Sentencia SOCIAL Nº 551/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3620/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002778
MMM
Recurso de Suplicación: 3620/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 28 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 551/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Sonsoles frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona
de fecha 4/3/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 751/2017 y siendo recurrido/a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4/3/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Sonsoles contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la resolución del INSS de 26 de julio de 2017, que declaró a la parte actora no afecta de invalidez permanente, absolviendo a este de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Dña. Sonsoles , cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 de 1957, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM001 , y no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la de alta en ninguno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social.

2.- Su profesión habitual es la de empleada de hogar.

3.- A resultas del expediente administrativo instruido, el Institut Català dAvaluacions Mèdiques emitió dictamen en fecha de 7 de julio de 2017. Mediante resolución de 26 de julio de 2017, el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común y denegar el derecho de prestaciones económicas porque no se halla en ninguno de los grados de incapacidad requeridos, ya que no se encuentra en situación de alta o asimilada a la de alta. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: Gonartrosis bilateral de predominio derecho. Artroplastia total el 06/06/2017 pendiente de evolución.

Insuficiencia venosa EEII y neoplasia de mama bilateral tratada con tumorectomía +QT +RT + hormonoterapia sin recidiva. Marcha claudicante.

4.- Se ha interpuesto reclamación previa.

5.- La base reguladora de la pensión asciende a 548,07 euros. La fecha de efectos es la de 7 de julio de 2017.

6.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: - Gonartrosis bilateral avanzada, tratada con colocación de prótesis total en 2017, con limitación funcional y marcha claudicante.

- Neoplasia de mama bilateral, IQ más QMT y RDT en 2014, sin signos de recidiva y sin linfedema.

7.- La actora, en fecha de la solicitud (27 de abril de 2017) no se encontraba en situación de alta ni asimilada a la de alta en ninguno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social.

8.- Finalizó su relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar el 9 de diciembre de 2015.

9.- Por resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal de 29 de marzo de 2017 y de 12 de marzo de 2018, que se dan por reproducidas, se le reconoció el derecho a incorporarse al Programa de Renta Activa de Inserción.

10.- Por resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de 5 de junio de 2018, se le reconoció en el derecho a la pensión de jubilación no contributiva en la cuantía y efectos establecidos en la resolución que se da por reproducida.

11.- La actora figura inscrita como demandante de empleo desde el 29 de marzo de 2016.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- En fecha 4 de marzo de 2019 en el Juzgado Social núm.. 22 de Barcelona en procedimiento 751/2017 en materia de seguridad social-prestaciones se dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Dña. Sonsoles frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGRUDIAD SOCIAL (INSS) en reclamación de grado de incapacidad. La sentencia dictada en la instancia, partiendo de la determinación de que la actora, de profesión habitual empleada de hogar, no se hallaba en situación de asimilada a la de alta ni de alta, y manteniendo que en tal circunstancia no era posible de ninguna forma una declaración de incapacidad permanente total, únicamente analizó la posibilidad de la declaración de incapacidad permanente absoluta desde situación de no alta decidiendo que no se hallaba la actora en la misma por no presentar una situación valorable de lesiones y secuelas determinante de tal grado de incapacidad permanente.

Frente a la sentencia dictada en la Instancia recurre en suplicación quien fue parte actora Dña. Sonsoles para la revisión de los hechos y examen del derecho y pretende que se revoque la sentencia de instancia, y estimando los motivos de recurso se dicte otra por la que se estimen la demanda. Solicitaba la parte actora en su demanda la declaración de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común.

No ha sido impugnado el recurso.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas Segundo.- Este primer motivo del recurso se sostiene por la parte recurrente de forma adecuada por la vía del artículo 193 de la LRJS , apartado b) para 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina con relación a este motivo que: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.

Conforme ha señalado con reiteración la jurisprudencia, constituyendo doctrina pacifica que ha sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumido en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que citan otras de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que es necesario que concurran: a.- señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. Error de hecho que ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tal efecto, sin que sea dable admitir su invocación genérica, y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por ello sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, carácter fehaciente o idoneidad.

b.- que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea y c.- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia para el caso que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba ya que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS . Precisamente por el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no se permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo', pretendiendo sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte recurrente, puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia . Y en ello incide la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo cuando se pronuncia que en tal circunstancia el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado. En este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 . O también la Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y precedentes en la propia Sala.

Tercero.- Teniendo en cuenta tales requisitos generales y realizando la proyección de los mismos en relación al caso concreto para analizarlos, pretende la parte recurrente modificación de tres de hechos probados de la sentencia recurrida el primero y después de forma conjunta se refiere al tercero y al sexto.

3.1 En relación al hecho probado 1º que expresa las circunstancias personales de la actora por referencia al expediente administrativo, propone que se incluya en el mismo, por las razones que expresa que se halla la Sra. Sonsoles 'en situación de asimilada a la de alta', sustituyendo y en lugar de la expresión que en el mismo consta de que no se encuentra en situación de lata ni asimilada a la de alta en ninguno de los regímenes que integran el sistema de seguridad social.

Hemos de señalar que tanto la expresión que consta en el literal del hecho probado sobre la situación de la actora en relación a hallarse en alta o situación asimilada, como la que se pretende introducir son predeterminantes en cuanto al fallo al implicar una valoración que es precisamente la cuestión controvertida a resolver, por lo que no debería encontrarse en el relato de hechos probados.

Lo cierto es que conforme a una reiterada doctrina de suplicación, la inclusión en los hechos probados de extremos valorativos o predeterminantes sería un defecto procesal, por si solo intrascendente, sustituyendo las circunstancias de hecho por la valoración que se va a efectuar en la fundamentación jurídica de la sentencia y han de tenerse por no puestos lo que revela su intrascendencia también a los efectos de resolución del recurso. Son los fundamentos de derecho la parte del cuerpo de la sentencia en que han de constar ese tipo de argumentos y valoraciones para expresar los motivos y argumentaciones que avalan la decisión que se toma en la sentencia.

En esas circunstancias no podemos admitir la incorporación de tal expresión y a la vez que desestimamos por ello este motivo de recurso en la modificación que pretende, también afirmamos que, conforme a la señalada dotrina jurisprudencias, tenemos por no puesta la expresión de la circunstancia relativa a la situación de alta o asimilada a la misma, para negarla, que consta en ese hecho probado.

3.2.- En relación al hecho probado 3ºse refiere al mismo en revisión conjunta con el hecho probado 6º de la sentencia.

Señala como motivo de la pretendida supresión los documentos a folios 40 y 41 de las actuaciones en relación a los documentos 3 a 9 (folios 61 -es el informe escrito de la pericial medica-, 68 -es una resolución sobre grado de discapacidad- y 69 -es el dictamen técnico facultativo que acompaña a la resolución sobre grado de discapacidad) de la documental aportada al juicio por la parte actora. Pero específicamente, y además tratándose de dos hechos probados, ni especifica de forma clara en cada caso de que documentos se desprende, y más relevante aun si cabe, no ofrece un texto alternativo concreto e individualizado para figurar en la narración fáctica calificada de errónea de cada uno de esos hechos probados. Eludiendo una clara redacción alternativa para cada hecho, únicamente refiere que '...esta parte considera necesaria la ampliación y corrección del hecho Tercero y Sexto adicionando los extremos referidos anteriormente, dada la presunción de incapacidad permanente de la Sra. Sonsoles , ya que las patologías descritas le provocan claras limitaciones laborales...'. Aun dejando a un lado la inclusión de argumentos o razonamientos que van más allá de lo que en este motivo de recurso cabe y que son mas propios de la censura jurídica, lo cierto es que la referencia a 'los extremos referidos anteriormente' no es clara ni es concreta en relación a uno u otro hecho y la Sala no ha de sustituir en ello a la determinación que debe hacer el recurrente.

Desestimamos la modificación pretendida y con ello completamente este motivo de recurso.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Cuarto.- En cuanto al segundo motivo del recurso, la censura jurídica por la vía del artículo 193 c) de la LRJS en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, corresponde al recurrente citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia y razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos mediante una argumentación de la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso a fin de mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Considera expresamente infringidas por la sentencia las siguientes normas: los artículos 165 y 166 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), en relación con el artículo 195. 1 y 4 del mismo texto legal y el artículo 36 del RD 84/1996, de 26 de enero Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores de la seguridad Social.

Se refiere con ello la parte recurrente a que no se reconoce a la actora ni la incapacidad permanente absoluta, ni la incapacidad permanente total, relacionado, esencialmente esto último, con entender que la misma no se encontraba en situación de asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante y que por ello no cumple con los requisitos que exige el artículo 195.1 de la LGSS para ello y mantiene que, al contrario que lo que se decide en la sentencia recurrida, se halla en situación asimilada a la de alta porque se encontraba inscrita como desempleada en la oficina de empleo de forma ininterrumpida en tiempo necesario para ser incluida como beneficiara de la Renta activa de inserción. Y señalado ello y en relación a las lesiones y secuelas derivadas que aquellas mantiene que debería, en cualquier caso habérsele reconocido la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente, por no faltarle el requisito de situación asimilada a la de alta, la incapacidad permanente total.

Lo que no es objeto de discusión en el presente recurso es que la profesión habitual de la parte actora es de empleada de hogar.

Quinto.- Respecto del requisito de situación asimilada a la de alta respecto de los empleados de hogar, Ya la Sala de ha pronunciado en diversas ocasiones, así además de en la sentencia de la Sala que cita la de Instancia STSJ de Catalunya de 19/04/2016 recurso 449/2016 , más recientemente en STSJ de Catalunya de 12/06/2018 recurso 2036/2018 ECLI:ES:TSJCAT:2018:4747 ( en ese caso en pensión de jubilación) cuando ya expresamos que '...El INSS había denegado la prestación por no estar asimilada al alta, ya que el Régimen Especial de Empleados del Hogar no incluye las prestaciones de desempleo, y por tanto no podía estar inscrita como demandante de empleo tras haber agotado las correspondientes prestaciones.../... no existe un catálogo exhaustivo de situaciones asimiladas al alta para causar prestaciones. Por otra parte, la exigencia de que la situación de desempleo con la correspondiente inscripción como demandante de empleo persista tras el agotamiento de las prestaciones por desempleo no impide que también se reconozca en tal situación a quien carece del derecho a tales prestaciones,lo cual sucede claramente con los trabajadores por cuenta propia, al hallarse legalmente excluidos de tal protección, por ser situaciones equiparables, ya que en ambos casos nos hallamos ante idéntica desprotección. No es óbice a tales argumentos, sostiene el Tribunal Supremo, que no concurra el requisito legal de la involuntariedad en el desempleo de los trabajadores autónomos, pues en la práctica la baja en el RETA no tiene carácter estricto o puramente voluntario, sino que obedece a razones tales como la imposibilidad física o económica para continuar con la actividad, como demuestra su actitud voluntarista manifestada a través de la inscripción como demandante de empleo en la oficina pública, con mayor razón en el supuesto de los trabajadores encuadrados en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, cuya condición es la de trabajadores por cuenta ajena.....

Por otra parte como argumenta la STS Cat de 7/5/2003 'la cuestión planteada verdaderamente en las actuaciones remite a determinar si cabe considerar en situación asimilada al alta a efectos de reconocimiento de la prestación de invalidez reclamada a quien tras causar baja en el Régimen de Empleados de Hogar se inscribe a continuación como demandante de empleo y permanece inscrita hasta el momento mismo de formular la solicitud de prestación. Creemos que en este punto el recurso debe ser necesariamente estimado. El hecho de que el precepto legal al que remite la sentencia impugnada exija que el paro involuntario que determina la asimilación a la situación de alta en el sistema de la Seguridad Social sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo no debe ser obstáculo, como en diversas ocasiones ha podido afirmar el Tribunal Supremo, para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados que carecen del derecho a las mismas. Y es que como ha venido a sostener dicho Tribunal, utilizando al efecto un canon de interpretación finalista en la interpretación de tales normas, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produciría necesariamente por ministerio de la ley ( art. 125.2 de la LGSS ). .../...En definitiva, lo determinante a efectos de decidir si se está en situación de asimilada al alta es la real situación de desempleo en que se encuentra el trabajador, por causa a él no imputable, prescindiendo de que el Régimen en que se encontrara de alta, como el de Empleados del Hogar o el Reta, no reconozca el derecho a la prestación, siempre que el trabajador manifieste con claridad y de forma ininterrumpida su voluntad de seguir trabajando mediante la inscripción. Es la situación de paro involuntario y la voluntad de salir de él, expresada a través de los medios legales, lo que determina la situación de asimilación al alta, en un contexto social de paro estructural que no es capaz de dar trabajo a todos los que lo necesitan y lo buscan. Éste en definitiva es el espíritu del art. 36 del RD 84/1996, de 26 de enero, Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación , Altas y Bajas de Trabajadores, interpretado a la luz del derecho y el deber al trabajo del art. 35 de la Constitución , y el art. 41 de la misma, en el sentido de que 'los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo'. Precisión esta última que abarca tanto las situaciones que dan derecho a la prestación de desempleo, como especialmente a aquéllas que, encontrándose en la misma situación de falta de empleo por causas involuntarias, no pueden aún disfrutar de aquélla. En este último caso, no reconocer la situación de asimilación al alta porque la norma aún no reconoce la prestación de desempleo a determinadas situaciones de desempleo real, violaría con mayor razón el referido art. 41 de la Constitución , en tanto conforme al art. 53.3 CE 'el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo 3º informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos', y por tanto han de informar la interpretación constitucional de las normas, en caso de duda legítima. Es por ello necesaria una interpretación constitucional de la ley, pues como recuerda la STC 176/1999, de 30 de Septiembre , 'debe señalarse, sobre el particular, que, según dijimos en la STC 122/1983 , recogiendo un criterio que se contenía ya en la STC 4/1981 , fundamento jurídico 1º, ' siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces aplicado por este Tribunal' (STC 122/1983 , fundamento jurídico 6º)'.

La respuesta de la Sala ha partido de la interpretación del requisito de hallarse en situación de asimilada la de alta. De si se reúne, o no, el requisito de encontrarse en alta o situación asimilada en el momento de hecho causante y partiendo de la base de que se trata del caso de los empleados de hogar '... en la Sala entendemos que la previsión contenida en el artículo 251, letra d), de la LGSS - 2015 (antes Disposición Adicional trigésima novena de la LGSS-1995 sobre Integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social) referido a la acción protectora para los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones, cuando señala que ' la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo ' de ninguna forma impide que quienes forman parte de tal colectivo se inscriban como demandantes de empleo en la oficina correspondiente, y dicha norma tampoco impide por tanto la aplicación de la doctrina flexibilizadora sobre la situación asimilada al alta para quienes son demandantes de empleo...'. (Fundamento de derecho 4 de la citada sentencia de fecha 19/04/2016).

Sexto.- Sin discusión que la trabajadora tenía como profesión habitual la de empleada de hogar, finalizada la relación de servicio, la misma no podía lucrar prestación por desempleo porque el régimen el Régimen en que se encontrara de alta, no reconoce el derecho a tal prestación. Conforme al relato de hechos probados y especialmente de la relación del hecho probado 7º y 8º, en el momento de solicitar la prestación la trabajadora tenía reconocido el derecho a incorporarse al programa de renta activa de inserción como se establece en resolución primero de 29 de marzo de 207 y luego de 12 de marzo de 2018 del Servicio de Empleo Estatal.

En esta situación la doctrina unificada del Tribunal Supremo Sentencia de la Sala cuarta de fecha 05/05/2014 rcud. 2678/2013 Roj: STS 2144/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2144 (en aquel caso relacionado con una pensión de muerte-supervivencia, pero que en cuanto que se refiere desde un puesto de generalidad a la situación de asimilada a la de alta aplicable también a este caso) , ha establecido considerando que el R.D. 1369/2006 viene exigiendo, para ser beneficiario de la renta activa de inserción, figurar inscrito como demandante de empleo durante doce o más meses que '...aunque es cierto que la renta activa de inserción no es equiparable al subsidio por desempleo, cuyos beneficiarios, incluso se encuentran de alta en la Seguridad Social y cotizan a ella por la contingencia de jubilación, no es menos cierto que, desde la publicación del R.D. 1369/2006, de 24 de diciembre, cuyo contenido en este particular ha conservado el art. 21 del R.D.L. 20/2012 , se viene exigiendo, para ser beneficiario de la renta activa de inserción, figurar inscrito como demandante de empleo durante doce o más meses, esto es, ser un parado de larga duración, dato relevante, porque en nuestro sistema de seguridad social siempre se ha considerado en situación de alta al parado involuntario que continuaba desempleado tras agotar las prestaciones y subsidios por desempleo.../... lo que permite afirmar que estuvo inscrito como demandante de empleo, prácticamente, desde que dejó de cotizar el 31 de octubre de 2008. Además, la situación asimilada al alta deriva de lo dispuesto en el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1972, dado que el causante era perceptor de la renta activa de inserción, auxilio económico que permite nuestra normativa....'.

Resulta que en este caso se cumple el requisito de alta por asimilación al amparo del artículo 36.1.1º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, al constar que la trabajadora, perceptora de una prestación pública por la contingencia de desempleo ( renta activa de inserción) que se le reconoce el 29 de marzo de 2017 figuraba inscrita como demandante de empleo durante doce o más meses anteriormente a esa fecha, ya que de otro modo no se le hubiera reconocido la prestación. Por ello, estaba inscrita como demandante de empleo, en relación al momento de la solicitud de la prestación, que conforme a la resolución administrativa impugnada denegatoria del grado de incapacidad fue el 12 de mayo de 2017 (así se desprende de la resolución de fecha 26 de julio de 2017 que se indica en el hecho probado tercero y consta en el expediente administrativo -folios 16 a 19 y 38 y 39- aunque por un error en la trascripción en el hecho probado 7 se identifica la fecha de 27 de abril de 2017 que es la que consta en el modelo de solicitud pero no la del sello de entrada y registro el INSS de tal solicitud).

Séptimo.- En tales términos entendemos que en el momento de la solicitud de la prestación cumplía la actora con el requisito de hallarse en situación de asimilada a la de alta (que exige el art 165 de la LGSS) lo que determina que en relación a la valoración de su situación médica, puede la misma analizarse ya no solo desde el punto de vista del acceso a una prestación de incapacidad permanente absoluta desde una situación de no alta, sino también existe la posibilidad de apreciar/declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Abordando pues ahora la resolución del litigio ya desde el punto de vista de la valoración jurídica de la situación de la trabajadora a los efectos de considerar si la misma es tributaria de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, ha de partir la Sala del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que determina que se halla la trabajadora afectada conforme ya señaló el ICAMS y considera el Juzgador también en su sentencia (hechos probados 3º y 6º).

Conforme a aquellos es esencialmente a nivel de extremidades inferiores donde se manifiesta la limitación que afecta a la parte actora cuando con Gonartrosis bilateral de predominio derecho de características avanzadas fue tratada quirúrgicamente para la colocación de prótesis total en 2017 (artroplastia) e insuficiencia venosa de EE.II. que ha determinado como secuela limitación funcional y marcha claudicante. También fue diagnosticada en su día de neoplasia bilateral de mama, habiendo recibido tratamiento en 2014 con cirugía y quimioterapia (QT) y radioterapia (RT) además de hormonoterapia, no presenta en la actualidad ni signos de recidiva ni linfedema, con lo que a ese nivel no se determinan acreditadas secuelas valorables a los efectos de determinar un grado de incapacidad permanente.

Y en cuanto a ello, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha de tenerse cuenta el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, ya que lo que interesa valorar es la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado.

Ya sea en relación a la que haya venido siendo su profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente en grado de total) o bien y en general para cualquier otra actividad u oficio (en el caso de la incapacidad permanente en grado de absoluta informa tal valoración la consideración de que no es exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ya que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo la STS de 21-1-1988 cuyo criterios se han ido reiterando y manteniendo).

Pero es esencial establecer que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar. En el presente caso el Magistrado de Instancia ya señala en el fundamento de derecho quinto que '...

aunque precise uso de muleta o al menos así ha comparecido al acto de juicio, no presenta claudicación a costas distancias que le impidan el desplazamiento a un centro de trabajo...(y )... no se considera que las dolencias que padece el actor tengan una entidad suficiente para imposibilitarle para el desempeño de todo tipo de actividad laboral...', y ello a los efectos de la valoración de la incapacidad permanente absoluta que como describe la norma que se señala infringida artículo 194.5 de la LGSS ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Sí se registra por tanto en el relato de hechos probados la existencia de limitación funcional a nivel de las extremidades inferiores y una marcha claudicante, pero no consta acreditada impotencia que determine esa limitación en las distancias cortas como grave déficit, con lo que se descarta por el Magistrado de Instancia, en el desarrollo de un criterio que también compartimos, que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente absoluta cuando se reconoce en la parte actora la conservación de la capacidad residual precisa para el desarrollo de actividades de las que no comporten deambulaciones a medias o largas distancias y aquellas actividades que vienen calificándose de forma ordinaria como sedentarias o livianas.

Octavo.- Dicho lo anterior, no analiza el Juzgador de Instancia la posibilidad de que la situación de la parte actora fuera tributaria de la situación de incapacidad permanente total al haber negado la concurrencia de la situación de asimilada a la de alta que es uno de los requisitos necesarios para ello. Ha de hacerlo la Sala cuando consta tal petición como subsidiaria en el escrito de recurso explícitamente como '...para el caso de no ser estimado el pedimento anterior (añadimos nosotros que es la declaración del grado de absoluta como así ha sido)...que se declare que la actora se encuentra incapacitada de forma permanente y total para su profesión habitual de empleada de hogar, condenando a la demandad a estar y pasar por esta declaración y que se satisfaga una pensión del 55 por 100 de la base reguladora ya determinada...' (literal del solicito del escrito de recurso). Y debemos afrontar la valoración jurídica a realizar de la concurrencia de los requisitos para ello en base a las lesiones y secuelas acreditadas en el inalterado relato de hechos probados.

Existiendo en el relato de hechos la descripción de la situación médica de la actora, consta limitación en la funcionalidad de extremidades inferiores afectadas de una patología artrósica severa, aunque ha sido tratada, y una patología vascular. Tras el tratamiento, como ya hemos recogido anteriormente, persiste la limitación de la funcionalidad en tal zona anatómica, siendo una manifestación de aquella la existencia de una marcha claudicante. En tales circunstancias habrá de ponerse en relación esa situación con la que es su profesión habitual que exige de una correcta funcionalidad a nivel de extremidades inferiores por cuanto requiere de una deambulación normal, continuada y eficiente como esencial para el desarrollo de las actividades que son propias de la misma, en cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, como describe el artículo 1.4 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Constatada la limitación funcional, tras el tratamiento, en la forma en que consta en el relato de hechos probados, hemos de concluir que la misma se halla afectada de una limitación determinante de una situación susceptible de ser calificada como de incapacidad en grado de incapacidad permanente total conforme a la previsión del artículo 194.4 de la LRJS que establece que '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'.

Por ello, estimamos el recurso en su pretensión subsidiaria lo que determina la revocación de la resolución recurrida, y habrá de reconocerse a la actora el derecho a percibir una prestación económica consistente en una pensión vitalicia mensual del 55% de la base Reguladora no discutida que se señala en la sentencia recurrida de 548,07 euros con las revalorizaciones y mínimos legalmente establecidos y con los efectos tampoco discutidos de fecha 7 de julio 2017. Y ello con teniendo en cuenta que consta la actora incluida en el programa de renta activa de inserción conforme a resolución del Servicio Público de Empleo Estatal por resolución de fecha 29 de marzo de 2017 a los efectos que ello pudiera tener, de ser el caso, respecto a incompatibilidades en el percibo de prestaciones.

Noveno.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Dña. Sonsoles frente a la sentencia dictada el 4 de marzo de 2019 en el Juzgado Social núm. 22 de Barcelona en procedimiento 751/2017 en materia de seguridad social-prestaciones, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución y por tanto estimamos la demanda interpuesta por Dña. Sonsoles frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) en su pretensión subsidiaria declarando a la misma en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono a la misma de una pensión del 55% de la base Reguladora no discutida que se señala en la sentencia recurrida de 548,07 euros con las revalorizaciones y mínimos legalmente establecidos y con los efectos tampoco discutidos de fecha 7 de julio 2017, términos estos ya establecidos en la sentencia instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.