Sentencia SOCIAL Nº 553/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 654/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Rec. 654/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0043255
Procedimiento Recurso de Suplicación 654/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Seguridad social 1026/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 553
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. ANA Mª ORELLANA CANO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a ocho de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 654/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ISMAEL SAMIR
ISTAMBUL FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Maribel , contra la sentencia de fecha
27 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 1026/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Maribel frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad

permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA
ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Maribel , nacida el día NUM000 /1966 y con documento de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , figura en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el día 01/07/2004; dedicándose a la actividad de comercio al por menor. (Folios 207 y 208)

SEGUNDO.- La profesión habitual de la actora es trabajadora autónoma y se encuentra desarrollando una actividad de comercio al por menor, consistente en la explotación de una tienda de muebles. (Hecho no controvertido)

TERCERO.- La base reguladora de la demandante asciende a 810,58 € mensuales. (Hecho no controvertido)

CUARTO.- La actora estuvo en situación de IT, con diagnóstico de síndrome del tunes carpiano, desde el 24/03/2014 al 28/07/2014. Posteriormente inició otra situación de incapacidad temporal en fecha 11/02/2016, con diagnóstico de dolor articular, en la que permaneció hasta la fecha del alta el día 25/04/2016; recayendo nuevamente en situación de IT, con el mismo diagnóstico de dolor articular, en fecha 30/05/2015, de la que recibió el alta con propuesta de invalidez por parte del servicio público de salud. Posteriormente, en fecha 24/08/2017, la actora ha iniciado una nueva situación de IT con diagnóstico de 'Trastornos episódicos del humor' (Folios 211 a 215)

QUINTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del servicio público de salud, tras examen y reconocimiento de la actora por el médico evaluador se emitió informe médico de fecha 12/06/2017, en el cual se concluyó que presentaba las siguientes limitaciones: 'Raquialgia mecánica. No se aprecia artritis. BA y BM normal. Refiere que cada día le duele una cosa diferente, dolor cervical y a nivel occipital, parestesias 1º y 2º de do de MSI. También dolor y torpeza en MII' ; habiéndose emitido posteriormente, por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), dictamen propuesta de fecha 22/06/2017 en el que, tras determinar el siguiente cuadro clínico 'POLIDISCOPATÍA CERVICAL Y LUMBAR, GONALGIA (ARTROSIS), ESPONDILOARTROSIS Y ESTENOSIS DE CANAL. INFECCIÓN POR VIH. HEPATITIS CRÓNICA C (G1A) DIAGNOSTICADAS EN 1989', se proponía la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. (Folios 40 y 41)

SEXTO.- Por el INSS se dictó resolución en fecha 27/06/2017 por la que se acordaba denegar a la actora la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (Folio 36) SEPTIMO.- Contra la referida resolución del INSS, la parte actora formuló reclamación previa, la cual fue desestimada.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Maribel FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y FRENTE A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), EN RECLAMACIÓN SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE, DEBO ABSOLVER A LAS ENTIDADES CODEMANDADAS DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN SU CONTRA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Maribel , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación procesal de doña Maribel frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid de fecha 27 de junio de 2018 (autos 1026/2017) y por la que se desestimó su demanda en materia de incapacidad permanente (absoluta, subsidiariamente, total para su profesión habitual de trabajadora autónoma -comercio al por menor, explotación de una tienda de muebles-) frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se articula el recurso en cinco motivos diferenciados. En el primero, al amparo de lo previsto en lo dispuesto en el art. 193 a) LRJS , se denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento generadora de indefensión (si bien se señala que ' sin que esta parte pretenda reponer los autos al momento procesal en que se dictó la Sentencia, en aras a evitar dilaciones y un mayor perjuicio a la beneficiaria '). En los motivos segundo, tercero y cuarto, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) LRJS , se interesa la modificación de los hechos probados. Y en el quinto y último motivo, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194 LGSS . El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el art.193 a) LRJS , se alega la infracción de normas o garantías del procedimiento. Así, se señala la ' inexistencia de razonamiento preciso ', la ' ausencia de Fundamentación Jurídica ' y ' ausencia de relación fáctica, razonamiento jurídico y fallo, que permita dilucidar y resolver la totalidad de las controversias emanadas del escrito de demanda y dl Acto del juicio '. Por ello se consideran infringidos los arts. 94 y 97.2 LRJS , 209 y 2018 LEC , 238.3 y 240 LOPJ y 24 y 120.3 CE . Y se solicita la nulidad de la sentencia, sin reposición de los autos al momento anterior al dictado de aquella.

Comencemos por esta última petición. Recordemos a este respecto que el apartado primero del art.

202 LRJS regula los efectos de una eventual estimación del recurso cuando lo que se invoque, al amparo del art.193 a) LRJS (como es el caso), sea la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. El efecto legal previsto para tales supuestos es la Sala no entre a conocer el fondo de la cuestión, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción.

No se trata, pues la parte no lo alega así, de defectos en las normas reguladoras de la sentencia. De ahí que aquel sería el efecto en caso de estimación del motivo.

Ahora bien, el motivo debe decaer. Hemos de recordar que, la declaración de nulidad de una sentencia es la sanción más grave impuesta por la ley cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se haya dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC, entre otras, 145/1990 de 11 Oct .), lo que en el presente supuesto no se ha producido.

Sin perjuicio de que lo que en realidad se pretende por la recurrente es canalizar por este motivo una simple discrepancia en cuanto a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, lo cierto es que la sentencia de instancia no incurre en causa de nulidad alguna por cuanto refleja los hechos probados propicios para permitir analizar el fondo de la cuestión, indica los medios de convicción que le han llevado a ellos, da respuesta motivada a los distintos argumentos de las partes y resuelve, previa ponderación de las pruebas aportadas, el debate en el ámbito de las pretensiones planteadas.

Así, pese a o afirmado en el recurso, la sentencia dispone de un adecuado relato fáctico, donde se concretan las circunstancias laborales y personales de la ahora recurrente. E igualmente se recogen en la fundamentación los razonamientos que han llevado a la juzgadora de instancia a rechazar expresamente en el Fallo las pretensiones de la demanda.

En definitiva, no se aprecia infracción alguna de normas o garantías del procedimiento, por lo que el motivo ha de ser rechazado.



TERCERO.- En el segundo motivo se suplicación se interesa, al amparo del art. 193 apartado b) LRJS , la revisión los hechos probados. Conviene recordar a este respecto que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente.

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante.

f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

En primer lugar, como segundo motivo de suplicación, se interesa la revisión del hecho probado cuarto , proponiéndose la siguiente redacción: ' La actora estuvo en situación de IT, con diagnóstico de síndrome del túnel carpiano, desde el 24/03/2014 al 28/07/2014. Posteriormente inició otra situación de incapacidad temporal en fecha 11/02/2016, con diagnóstico de dolor articular, en la que permaneció hasta la fecha del alta el día 25/04/2016; recayendo nuevamente en situación de IT, con el mismo diagnóstico de dolor articular, en fecha 30/05/2015, de la que recibió el alta con propuesta de invalidez por parte del servicio público de salud.Posteriormente, en fecha 24/08/2017, la actora ha iniciado una nueva situación de IT con diagnóstico de 'Trastornos episódicos del humor' (Folios 211 a 215) situación de baja en que se encuentra en la fecha de inicio '.

Se basa la recurrente en el contenido de los documentos obrantes a los folios 78 y 79.

El motivo no se acoge. Y ello toda vez la sentencia de instancia ya recogió la existencia de una nueva situación de Incapacidad Temporal iniciada el 24 de agosto de 2017 , resultando irrelevante que la misma continuara o no a la fecha de celebración del juicio pues lo relevante es el carácter permanente (que no temporal) de las patologías apreciadas y las limitaciones sobre la capacidad laboral de la demandante.

En el tercer motivo de suplicación se interesa la revisión del hecho probado quinto , proponiéndose la siguiente redacción: ' Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del servicio público de salud, tras examen y reconocimiento de la actora por el médico evaluador se emitió informe médico de fecha 12/06/2017, en el cual se concluyó que presentaba las siguientes limitaciones: 'Raquialgia mecánica. No se aprecia artritis. BA y BM normal. Refiere que cada día le duele una cosa diferente, dolor cervical y a nivel occipital, parestesias | 1º y 2º dedo de MSI. También dolor y torpeza en MII'; habiéndose emitido posteriormente, por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), dictamen propuesta de fecha 22/06/2017 en el que, tras determinar el siguiente cuadro clínico 'POLIDISCOPATÍA CERVICAL Y LUMBAR, GONALGIA (ARTROSIS), ESPONDILOARTROSIS Y ESTENOSIS DE CANAL. INFECCIÓN POR VIH. HEPATITIS CRÓNICA C (GIA) DIAGNOSTICADAS EN 1989', se proponía la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. (Folios 40 y 41) Que el cuadro médico del INSS es insuficiente siendo el cuadro clínico de la trabajadora a la fecha de la resolución el siguiente: Infección por VIH (tratamiento con retrovirales Hepatitis crónica C (G1a) Polidiscopatia cervical lumbar; Estenosis de canal lumbar; Espondoiloartrosis; Estenosis moderada -severa de canal lumbar; Coxalgias (artrosis); Poliartritis; Pseudoquistes adherenciales o hidrosalpinxbilaterales Abscesos cutáneos mamarios de repetición; Bocio multitiroide; Síndrome depresivo '.

Se basa la recurrente en el contenido del informe pericial obrante a los folios 81 y siguientes de los autos.

Pues bien, a la vista del tenor del motivo el mismo no puede tener favorable acogida. La juzgadora de instancia, a la vista de la totalidad del materia probatorio aportado, acogió el criterio del médico evaluador a los efectos de concretar el estado físico de la demandante, su cuadro clínico residual y el alcance de las limitaciones para el desempeño de actividad laboral. Así pues, por lo anteriormente expuesto, no cabe, vía recurso de suplicación y dada la naturaleza de este, que se practique una nueva valoración de la prueba acogiendo las conclusiones médicas de un informe pericial obrantes en el expediente administrativo; documento al que la juzgadora de instancia no ha otorgado el valor que pretende la recurrente. No cabe. Por ello, introducir en el relato fáctico una valoración de carácter puramente jurídico calificando el cuadro médico del INSS (compartido por la juzgadora) como de insuficiente.

Por último, en el cuarto motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado octavo con el siguiente tenor literal: ' La trabajadora está sometida a fuerte tratamiento médico que le provoca somnolencia y disminuye la capacidad de atención y concentración.

Tiene que acudir periódicamente al servicio público de salud recibiendo asistencia ' Fundamenta la recurrente tal petición en una multiplicidad de documentos que no identifica exactamente ('folio 90 y siguientes' y 'folio 138 y siguientes').

El motivo tampoco puede tener favorable acogida. En primer lugar, al no constar de forma precisa los documentos en virtud de los cuales se pide la adición de aquel hecho. Y, en segundo lugar, porque pretende la parte que se incorpore al relato fáctico su particular interpretación y valoración de tales documentos (frente a la de la juzgadora de instancia).

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de aquellos motivos segundo, tercero y cuarto del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



CUARTO.- El siguiente paso radica en examinar el motivo quinto del recurso, en el que se alega infracción de lo dispuesto en el arts. 194 LGSS .

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege en toda invalidez o incapacidad laboral es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1- 1993), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-1989, 27- 11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central consiste, en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual de la actora (administrativa, funcionaria tramitadora) y completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

Pues bien, a tenor del inmodificado relato fáctico la parte actora tiene un cuadro clínico residual de '[...] Raquialgia mecánica. No se aprecia artritis. BA y BM normal. Refiere que cada día le duele una cosa diferente, dolor cervical y a nivel occipital, parestesias | 1º y 2º dedo de MSI. También dolor y torpeza en MII [...]'; a lo que se añade ' POLIDISCOPATÍA CERVICAL Y LUMBAR, GONALGIA (ARTROSIS), ESPONDILOARTROSIS Y ESTENOSIS DE CANAL. INFECCIÓN POR VIH. HEPATITIS CRÓNICA C (GIA) DIAGNOSTICADAS EN 1989 ' (hecho probado quinto).

La juzgadora de instancia examina en el fundamento de derecho quinto el alcance de las distintas patologías (VIH y Hepatitis de larga evolución, patologías cervicales y lumbares, dolores articulares) y descarta la concurrencia de patología psiquiátrica en el momento de la propuesta del EVI. Y tales patologías y limitaciones son adecuadamente valoradas por la juzgadora de instancia en el fundamento sexto, al indicar lo siguiente: '[...] no se puede considerar suficientemente acreditado que las patologías que padece la actora le limiten para el desarrollo con normalidad de la actividad laboral, incluida la suya, habida cuenta de que considerándose acreditado, al no haber sido controvertido, que la misma se dedica a la explotación, como titular, de una tienda de muebles, no se considera que las labores propias de dicha actividad profesional comercial se vean limitadas o impedidas ni siquiera por las limitaciones que se hacían constar por el servicio de neurología al analizar los resultados de las RMN cervical y lumbar, respecto a no poder levantar pesos de más de 10-12 Kgs, ni hacer movimientos forzados, tanto con columna lumbar como cervical, considerando que las labores propias del día a día de un vendedor de muebles no tiene por qué implicar la realización de tales esfuerzos; más aún cuando la propia actora manifestó al médico evaluador, en la exploración, que contrataba a repartidores/montadores que son los que desempeñan esas labores de esfuerzo físico '.

A lo que se añade que ' Por otro lado, cabe añadir que también de los referidos informes médicos, como por ejemplo el citado de neurología, o el emitido por el Hospital Universitario Puerta de Hierro de 16/11/2016 (folio 46), o el informe clínico-laboral emitido por la Gerencia de Atención primaria de la Comunidad de Madrid en fecha 1 1/11/2016 (obrante al folio 43), se puede concluir también el hecho de que las posibilidades terapéuticas no están acabadas, al indicarse expresamente que 'se descarta intervención quirúrgica por su parte, en este momento'; lo que permite concluir que la posibilidad del tratamiento quirúrgico podría ser factible, aunque no en la situación actual, indicándose expresamente en el referido informe clínico-laboral que las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras no están agotadas '.

La Sala comparte dicha acertada valoración, tanto en lo relativo a la pretensión principal como la formulada de manera subsidiaria (únicas pretensiones contenidas en la demanda que dio origen al presente procedimiento). A la vista de todo ello, no habiéndose modificado el relato fáctico contenido en la Sentencia recurrida, hay que concluir confirmando la resolución de la instancia y desestimando el recurso interpuesto porque la demandante mantiene una capacidad laboral de renta suficiente para desarrollar con práctica normalidad su profesión habitual, lo que es incompatible legalmente con declararle incapacitada permanente laboral en cualquiera de los grados interesados en el recurso. No cabe, por último, efectuar pronunciamiento en materia de incapacidad permanente parcial (tal y como se interesa en el segundo párrafo de la página 14 del recurso) pues no consta que tal cuestión fuera solicitada en demanda o en el acto mismo de la vista; tratándose, por ello, de una cuestión nueva que no cabe ser introducida vía suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Maribel y confirmamos la Sentencia de 27 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid en sus autos 1026/2017. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0654-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0654-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.