto que así se desprende de la carta de despido que figura al folio 152 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Dentro del mismo motivo y con igual finalidad, se propone la revisión del hecho probado tercero para que sea sustituido por el texto que propone y que, en definitiva viene a recoger una versión diferente y, a su juicio, más técnica y adecuada a la realidad que la recogida por la sentencia recurrida, en la que, sigue diciendo el recurrente, se recogen términos imprecisos.

El texto que pretende introducir es el siguiente: ' El actor, trabajando en un primer ensayo, disfrazado del personaje de Batman, en pleno mes de junio de 2007, para ejecutar su número de figuración se tiene que coger a modo de asidero, a un cordón semejante al que consta en el folio 494. Dicho cordón, de material sintético, está cerrado por la unión de sus dos extremos cosidos. Pinzando el cordón por un extremo, se introduce el mismo a través de una tira de cuero con sus extremos amarrados por dos remaches de metal, quedando tal tira de cuero a modo de pasador ajustable y movible, por el que se sitúa en el centro se puede introducir la mano en ambos lados del cordón. El actor tenía que introducir su mano por uno de los lados del cordón pinzado, mover el pasador de cuero ajustándolo a la muñeca, y quedar luego así suspendido en el aire sin más sujeción. Una vez así y cerrando con fuerza sus dedos agarrando dicho cordón, quedando el otro extremo del cordón sujeto a un cable de metal, debía lanzarse al vacío deslizándose por el cable, sujeto únicamente del modo expuesto hasta llegar al suelo, situado el actor a más de 8 metros de altura. El accidente ocurrió porque el sistema de sujeción de la muñeca no soportó ni el envite, ni el peso del actor, lo que provocó que se saliera la muñeca y después la mano entera, desplomándose el trabajador fuerte y violentamente contra el suelo de pavimento, en el que no había ningún elemento de protección que amortiguara la caída o recogiera sin violencia al trabajador, evitando el impacto y que se fracturara diversos huesos de sus extremidades. Tampoco había ningún elemento de seguridad que protegiera al trabajador ante un suceso semejante, como arneses, cuerdas, tirolinas, redes o cinturones, aún cuando se tratara de un primer ensayo del número de figuración, no habiendo público presente. En la empresa consta que hay calzados de varios tamaños para elegir (folio 274) pero en fecha 23 de enero de 2009, 1 año y 9 meses después de ocurrir el accidente'

El recurso de suplicación, como recurso extraordinario que es, requiere que en los motivos que lo amparan concurran los requisitos que la norma impone en su planteamiento. Así, tratándose de revisión de hechos probados, no solo debe señalar la parte el hecho probado que quiere combatir y ofrecer el texto que quiere introducir sino que tiene que señalar la prueba documental o pericial que ampare dicha revisión. De dicha modificación debe obtenerse de forma clara y evidente de la prueba que la parte propone, sin necesidad de conjeturas o valoraciones. Igualmente, no puede pretender la parte que los hechos probados se configuren con conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

En el presente caso no se cita por la parte actora prueba documental alguna de la que obtener lo que pretende introducir y que, a su juicio, viene a dar una versión distinta a lo que se indica en el hecho probado que se impugna.

La fundamentación de la revisión que hace la parte es extensa pero carente de prueba documental concreta de la que obtener el texto -se dice en lo que identifica como apartado A 'Consta acreditado documentalmente en autos'- Y no basta con decir que no existe prueba de lo que se relata en el hecho probado en cuestión o que lo informado por la Inspección no se ajusta a la realidad o pretender que en este momento se haga una especie de prueba de reconocimiento o examen del material cuando estamos en fase de recurso, en donde la revisión de los hechos probados es limitada. Si la parte pretendía dejar constancia de la forma de uso del material de trabajo debió proponer prueba pericial o, tal y como parece querer ahora el reconocimiento judicial ( artículo 353.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que sea este momento procesal idóneo a tal fin y menos intentar revisar los hechos probados con base en una prueba no practicada ni admitida por la norma a tal fin. En todo caso, el dispositivo y su forma de uso es el que la sentencia de instancia ha referido.

Además, la parte introduce en el texto que propone hechos negativos, impropios de un relato fáctico, y conceptos jurídicos predeterminantes del fallo como sucede cuando pretende recoger como tal la falta de medidas de seguridad.

En definitiva y como hemos indicado antes, lo que relata el texto es, simplemente, la forma de uso del dispositivo y la forma en que se produjo el siniestro que, en definitiva, tuvo lugar porque la muñeca se escapó del sistema que la sujetaba, siendo este un tope que el propio trabajador debe asegurar para que la muñeca no pueda salirse del mismo. Si el demandante pretende justificar que el dispositivo era inadecuado o insuficiente para su uso podrá justificarlo acudiendo a la infracción de norma o jurisprudencia de la que obtener que con esos hechos el empresario no adoptó las medidas necesarias para proteger al trabajador frente a los grandes riesgos que esa concreta actividad lleva aparejados.

Los términos que se recogen en el relato fáctico -lazada o bucle o pasador- han sido tomados, evidentemente, del informe de la Inspección y por tanto, su mayor o menor precisión en relación con el uso del dispositivo no es más que producto de haber tomado la juez de instancia una prueba determinada que, por otro lado, viene a describir, igualmente, el uso del mismo sin que sea distinto, en realidad y definitivamente, del que pretende hacer valer la parte, aunque se atribuya la caída a distintas causas. Además, tampoco puede imputarse a la Inspección de Trabajo una falta de precisión o de correcta indicación de lo sucedido cuando, precisamente, si el accidente tuvo lugar en el año 2007, su intervención se produjo a raíz de la denuncia que el trabajador realizó en enero de 2009, con lo cual no le era exigible al citado organismo mayor precisión en su actuación que la que entonces obtuvo y que en la instancia ha servido a la juez de lo social para obtener la forma en que se produjeron los hechos, no desvirtuada por la parte actora. Todo ello al margen de la valoración jurídica que los comportamientos de las personas o entidades implicadas deba realizarse.

En definitiva, no es admisible el motivo por todas las razones expuestas.

TERCERO.- En el siguiente apartado, siguiendo con la revisión de los hechos probados, se impugna el cuarto para que se adicione que ' En el tobillo derecho además sufrió fracturas sin desplazamiento y fractura luxación compleja del astrágalo derecho, así como del astrágalo de cola. En la muñeca fractura de la extremidad distal del radio derecho,. Policontusiones. Fue inmediatamente intervenido quirúrgicamente tras el accidente permaneciendo 11 días hospitalizado. Causó alta con posterior recaída, tras 236 días en situación de IT'- Y ello para dejar constancia del alcance del siniestro, con cita, en este caso, de concreta prueba documental que figura a los folios 158 a 161, 169, 170, 173 a 175, 179, 180 y 196.

El motivo debe ser admitido en lo que se refiere a los días de hospitalización que se advierten del documento obrante al folio 158, siendo irrelevante el resto de lo que pretende introducir por cuanto que, a los efectos que aquí se reclaman, es necesario conocer las secuelas que se hayan provocado por el siniestro, los días de hospitalización, las fechas de baja y alta médica, y nada nuevo introduce la parte en el resto del texto que propone que venga a ser relevante para el signo del fallo en orden a los daños y perjuicios derivados del siniestro cuando en el hecho probado sexto refiere los periodos de baja.

CUARTO.- Dentro del mismo hecho probado cuarto, pretende modificar el último párrafo para que se indique el tiempo en que permaneció en esa reintervención en situación de incapacidad temporal, otros 182 días y que quedaron como secuelas 11 puntos con riesgo de artrosis postraumática, citando a tal fin los documentos que figuran a los folios 172, 173, 177 y 178.

La sentencia de instancia ha tomado el dato que ahora se impugna de la sentencia de despido -folio 282-. Pues bien la revisión, por un lado, es reiterativa y, por otro, no se puede admitir.

Respecto de las bajas médicas, incluida la del 3 de noviembre, ya la refiere el hecho probado sexto. En efecto, allí ya se indica que el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 4 de mayo de 2009 ahora bien, en esos informes que se citan, obrantes a los folios 177 y 178, aunque se habla de recaída en el primero, no se recoge tal dato en el propio parte de baja médica, con lo cual no puede ser admitido ese término como tampoco el de 'no sanación en sus lesiones', que tampoco se recoge en ellos.

La referencia al riesgo de artrosis resulta ser reiterativo ya que así lo indica el hecho probado decimoprimero.

La mención que hace la parte a 11 puntos de secuelas, es un concepto jurídico que no es posible introducir.

QUINTO.- Siguiendo con la revisión fáctica, se propone la ampliación del hecho probado noveno para que se adicione, en relación con el documento al que se refiere, que ' dicho documento resulta ser perteneciente al año 2003 por resultar de fecha 30 de mayo de 2003, habiendo ocurrido el accidente cuatro años después'.

El motivo debe ser rechazado porque realmente no es ningún dato que se obtenga de un documento sino una conclusión o conjetura de parte. Referir la fecha de emisión del documento es innecesario en tanto que ya se da por datado al ser un documento que ha servido a la juez de instancia para configurar el citado ordinal fáctico, sin perjuicio de la relevancia que la parte pretenda dar a ese concreto dato o fecha pero que en ningún caso debe introducirse en el relato fáctico en los términos que aquí se interesan.

SEXTO.- Se propone también la adición al hecho probado décimo para que se especifique la fecha de visita de la Inspección de Trabajo y el informe de la misma en relación con la fecha en que aconteció el siniestro, lo que resulta innecesario por no ser controvertido sin perjuicio, nuevamente, de la trascendencia que la parte quiera otorgar a esas fechas pero que, en definitiva, no sirven en este caso para alterar lo que la juez ha apreciado en orden al siniestro y a lo que en los hechos precedentes ha quedado configurado como tal.

En realidad, la parte viene a discrepar del alcance que la juez de instancia ha otorgado a determinada prueba siendo que en este momento procesal lo que le corresponde articular a la parte recurrente es una revisión fáctica que venga a combatir adecuadamente y en base a prueba documental o pericial lo que la juez ha concluido en ese sentido y, de esa forma poner de manifestó que existe un error evidente en los hechos probados. Y nada de eso se ha constatado en este momento procesal sin que altere lo resuelto fácticamente en la instancia el hecho de que el Inspector de Trabajo no haya presenciado el siniestro que es, al parecer, lo que le sirve a la parte para dar credibilidad o consistencia al informe de la Inspección de Trabajo. La Inspección de Trabajo intervino a raíz de que la parte demandante decidió poner en su conocimiento los hechos y si eso lo hace transcurrido tanto tiempo lo que no es posible es negar cualquier virtualidad a lo que el Inspector de Trabajo ha informado fácticamente por no corresponderse con lo que la parte pretende, sin que ésta presente prueba que pueda desvirtuar de forma idónea lo que, en este caso, ha admitido la juez como probado.

SÉPTIMO.- En el siguiente apartado pretende la revisión del hecho probado undécimo para que se los puntos por secuelas que se fijaron en el proceso penal.

El motivo debe ser rechazado en parte porque, como ya se indicó anteriormente, al proponer similar redacción, se pretende introducir un concepto jurídico impropio del relato fáctico. Lo relevante son las secuelas y concretos daños que hayan provocado el siniestro para luego valorarlos jurídicamente.

Ahora bien, si que es posible introducir lo que ese documento indica, no en cuanto a los puntos que adjudica, sino en relación con las secuelas que recoge y que se viene a corresponder con los propios informes emitidos por la Mutua, por ejemplo el obrante al folio 179 que es el que, al parecer, ha tomado en consideración la juez de instancia ya que en él se indica el riesgo de artrosis postraumática por las lesiones sufridas que declara probado y que no se recoge, por el contrario, en el informe forense. Pues bien, en lo que ambos informes coinciden, se debe completar lo que la juez de instancia ha declarado. En consecuencia, debe indicarse, además de lo que refiere el ordinal impugnado, que como secuelas del siniestro han quedado también: material de osteosíntesis en muñeca derecha y tobillo derecho y dolor de tobillo derecho.

OCTAVO.- Entrando ya en la infracción de norma, se denuncia, sin amparo procesal alguno, la infracción de la jurisprudencia en materia de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo. Según la parte recurrente, y en el ámbito de la responsabilidad contractual, existe una obligación empresarial de protección incondicional y prácticamente ilimitado, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, con cita de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 18 de abril de 2012, R. 1651/2011 . Lo que en su caso, y dadas las especialidades de la actividad laboral a desarrollar, la medida de seguridad y el deber de protección tiene una mayor relevancia. Y ello, a su juicio, es lo que aconteció cuando no se adoptaron las medidas oportunas de seguridad pare evitar la caída en una actividad de tanto riesgo, sin que quepa atribuir al trabajador un actuar imprudente. Y esa falta de medidas se advierte en el hecho de que siendo un ensayo el que se estaba haciendo no se adoptarán medidas frente a la posible caídas.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda al entender que no existe responsabilidad empresarial porque no hay incumplimiento empresarial ya que el siniestro se produjo porque el trabajador demandante no se colocó bien el arnés al dejar demasiado salido el tope lo que provocó que la mano saliera de lo que denomina lazada en la que existía un tope para que la mano pudiera introducirse y para cerrarla sobre la mano.

El motivo debe ser estimado en los términos que seguidamente se exponen porque, a la vista de los hechos declarados probados, esta Sección de Sala aprecia la infracción de jurisprudencia que se denuncia por el demandante, sin que la falta de cita del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impida el examen del motivo al no causas indefensión a la parte ese simple omisión.

En efecto, y sin necesidad de reiterar toda la doctrina que se recoge en la sentencia de instancia y sobre la que insiste la parte recurrente, si que debemos recordar la más reciente en la materia en la que se indica que ' como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta ] y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'( STS de 5 de junio de 2013, Recurso 1160/2012 , y las que le preceden).

En el caso presente es evidente que la acción que tenía que llevar a cabo el trabajador no estaba dotada de las medidas de seguridad necesarias, adecuadas e imprescindibles para evitar la caída. Según se desprende del relato fáctico, el único elemento de sujeción que tenía el trabajador -en la acción que debía realizar de descenso desde una altura de 8 metros- no estaba dotado de la medida de cierre necesaria y adecuada que hiciera imposible que en la acción de bajada pudiera salir la mano del dispositivo involuntariamente. Esto es y si como no se niega por ninguna de las partes y así se ha constatado por la juez de instancia, el dispositivo de sujeción que se le proporcionó al trabajador es el que se ha incorporado a las actuaciones, se observa que solo una especie de pasador de cuero es el que hace de tope para encajar el cordón en la muñeca sin dotar a ese rústico sistema de una medida más adecuada para hacer que el pasador quedara ajustado, sin perjuicio de dotarlo de un mecanismo de apertura adecuado para casos en los que, por cualquier circunstancia, fuera necesario y urgente despojarse del dispositivo durante la maniobra de bajada.

El Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura recoge una serie de medidas para proteger a los trabajadores con actividades en tales condiciones, exigiendo el uso de equipos adecuados para garantizar la seguridad, dotándolos incluso de sistemas de bloqueos para impedir que el cualquier pérdida de control por el trabajador impida su caída.

Tales medidas de protección y seguridad se contemplan con carácter general en el artículo 6 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas para la Comunidad de Madrid

Por su parte, el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo establece como principio básico en la materia el de que ' los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas deberán tener la resistencia y los elementos necesarios de apoyo o sujeción, o ambos, para que su utilización en las condiciones para las que han sido diseñados no suponga un riesgo de caída por rotura o desplazamiento',disponiendo igualmente que ' La elevación de trabajadores sólo estará permitida mediante equipos de trabajo y accesorios previstos a tal efecto. No obstante, cuando con carácter excepcional hayan de utilizarse para tal fin equipos de trabajo no previstos para ello, deberán tomarse las medidas pertinentes para garantizar la seguridad de los trabajadores y disponer de una vigilancia adecuada'.

En fin, que un trabajador que va a ser desplazado a una altura de 8 metros por una grúa no puede estar sujeto a la misma con el cordón que en este caso se le proporcionó y menos bajo un pavimento desprovisto de cualquier tipo de protección ante el riesgo de caída.

En cuanto a la imprudencia que imputa la sentencia al trabajador, que no puede calificarse como temeraria en tanto que el siniestro es accidente de trabajo -la imprudencia hubiera impedido tal condición -, y que la juez viene a identificar con el hecho de que aquél no se colocó adecuadamente el dispositivo, lo que desde luego hay que mantenerlo, no es suficiente para exonerar a la empresa de esa responsabilidad por culpa que aquí se aprecia en tanto que el siniestro no solo no se hubiera producido si el trabajo no hubiera tenido esa conducta sino si el empresario hubiera dotado de un dispositivo más adecuado para la acción arriesgada que con él debía ejecutarse e incluso de medida secundaria de protección frente a un fallo del propio dispositivo, como en este caso sucedió. En las medidas de seguridad a adoptar deben tenerse presentes la propias distracciones en las que pueda incurrir el trabajador -como la que realmente se debe entender que concurren en la conducta del demandante que, lógicamente, es el más interesado en que esa especial actividad profesional se desarrolle en condiciones ordinarias y sin riesgo grave- y ante tales situaciones a contemplar deben proporcionarse dispositivos que no dejen al actuar del trabajador el ajuste a lo que debía sujetar -en este caso la muñeca- así como, también, contemplar medidas necesarias para que, en caso de necesidad, pudiera desprenderse de él el propio trabajador usuario. Además, en esas acciones o tareas también es precisa una adecuada vigilancia y control de la actividad, no solo durante su ejecución pública sino en los respectivos ensayos, como forma de asegurar la buena ejecución del mismo, sin riesgo o peligro para el que lo debe ejecutar.

Eso sí, la conducta del trabajador tendrá incidencia en el importe indemnizatorio que se reclame pero no en la exoneración que la sentencia de instancia ha apreciado.

NOVENO.- Llegados a este punto queda por determinar el importe de los daños y perjuicios ocasionados en el siniestro.

Con carácter previo es necesario recordar la jurisprudencia emitida al respecto que dice lo siguiente ' Para resolver el fondo del asunto conviene recordar la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 17 de julio de 2007 (Rec. 4367/05 ) y 3 de octubre de 2007 (Rec. 2451/06 ), dictadas por el Pleno de la Sala, que ha sido reiterada por otras posteriores, como la referencial y las de 14 de diciembre de 2009 (Rec. 715/09) y 15 de diciembre de 2009 (Rec. 3365/08) entre otras. En la primera de las citadas dijimos: 'Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real'.

'Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie'.

'Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. La compensación parece que será más compleja cuando la cuantía de la indemnización se haya fijado atendiendo con carácter orientador al sistema para la valoración de los daños y los perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, pero la dificultad dicha es más aparente que real'.

'En efecto, el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa'( STS de 24 de noviembre de 2010, Recurso 651/2010 ) ..

En este caso , se reclama en demanda 418 días por incapacidad temporal, a razón de 65,48 euros diarios por los 11 días de hospitalización y 53,20 euros diarios por los restantes días impeditivos; 11 puntos por las secuelas, a tendiendo a la edad de 24 años al momento de la sanación de las lesiones y a razón de 854,69 euros por cada punto. Como daños morales, por los 262 días no impeditivos, entre el 15 de febrero de 2008 y el 3 de noviembre de 2008 en que estuvo trabajando pero padeciendo las secuelas, a razón de 28,65 euros día y 5000 euros por las intervenciones quirúrgicas sufridas. Todo ello con base en el Anexo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley del Ordenación de Seguros Privados en la Ley de Vehículos a Motor , tomando la fecha del accidente para las secuelas y puntos aunque con valor económico a la fecha de la consolidación.

En relación con la indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo y la situación de incapacidad temporal que la misma ha provocado, la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha señalado que ' En las sentencias de 17 de julio de 2007 (rec. 513/2006, Sala General ), y la de la misma fecha dictada en el recurso 4367/2005 , con criterios reiterados en la de 30 de enero de 2008 (recurso 414/2007 ), se sientan las bases que han sido resumidas en la posterior de 14 de diciembre de 2009 (recurso 715/2009) en los siguientes términos: 'En esencia, cabe concluir que para determinar la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al periodo en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, cuando por la parte actora se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremos establecidos reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe partirse: a) para la indemnización procedente en concepto de lucro cesante, salvo prueba sobre una cuantía superior, como mínimo del derecho al percibo de una suma equivalente al 100 % del salario dejado de percibir en dicho período y de haberse percibido cantidades en conceptos de prestaciones económicas de incapacidad temporal, que compensan exclusivamente el lucro cesante, o por otros complementos o mejoras durante dicho período que, como regla, solamente compensan el lucro cesante, el accidentado tiene derecho, como mínimo, a percibir las diferencias hasta el 100 % del salario dejado de percibir; b) para la determinación de la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de aplicarse el baremo (dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos), y salvo que se acrediten en cuantía superior, a estos efectos los días de baja durante la estancia hospitalaria se fijarán en la cuantía íntegra prevista para los mismos en el baremo y los restantes días de baja impeditiva sin estancia hospitalaria se computarán, a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales, en la cuantía íntegra prevista en el baremo para los días de baja no impeditivos; y c) sin perjuicio, de los factores de corrección por perjuicios económicos que deben comportar un porcentaje de aumento o puedan suponer un porcentaje de disminución'( STS de 15 de diciembre de 2009, Recurso 3365/2008 ) .

Según la sentencia de instancia, el demandante ha percibido el complemento de incapacidad temporal previsto en el Convenio Colectivo en importe de 539,31 euros (hecho probado séptimo y octavo). Igualmente, le fue abonado el subsidio de incapacidad temporal (hecho probado undécimo). También se indica que el actor, desde el 15 de febrero de 2008 y durante la temporada de ese año estuvo prestando servicios hasta que causó baja médica el 3 de noviembre de 2008.

La empresa se opuso a la cantidad en el sentido de indicar, su falta de responsabilidad, que debía deducirse de lo reclamado lo que ha percibido como consecuencia del accidente.

Ciertamente, el demandante no ha excluido en su reclamación nada de lo que ha percibido por el siniestro. Pues bien, la cantidad reclama no es ajustada a derecho por las siguientes razones y partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos.

La Tabla V del Anexo al RDL 8/2004 es la que establece la cuantificación en relación con la incapacidad temporal y el importe base se toma en el correspondiente al año 2009, nada de lo cual consta combatido por la parte demandada.

Como datos fácticos sobre los que resolver la cuantificación se encuentran los 11 días de hospitalización y 407 días de impedimento y como cuantías bases que recoge la norma la de 65,48 euros por día de hospitalización y 53,20 euros día por impedimento para desarrollar la actividad laboral y 28,65 por día no impeditivo.

El lucro cesante está compensado con lo percibido como subsidio por incapacidad temporal y el complemento de la incapacidad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del convenio colectivo de la empresa, es una compensación hasta alcanzar la retribución media de los últimos tres meses, lo que nos lleva a rechazar cualquier reclamación por este concepto al acreditarse que este último importe al menos alcanza el 100% de la retribución, sin que en autos conste lo contrario, siendo a la parte actora a la que le corresponde acreditar lo que reclama.

En cuanto a los daños morales por la incapacidad temporal, y como refiere la anterior jurisprudencia, al reclamarse la aplicación del baremo, dado que no consta que se haya abonado al trabajador accidentado cantidad alguna compensatoria de los mismos durante el periodo en que ha permanecido en situación de incapacidad temporal incluidos los días de estancia hospitalaria, debe determinarse su importe de la siguiente forma: 11 de estancia hospitalaria en la cuantía prevista en el baremo de 65,48 euros diarios, y por los restantes 407 días de baja impeditiva para sus actividades profesionales, en la cuantía prevista en el baremo para los días de baja no impeditivos (28,65 euros diarios).

La suma de ambos conceptos nos da un importe de 12.380,55 euros (720 + 11.660,55 euros), que será la que le corresponda percibir y no la pide el demandante.

Por secuelas se reclaman 11 puntos, entendiendo que concurre como tal las que describe el médico forense en el informe que emitió en las diligencias penales, en 2010. Dado que se ha modificado el hecho probado 11 y allí se indican las secuelas, esta Sección de Sala, a la vista de los simples datos que se han propuesto y declarado probados, valora las mismas en 5 puntos: material de osteosíntesis en muñeca derecha (1 punto) y tobillo derecho (1 punto); limitación de los últimos grados de movilidad de tobillo derecho (2 puntos) dolor en tobillo derecho (1 punto), lo que supone un total de 788,31 euros, atendiendo a la edad del trabajador.

Se reclama el daño moral en relación con dos conceptos: los días no impeditivos transcurridos entre el 15 de febrero de 2008 y el 3 de noviembre de 2008 y por tenerse que someter a dos intervenciones quirúrgicas. Ni una ni otra cuantía por dichos conceptos deben ser atendidas porque el daño moral durante la incapacidad temporal ya ha sido valorado y respecto de los días no impeditivos no hay dato fáctico alguno del que obtener tal condición a los efectos que aquí nos ocupan al no haber prosperado la modificación que pretendía introducir de 'recaída y no sanación en sus lesiones del accidente...' que es la base fáctica en la que, al parecer, la parte pretende apoyar tal reclamación.

De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la cantidad que procedería reconocer es la de 13.168,86 euros pero como hemos indicado anteriormente y así se mantiene en este momento procesal, en el siniestro ha influido la conducta del trabajador -hay que partir de que según la sentencia se había ejecutado esa acción en otras ocasiones por el mismo trabajador sin el resultado que tuvo en el día del accidente- y esa concurrencia de culpas es ponderada por esta Sección de Sala en atención a la incidencia de cada actuar sobre el suceso, un 20% que es el porcentaje en que deberá reducirse el importe que aquí se ha establecido.

DECIMO.- En orden a la responsabilidad de la codemandadas MAFRE y AXA, como aseguradoras, dado que la sentencia de instancia ha apreciado la falta de legitimación pasiva y la misma no ha sido combatida por la parte recurrente es necesario mantener dicho pronunciamiento.

UNDECIMO.- Por último, reclamándose por el demandante los intereses de los artículos 1100 , 1101 Y 1108 del Código Civil y los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los mismos deben ser admitidos.

Respecto de este concepto, la jurisprudencia señala que ' Con respecto a los intereses solicitados en la demanda y en el recurso, habrá que distinguir entre los moratorios y los procesales. La más reciente doctrina de esta Sala contenida en la Sentencia de Sala General de 30 de enero de 2008 (recurso 414/2007 ) - a la que sigue la 14 de julio de 2009 (recurso 3576/2008 )- en orden al adecuado resarcimiento de los daños y perjuicios causados al trabajador por el accidente de trabajo y ante los sistemas intereses/actualización, en el bien entendido de que ambos son de imposible utilización simultánea, propugna una interpretación 'pro operario', contraria al tradicional 'favor debitoris' que informa la práctica civil, y con apoyo en la jurisprudencia también reciente de la Sala I de este Tribunal Supremo concluye que los intereses moratorios ex artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil se devengan automáticamente, por imponerlo así la defensa de los legítimos intereses del acreedor. En orden a los intereses moratorios, la misma sentencia de 30 de enero de 2008 , matiza -con apoyo en la jurisprudencia civil que rechaza todo automatismo en la aplicación del brocardo ' in illiquidis non fit mora '-, que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional efectuada por la jurisprudencia civil 'todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil ..., sino que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil 'y que 'estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial '( STS de 23 de julio de 2009, Recurso 4501/2007 ) .

En el presente caso, procede reconocer los intereses moratorios desde la interpelación judicial, 13 de abril de 2011 y hasta la fecha de esta sentencia por ser la que, en definitiva ha reconocido la indemnización reclamada.

Respecto a los intereses procesales, se devengará el interés legal del dinero más dos puntos, a partir de esta sentencia.

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid, de fecha tres de mayo de dos mil doce , debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución y estimando parcialmente la demanda, debemos condenar y condenamos a la empresa MADRID THEME PARK MANAGEMENT, SLal pago al trabajador demandante la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON NUEVE CENTIMOS (10.535 ,09 euros), en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, con los intereses moratorios y procesales aquí declarados, manteniendo la sentencia de instancia en el resto de su pronunciamiento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-6717-12 que esta sección tiene abierta en BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.