Sentencia Social Nº 5511/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 660/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0002130 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000660 /2014-EV.A

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000703 /2013

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTEMUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

GRADUADO/A SOCIAL:PAULA ARES LODEIRO-LTDA.SRA.SUEIRO LEMUS

RECURRIDOSCONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, Custodia

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD, XERMAN VAZQUEZ DIAZ -CIG

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

MANUEL GARCIA CARBALLO

ISABEL OLMOS PARÉS

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 660/2014, formalizado por la GRADUADA SOCIAL Dª. PAULA ARES LODEIRO, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 484/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 703/2013, seguidos a instancia de Custodia frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Custodia presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 484/2013, de fecha veintiuno de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- Custodia presta os seus servizos por conta e orde da Consellería de Traballo e Benestar, no Centro de Atención a Persoas con discapacidade psíquica de Sarria, coa categoría coidadora (grupo IV, categoría III) e cunha xornada de quendas de mañá, tarde e noite. A relación laboral ten lugar a través dun contrato de duración determinada con inicio da prestación de servizo o 11 de maio de 2013. As continxencias profesionais no centro de traballo está cuberta pola entidade MUTUTA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, estando a empregadora ó corrente do pagamento das costas. 2.- A actora solicitou o 10 de malo de 2013 a certificación médica sobre risco de embarazo, achegando diversa documentación, entre a que se incluía a un certificado médico emitido por unha facultativa do SERGAS no que se indicaba que a Custodia estaba na semana 26 de embarazo e a data de parto estaba prevista para o 11 de agosto de 2013. 3.- 0 28 de malo de 2013, emitiuse un certificado médico polo facultativo da mutua na que se indicaba que a traballadora estaba na semana 28 de embarazo, o parto era previsible para o 11 de agosto de 2013 e existía risco para O embarazo a partir da semana 20 de xestación. Mediante o acordo do 28 de maio de 2013 a MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO emitiu a certificación solicitada. 4.- 0 30 de maio de 2013 a Consellería de Traballo e Benestar procedeu a suspender o contrato de traballo ante a inexistencia de pesto de traballo compatíbel o estado da traballadora. 5.- 0 31 de maio de 2013, a traballadora solicitou á mutua o pagamento das prestación de risco durante o embarazo, que lle foi recoñecido por acordo de 7 de xuño de 2013con efectos económicos dende o 30 de maio de 2013. 6.- Formulouse reclamación previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DECISIÓN: 'Acollo parcialmente a demanda formulada por Custodia contra MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO e Consellería de Traballo e Benestar de tal xeito que: 1. Condeno a MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ó pagamento á actora da prestación por risco de embarazo con efectos económicos dende o 11 de maio de 2013, a como da cantidade de 999,31 euros. 2. Absolvo á Consellería de Traballo e Benestar de toda petición'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Lugo-3 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/02/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/10/2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:Por providencia de fecha 11/09/2015 la magistrada ponente acordó la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal, al objeto de que se emita informe sobre competencia de la jurisdicción social. Transcurrido el plazo dado en fecha 21/09/2015 tuvo entrada el preceptivo informe fiscal, que se une a las actuaciones, dando cuenta a la magistrado-ponente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda presentada por DÑA. Custodia contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR y en la que la actora pretende que se declare su derecho a la prestación por riesgo por embarazo desde el 10 de mayo de 2013 y no desde el 30 de mayo como le es reconocida, y que se le abone en concepto de indemnización por el riesgo sufrido en su trabajo la cantidad de 1.048,40 €, que finalmente la sentencia fija en 999,31 €

Frente a dicho pronunciamiento se alza la MUTUA GALLEGA y formula recurso de suplicación en el que solita que se dicte sentencia acordando la nulidad de la dictada, y subsidiariamente se declare que el subsidio de riesgo por embarazo nace en fecha de 30 de mayo de 2013 y no procede el reconocimiento de la indemnización por daños y perjuicios solicitada. La demandante se opone a la estimación del recurso presentado.

SEGUNDO.- A la vista del planteamiento litigioso de las partes, y del estudio contenido en la sentencia de instancia , se desprende que el hecho enjuiciado consiste en que la parte actora entiende que tendrían que habérsele reconocido la prestación de riesgo por embarazo desde el momento en el que la solicita (10 de mayo) y no desde la fecha en la que se suspende el contrato de trabajo (30 de mayo) , solicitando que al no haber sido así se le indemnice con los daños y perjuicios causados fijando como párametro indemnizatorio la cuantía correspondiente a la prestación durante tales días, y que como antes indicamos se fija en demanda en 1.048,40 € ,

Frente al pronunciamiento estimatorio se alza la Mutua Gallega y formula recurso de suplicación en base a seis motivos, los dos primeros con amparo de nulidad, en los que necesariamente hemos de entrar a resolver, a pesar de la cuantía litigiosa, por aplicación de lo dispuesto en el art. 191.3 d ) y e) LRJS

En el primer motivo de recurso, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la recurrente solicita la nulidad de actuaciones por supuesta indefensión y falta de tutela judicial efectiva al haberse dictado sentencia sin haber dado traslado al Ministerio Fiscal para ser oído sobre la alegada excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, infringiendo lo dispuesto en los artículos 2 , 3 y 5 de la LRJS , art. 238 de la LOPJ y art. 101 LEC .

En el segundo motivo de recurso, también con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , la recurrente solita la nulidad de la sentencia impugnada al haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han generado indefensión, por infracción del art. 2 y 3 de la LRJS , art. 9 de la LOPJ y DA12 de la Ley 30/1992 . Entiende la recurrente que la jurisdicción social no tiene competencia para conocer sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitados por la actora.

Esta Sala de suplicación ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un supuesto idéntico al aquí tratado en sentencia de 25 de junio de 2015, rec. 1467/2014 , cuya postura aquí seguiremos en aplicación del principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3 de la CE . En dicha sentencia establecimos: 'SEGUNDO.- Que en el primer motivo de recurso la parte actora pretende la nulidad de actuaciones al amparo del art. 193 a) de la LRJS , alegando que no se ha dado traslado al Ministerio Fiscal , lo que debe ser sin más desestimado al haberse subsanado en esta fase de recurso.

A continuación, y con el mismo amparo procesal se alega la incompetencia de jurisdicción, y por tanto la infracción de los arts. 2 y 3 de la LRJS , al haber resuelto la juez cuestiones ajenas a esta jurisdicción social; en concreto lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios derivados de no haber reconocido la situación de riesgo para el embarazo desde el primer día.

Es evidente, como alega el Ministerio Fiscal en su informe, que no nos encontramos en presencia de una denegación y defectuosa prestación de asistencia sanitaria, no siendo por tanto de aplicación la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1992 . Pero por otro lado, en efecto, la parte recurrente incurre en el defecto de no señalar los concretos epígrafes y apartados de los artículos cuya infracción denuncia, lo que no implica que el motivo del recurso deba ser, sin más, rechazado, por cuanto la determinación de la competencia o incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer sobre la cuestión debatida es una cuestión de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial superior con entera libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni tampoco a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo , y 11 de junio de 1990 entre otras).

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social son Entidades Colaboradoras y contribuyen con su patrimonio, que se nutre con fondos públicos, al cumplimiento de los fines de la Seguridad Social a los que están sujetos ( artículos 2 y 3 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de Diciembre ). Por tanto y teniendo en cuenta que, a pesar de que las Mutuas son asociaciones de empresarios que actúan como entidades colaboradoras de en la gestión de la Seguridad Social, los ingresos que las mismas obtienen como consecuencia del pago de las primas, así como los bienes muebles e inmuebles en que se puedan invertir dichos ingresos forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectos al cumplimiento de los fines de ésta, correspondiendo la inspección y control al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ( artículo 68.4 y 6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), teniendo que responder, en caso de tener que abonar una indemnización de daños y perjuicios, con su patrimonio, que es patrimonio de la Seguridad Social y la competencia para conocer de una reclamación de daños y perjuicios derivados de su incorrecto funcionamiento, no puede corresponder al orden social sino al contencioso- administrativo, que es el único competente para declarar su responsabilidad en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto su deficiente o anormal funcionamiento cause daños y perjuicios a los beneficiarios de ésta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no ser uno de los supuestos contemplados en el artículo 2.o) y s).

En este sentido lo dijimos recientemente en nuestra sentencia de 7 de abril de 2015 (Recurso nº 4379/2013 ), remitiéndonos a la doctrina judicial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 30 de marzo de 2009 , en la que se señala que cuando se reclama que una Mutua sea condenada al abono de una cantidad como consecuencia de lo que se entiende es un deficiente funcionamiento de la misma en la tramitación de un expediente -en ese caso se trataba de un expediente de incapacidad permanente- y que pueda haber dado lugar a la producción de daños y perjuicios a los afectados y cuya responsabilidad ha de recaer sobre su patrimonio, es claro que la resolución del conflicto ha de corresponder al orden contencioso.

En el mismo sentido destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2.005 que declara que 'debiendo prestar la Administración sus servicios públicos a través de diversos medios materiales personales, resulta innegable que la negligencia del funcionario a quien se haya encomendado el servicio, entraña un evidente funcionamiento anormal del mismo a cargo de la propia Administración, y es la vía jurisdiccional, contencioso-administrativa la única competente', citando las sentencias de 2 de diciembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 . Procede por lo tanto, estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia por lo que respecta a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios y, con revocación de la sentencia recurrida, sin entrar a conocer sobre los restantes motivos del recurso que sólo tienen por objeto cuestionar o discutir la existencia del daño, procede desestimar en ese punto la demanda rectora de las presentes actuaciones, remitiendo a las partes, para la defensa de sus derechos, para ante los órganos jurisdiccionales del Orden Contencioso- Administrativo, que son los que se estiman competentes. '

Reproduciendo tales argumentos debemos procede a resolver igual en la presente litis, declarando la nulidad parcial de la sentencia dictada en lo que es refiere a la indemnización fijada sin que proceda resolver sobre la fecha de efectos ya que se trata de una cuestión de fondo a la que no podemos entrar en atención a la cuantía litigiosa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que acogiendo la excepción de incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer en el presente litigio de la pretensión de daños y perjuicios reclamados en autos, sin entrar en el fondo de dicha cuestión debatida, debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de dos mil trece por el Juzgado de lo Social número tres de los de Lugo , en autos nº 703/2013 seguidos a instancia de DÑA. Custodia frente a la recurrente y contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR sobre OTROS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL, y con anulación parcial de dicha sentencia desestimamos la demanda rectora de los autos en lo que se refiere a la pretensión de daños y perjuicios formulada, confirmando en el resto la sentencia de instancia remitiendo a las partes, para la defensa de sus derechos ahora imprejuzgados, para ante los órganos jurisdiccionales del Orden Contencioso-Administrativo, que son los que se estima competentes, sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso. Procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir y la devolución de las cantidades consignadas a dichos efectos, una vez sea firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.