Sentencia SOCIAL Nº 553/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 177/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0053043

Procedimiento Recurso de Suplicación 177/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Seguridad social 664/2021

Materia: Maternidad

Sentencia número: 553/2022

Ilmas. Sras.:

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA MARÍA ORELLANA CANO

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación número 177/2022 formalizados por Dª. Bibiana, asistida por el Letrado D. Isaac Daniel Jiménez Alvárez y, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados y asistidos por la Letrada de la Seguridad Social Dª. Nicole Marco Schulke contra la sentencia nº 445/2021 de fecha 2 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de los de Madrid, en sus autos número 664/2021, seguidos a instancia de Dª. Bibiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª. Bibiana, con DNI NUM000, solicitó en relación a su hija nacida el día NUM001.2020, prestación por nacimiento y cuidado, dictándose Resolución el día 01.07.2020 por la que se reconocía prestación para el periodo de 11.06.2020 hasta el 30.09.2020, con una base reguladora de 135,67 € (folios 8, 38).

SEGUNDO.- En fecha 30.11.2020 la demandante presentó solicitud al INSS para que le fueran reconocidas 12 semanas de prestación adicionales a las 16 ya disfrutadas, al tratarse de familia monoparental (folio 9).

TERCERO.- En fecha 16.02.2021 la demandante presentó nuevo escrito solicitando una resolución expresa respecto de la realizada en fecha 30.11.2020'.

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda promovida por Dª. Bibiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo DECLARAR y DECLARO el derecho de la demandante a disfrutar de 8 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar la correspondiente prestación sobre la base reguladora de 135,67 €'.

Esta sentencia fue aclarada por el auto del Juzgado de lo Social de 19 de noviembre de 2021, que declara en su parte dispositiva lo siguiente:

'Practicar la aclaracioÂ?n interesada respecto del caraÂ?cter diario de la base reguladora fijada en el hecho probado primero y en el fallo de la Sentencia'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, formalizándolos posteriormente, habiendo sido impugnado por la parte demandada y por la parte demandante, respectivamente.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada el 7 de marzo de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del litigio y revisiones fácticas.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, la actora reclama la prestación por nacimiento y cuidado de su hija, nacida el NUM001 de 2020, durante doce semanas adicionales a las dieciséis ya disfrutadas, con base en que constituye una familia monoparental. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y le reconoce el derecho a ocho semanas adicionales. Frente a la misma se alzan en suplicación la demandante y la Seguridad Social demandada. Por razones de técnica procesal, se analizará, en primer lugar, el recurso de la actora. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia, del siguiente tenor: 'Que la demandante a la fecha del hecho causante era funcionaria pública'. Se funda en la documental consistente en el expediente administrativo aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (obrante en los autos a los folios 24 al 38); en especial, en el folio 24, en el que consta la solicitud de permiso de maternidad, con aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público y, desde el reverso del folio 28 al folio 35, donde aparece que prestaba sus servicios a la fecha del hecho causante en la Oficina Tributaria del Ayuntamiento de DIRECCION000 código 901 (relativo a funcionaria o personal estatutario). Esta pretensión no ha de prosperar, por no evidenciarse error de la juzgadora de instancia de la prueba documental en la que se funda, ya que no es suficiente para acreditar la condición de funcionaria, la prueba documental indicada, concretamente, obrante en la página 11 de las 30 que conforman el expediente administrativo, en la que aparecen los datos de su prestación de servicios, atribuyéndole el código de cotización 901 (funcionario y personal estatutario). Por la misma razón, al basarse en la misma prueba documental, se ha de desestimar el segundo motivo de recurso, en el que se solicita la adición del siguiente hecho probado, con carácter subsidiario del anterior: 'Que la demandante a la fecha del hecho causante era empleada pública'. La condición de empleada pública o de funcionaria pudo acreditarla la actora presentando el correspondiente nombramiento o contrato de trabajo, respectivamente.

SEGUNDO: Inaplicación por analogía del derecho de acrecer en la parte del permiso no disfrutado por nacimiento y cuidado del menor, a favor del único progenitor de las familias monoparentales.

La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 49 a) del Estatuto Básico del Empleado Público, 177 de la Ley General de la Seguridad Social y, 4 del Código Civil. Se argumenta que cabe la aplicación analógica del artículo 49 a) del Estatuto Básico del Empleado Público, que permite el disfrute del permiso por el otro progenitor, o lo que restare del mismo, en los casos de fallecimiento de uno de los progenitores. Y, como último motivo de recurso, se denuncia la infracción de los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social, 49 a) del Estatuto Básico del Empleado Público, de la disposición transitoria novena del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, apartado b), el artículo 48.4 y apartado 1 d), de la disposición transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 14 y 39 de la Constitución, 2, 3, 18 y 26 de la Convención de Derechos del Niño (BOE 31-12- 1990), 1.2 de la ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, 4 del Código Civil, 21.1 y 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 1 y 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, 3 del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 y, 2.1 de la Directiva 2006/54/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en empleo y ocupación, así como de la jurisprudencia que reseña. Por su parte, la Seguridad Social recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 177 a 180 y, 318 de la Ley General de la Seguridad Social 48 del Estatuto de los Trabajadores y, el Real Decreto 6/2019, de 01 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Se alega que no aparece regulado el régimen del permiso por nacimiento y cuidado del menor para las familias monoparentales, porque no fue esa la intención del legislador, habiéndose previsto otra serie de medidas en beneficio de este tipo de familias, que no son contempladas para las familias biparentales. Estos tres motivos de recurso serán objeto de análisis conjunto, por razones de sistemática y de técnica procesal, de forma tal que han de examinarse dos cuestiones, a saber, en primer lugar, si procede el derecho de acrecer en la parte del permiso no disfrutado por nacimiento y cuidado del menor, a favor del único progenitor de las familias monoparentales; y, en segundo lugar, para el caso de darse una respuesta afirmativa a la anterior cuestión, el periodo que tiene derecho a disfrutar este único progenitor. En relación con el primer aspecto, es decir, si procede el reconocimiento de este derecho de acrecer del permiso por nacimiento y cuidado del menor a favor del único progenitor de las familias monoparentales, debe partirse de la premisa esencial de que hay que juzgar en beneficio del menor. Y este interés superior del menor es el que debe primar en la aplicación de las normas reguladoras del permiso. Pues bien, con carácter previo, se ha de resaltar que la actora disfrutó del permiso retribuido por nacimiento y cuidado de su hija, nacida el NUM001 de 2020, durante dieciséis semanas, que se extendió del 11 de junio de 2020 al 30 de septiembre de 2020. El 30 de noviembre de 2020 solicitó el disfrute de las doce semanas adicionales que le hubieran correspondido al otro progenitor, de haber existido y que no pudieron reconocerse por tratarse de una familia monoparental. No recayó resolución expresa de la entidad gestora. De conformidad con el artículo 48.4.1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores 'el nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre. El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil'. La disposición transitoria decimotercera del citado texto legal, -que regula la aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación-, establece en el apartado 1 d) lo siguiente: 'A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4'. La hija de la actora nació el NUM001 de 2020, por lo que, de haber existido otro progenitor distinto de la madre biológica, hubiese tenido derecho a disfrutar de doce semanas de permiso, de las cuales cuatro de ellas, obligatoriamente debían haberse disfrutado en el periodo inmediatamente posterior al parto. En la misma línea, el artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público regula los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos y, en su apartado a) 1º y 2º, dispone lo siguiente: 'En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas: a) Permiso por nacimiento para la madre biológica: tendrá una duración de dieciséis semanas, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al parto serán en todo caso de descanso obligatorio e ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo o hija y, por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de parto múltiple, una para cada uno de los progenitores. No obstante, en caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso'. El supuesto de acrecimiento del permiso en favor del otro progenitor en caso de fallecimiento de la madre, no viene regulado en el Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, consideramos que serviría de base, por aplicación analógica al supuesto de personas trabajadoras por cuenta ajena, al existir identidad de razón. El artículo 4 del Código Civil declara, en sede de teoría general del derecho, que 'procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón'. Con independencia de la condición del progenitor, tanto si es funcionario o empleado público como persona trabajadora por cuenta ajena, lo cierto es que si fallece uno de los progenitores, el otro progenitor tendrá derecho a disfrutar de todo o del tiempo que restare del permiso por nacimiento y cuidado del menor, porque, como ya se ha reseñado, debe primar el interés superior del menor. Existe una laguna legal en el régimen del Estatuto de los Trabajadores, que puede ser integrada con la normativa análoga prevista en el Estatuto Básico del Empleado Público. El derecho de acrecer está previsto en nuestra legislación de Seguridad Social, para otros supuestos, como es el caso del incremento de las pensiones de orfandad y a favor de familiares, cuando el cónyuge superviviente carece del derecho a lucrar la la pensión de viudedad, conforme al artículo 233 de la Ley General de la Seguridad Social. Por lo tanto, no es ajeno a nuestro derecho. Ahora bien, consideramos forzada la aplicación analógica a las familias monoparentales, del supuesto previsto en el artículo 49 a) del Estatuto Básico del Empleado Público, para el caso de fallecimiento de la madre, por lo que no hay identidad de razón y, el del artículo 233 de la Ley General de la Seguridad Social, que se refiere a las prestaciones de muerte y supervivencia indicadas y, además, en favor no sólo de los menores de doce meses.

TERCERO: La nula incidencia de la falta de transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo .

Ciertamente, el disfrute del permiso por nacimiento y cuidado del menor, en los supuestos de familias monoparentales, no está regulado en España. A estos efectos, el considerando 37º de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, declara lo siguiente: 'No obstante el requisito de evaluar si las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo deben adaptarse a las necesidades específicas de los progenitores en situaciones particularmente adversas, se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros'. De conformidad con el artículo 20 de la Directiva 'los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión'. Ha transcurrido el plazo de transposición y, no se ha llevado a cabo en nuestro país. Cabría plantearse la aplicabilidad directa de la misma. El artículo 4.3 de la Directiva (UE) 2019/1158 establece que el derecho al permiso de paternidad se concederá con independencia del estado civil o el familiar del trabajador, conforme se definen en el derecho nacional. Como puede observarse, el precepto se refiere al estado civil o al familiar, siendo más amplio el ámbito de este último aspecto, en el que claramente quedarían incluidas las familias monoparentales. Pero la norma se refiere al permiso de paternidad, que según la Directiva será de diez días hábiles y, no al permiso que denomina parental, que es el que se equipara con el permiso por nacimiento y cuidado del menor de nuestro derecho. Ninguna otra referencia a las familias monoparentales se contempla en la Directiva. En cualquier caso, aún cuando por aplicación del considerando 37º, se entendiera que existe esta necesidad de adaptación, por los Estados miembros, de su regulación, a las necesidades específicas de las familias monoparentales, tendría que concluirse que la Directiva no sería de aplicación al caso de autos, pues el hecho causante de la prestación controvertida coincide con el nacimiento de la hija de la actora, que tuvo lugar, el NUM001 de 2020, fecha en la que, aunque estaba vigente la Directiva indicada, no había transcurrido el plazo de transposición, sin llevarla a cabo. Por lo tanto, se ha de colegir que la falta de transposición al ordenamiento interno, en el plazo establecido en la misma, no incide en el presente supuesto.

CUARTO: El efecto directo de la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010 , por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE .

En nuestro ordenamiento, constituyo un hito el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que regula los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, estableciendo en el párrafo primero que se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras de forma tal que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. Es interesante resaltar que el apartado 2 del artículo 44 de la citada norma se refiere al permiso y a la prestación por maternidad y el apartado 3 dispone que se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad. El permiso parental viene regulado en el artículo 5 de la Directiva (UE) 2019/1158 y, venía contemplado en las cláusulas 2, 3 y 4 del acuerdo marco (revisado) sobre el permiso parental, incluido como anexo a la Directiva 2010/18/UE, derogada por la Directiva (UE) 2019/1158. Debe resaltarse que muchos Estados miembros de la Unión Europea, al llevar a cabo la transposición de la Directiva 2010/18/UE a sus ordenamientos internos, presentan en su regulación un régimen del permiso parental que respeta los mínimos de la Directiva (UE) 2019/1158, contemplando algunos, una regulación de éste en las familias monoparentales. No es este el caso de España. El permiso parental equivale al permiso por nacimiento y cuidado del menor regulado en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores y las letras a), b), y c) del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público. Estos preceptos han sido reformados por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Y, en ninguna de estas normas se contempla la regulación del permiso por nacimiento y cuidado del menor en las familias monoparentales. Se analizará, por ello, a continuación el alcance, al respecto, de la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE. El apartado undécimo del citado Acuerdo marco del permiso parental, que se incluye en el Anexo de la Directiva 2010/18/UE establece lo siguiente: 'Considerando que es preciso adaptar algunos aspectos, teniendo en cuenta la diversidad cada vez mayor de la mano de obra y la evolución de la sociedad, así como la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares, y cumpliendo al mismo tiempo la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales'. Y, más concretamente, la Cláusula 1 del Acuerdo marco, que regula el objeto y el ámbito de aplicación, en el párrafo primero dispone que 'el presente Acuerdo establece disposiciones mínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, teniendo en cuenta la diversidad cada vez mayor de las estructuras familiares y respetando al mismo tiempo la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales'. De lo expuesto, se extrae que el Acuerdo marco pone de manifiesto la relevancia que tiene que en la legislaciones de los Estados miembros se contemplen la diversidad, cada vez mayor ,de las estructuras familiares, debiendo destacarse que tal Acuerdo data del 8 de junio de 2009 y, la Directiva para su aplicación, del 8 de marzo de 2010. El artículo 3 de la Directiva establece lo siguiente: 'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva o se asegurarán de que los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, a más tardar el 8 de marzo de 2012. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia. 2. Si fuera necesario para tener en cuenta dificultades particulares o la aplicación mediante convenio colectivo, los Estados miembros podrán disponer de un período adicional de un año como máximo para dar cumplimiento a la presente Directiva. Informarán de ello a la Comisión a más tardar el 8 de marzo de 2012, declarando los motivos de la necesidad de un período adicional. 3. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones básicas de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva'. Pues bien, a pesar de que la Directiva compele a los Estados miembros a implantar, en sus respectivas legislaciones, las disposiciones del Acuerdo marco, en España no se ha regulado el permiso parental o permiso por nacimiento y cuidado del menor, atendiendo a la diversidad de las estructuras familiares que, hace ya más de doce años, se veía con una evolución creciente, a saber, cada vez mayor, según los términos de la Directiva y del Acuerdo marco. Para que pueda aceptarse el denominado 'efecto directo' del Derecho comunitario, se exige, además de la no incorporación al ordenamiento jurídico en el plazo previsto, -como sería el caso-, que el derecho que se invoca derive de disposiciones claras, incondicionales y suficientemente precisas para que puedan ser aplicables, como pone de relieve la jurisprudencia comunitaria, desde la ya antigua Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de junio de 1989. En esta línea, como declararon las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de diciembre de 1993 y de 26 de septiembre de 1996 , entre otras, habrá de aplicarse la legislación que se aparta de las Directivas no transpuestas, de la forma más acorde a las mismas. Es interesante resaltar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de 17 de octubre de 2018, C-167/2017, que declara en su considerando 34º lo siguiente: 'Habida cuenta de la falta de efecto directo de las disposiciones en cuestión de la Directiva y de su transposición tardía al ordenamiento jurídico del Estado miembro afectado, los tribunales nacionales de este último deben interpretar, en la medida de lo posible, el Derecho interno, a partir de la expiración del plazo concedido a los Estados miembros para su transposición, a fin de cumplir el objetivo perseguido por estas disposiciones, dando prioridad a la interpretación de las normas nacionales que mejor se ajuste a esta finalidad, para llegar así a una solución compatible con las disposiciones de dicha Directiva'. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de julio de 2006, caso Adeneler y otros, C-212/04, en su apartado 115 y en el fallo. Atendiendo a lo anterior, se ha de colegir que, dado que no se han contemplado en nuestro derecho interno las especificidades propias de las familias monoparentales en el disfrute del permiso por nacimiento y cuidado del menor, -que equivale, en la terminología de la Directiva y del Acuerdo marco, al permiso parental-, habrán de interpretarse los artículos 48.4.1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores y 49 en su apartado a) 1º y 2º del Estatuto Básico del Empleado Público, de forma acorde a la diversidad, cada vez mayor, de las estructuras familiares. Y, por ello, se ha de concluir que la actora tiene derecho a disfrutar del permiso por nacimiento y cuidado del menor que fue imposible que lo disfrutara el otro progenitor, al tratarse de una familia monoparental. En consecuencia, se desestima el recurso de la Seguridad Social.

QUINTO: La duración del permiso adicional por nacimiento y cuidado del menor, que tiene derecho a disfrutar el único progenitor en las familias monoparentales.

Resta por analizar la duración del permiso del otro progenitor que puede disfrutar el único progenitor de la familia monoparental. En el caso de autos, es de aplicación, en cuanto a la duración del permiso, el apartado 1 d) de la disposición transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores, -que regula la aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación- y, que establece lo siguiente: 'A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4'. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, reconociendo el derecho de la demandante al disfrute del permiso adicional de ocho semanas, ya que las primeras cuatro semanas del periodo de doce, debieron disfrutarse, en su caso, -de haber existido-, por el otro progenitor, inmediatamente después del parto. Por lo tanto, se solaparía con el disfrute del permiso de la actora durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto. La demandante y recurrente considera que tiene derecho al disfrute de las doce semanas. La Cláusula 2 del Acuerdo marco del permiso parental, incorporado en el Anexo a la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, en el párrafo segundo dispone que 'el permiso tendrá una duración mínima de cuatro meses y, a fin de promover la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato entre hombres y mujeres, debe, en principio, concederse con carácter intransferible. Para fomentar un uso más igualitario del permiso por ambos progenitores, al menos uno de los cuatro meses será intransferible. Las modalidades de aplicación del período intransferible se establecerán a nivel nacional por ley o convenios colectivos que tengan en cuenta las disposiciones sobre permisos vigentes en los Estados miembros'. Sin embargo, habiendo transcurrido un gran periodo de tiempo desde el Acuerdo reseñado que data de 2009 y, la Directiva, de 8 de marzo de 2010, la reforma operada en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, contemplaba un permiso a favor del otro progenitor de sólo doce semanas, a partir del 1 de enero de 2020. Aplicando la doctrina comunitaria del Tribunal de Justicia de la Unión Europea reseñada en la precedente fundamentación jurídica y, por ende, el efecto directo de la Directiva 2010/2018/Unión Europea y, consiguientemente del Acuerdo marco, juzgando en interés de la menor hija de la actora, sea de colegir que la duración del permiso será de doce semanas y, no de ocho. Procede, con estimación del recurso de suplicación de la actora y, desestimando el recurso de la Seguridad Social, la revocación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, pero reconociendo el derecho de la demandante al permiso adicional por nacimiento y cuidado de su hija menor, de doce semanas, en lugar de las ocho que decreta la sentencia recurrida, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de las prestaciones económicas correspondientes. No ha lugar a la condena en costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Bibiana, asistida por el Letrado D. Isaac Daniel Jiménez Álvarez y, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados y asistidos por la Letrada de la Seguridad Social Dª. Nicole Marco Schulke. En consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, pero reconociendo el derecho de la demandante al permiso adicional por nacimiento y cuidado de su hija menor, de doce semanas, en lugar de las ocho semanas que decreta la sentencia de instancia, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al abono de las prestaciones económicas correspondientes. No ha lugar a la condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0177-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0177-22.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.