Sentencia Social Nº 5541/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3081/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0000451

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003081 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000109 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaTAD LOGISTICCA OURENSE SL Mercedes

RECURRIDO/S D/ña: Casiano María Teresa

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a trece de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3081/2015 interpuesto por la entidad TAD LOGISTICCA OURENSE SL. contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Casiano en reclamación de Despido, siendo demandados el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 109/15 sentencia con fecha 16 de marzo de 2015 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El actor prestó servicios para la demandada, del sector de transporte de mercancías por carretera, desde -el 8 septiembre 2011, con categoría profesional de conductor mecánico y salario mensual bruto y prorrateado 1062,98 euros (hecho no debatido y nóminas a los folios 16 y ss.).//SEGUNDO.- Con fecha 5 enero 2015 le fue entregada al actor carta de despido del siguiente tenor literal (folio 14).

'De conformidad con lo previsto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , R.D.Leg. 1/1995, se le notifica que desde el día 05/01/2015 queda rescindida la relación laboral con esta empresa, procediendo a su despido disciplinario.

Esta decisión se fundamenta en el incumplimiento grave y culpable en el que Vd. ha incurrido, que concreto en los siguientes hechos:

Faltar al trabajo desde el día 29.12.2015 a las 08:00h hasta el día 05.01.2015 sin causa justificada.//TERCERO.- El actor conducía habitualmente el vehículo matrícula ....-TSX (discos tacógrafos en sobre al folio 84).//CUARTO.- El actor estacionó el vehículo finalizando jornada el 29 diciembre 2014 a las 8:00 horas, marcando el disco tacógrafo 1327379 km. El siguiente disco tacógrafo que comienza con 1327379 km. está fechado el 12 enero 2015 y cumplimentado por otro conductor (folios 78 a 84 y discos tacógrafos en sobre al folio 84).//QUINTO.- A los folios 92 a 99 obran certificaciones de actividades suscritos por el actor en los que consta que estuvo de vacaciones del 24 al 29 de enero; del 29 de marzo al 2 de abril; del 11 al 22 de abril del 3 al--(y de julio del 15 al 25 de agosto y del 22 al 26 de noviembre de 2014 y de baja por enfermedad del 14 de febrero al 17 de marzo de 2014.//SEXTO.- El trabajador no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición).'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Casiano y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido y condeno a TAD LOGISTICA OURENSE S.L. a que opte en el plaza legal de cinco días entre la readmisión del trabajador en las condiciones anteriores con abono de los salarios dejados de percibir o indemnizarle en la cuantía de 4057,08 euros.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, TAD LOGISTICA OURENSE SL, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 4º) y 5º) proponiendo adicionar en el CUARTO: A) Al final del párrafo existente la expresión '(..), dejando de acudir a su puesto de trabajo desde dicha fecha 29.12.14 a las 8:00 horas hasta el día 5.1.15'; B) Adicionar un nuevo párrafo que exprese: ' A su vez consta acreditada la jornada del trabajador de lunes a domingo conforme a lo reflejado por los discos tacografos aportados, realizando jornadas de trabajo normales los sábados y domingos de diciembre 20-21 y 27-28. Siendo sus únicos descansos los exigidos por tacógrafo'; cita en su apoyo los f. 14, 78, 82, 84, 86-88. Propone modificar el ordinal quinto para que se constate la finalización del periodo de vacaciones de julio de 2014, iniciado el día tres, hasta 'el día 7'; cita en su apoyo el f.96.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]). La aplicación de dicha doctrina a las propuestas de revisión fáctica implica rechazar la adición al primer párrafo del ordinal cuarto por cuanto es una conclusión que, por otra parte, obra en la fundamentación jurídica (FD 3.&2), por tanto inútil reiteración; en cuanto al segundo párrafo que se pretende adicionar no cabe admitirlo toda vez que la jornada aparece reflejada en el contrato de trabajo, reseñado en la fundamentación jurídica y en lo demás resulta de la valoración de los mismos documentos ya valorados por el juzgador de instancia. En cuanto a la modificación del ordinal quinto se admite por cuanto se trata de rectificar una omisión, que resulta del documento que se invoca.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringidos los arts. 37.3 , 54.2 y 55.4 LET en relación con los arts. 105.1.2 , 107 , 108.1 en relación con el 218 LEC , y con el art. 109 LRJS así como con los arts. 24 y 120.3 CE y doctrina que invoca argumentando, en esencia, que incontrovertido que el trabajador falto al trabajo desde el 29/12/14 hasta el 5/1/15, así como que la jornada de trabajo es de 40 horas semanales de lunes a domingo no cabe declarar la improcedencia por no acreditarse que el trabajador tuviera que ir a trabajar dichos días dadas las jornadas especiales en el transporte por carretera, cuestión que no fue alegada por el actora y que por lo tanto convierte en incongruente la resolución de instancia, solicitando la revocación de la misma y declarando la procedencia del despido al quedar acreditados los hechos imputados y la gravedad de los mismos.

En primer lugar y sobre el alegado vicio de incongruencia esta Sala tiene sentado el criterio, contenido entre otras en las STSJ de Galicia de 8/6/2001 (R.2236-2001 ) y 22/1/99 (R. 5004-98), según el cual: a) la congruencia ha de analizarse en función de la parte dispositiva de la resolución recurrida en relación con las pretensiones de las partes hechas valer en juicio, nunca entre los razonamientos jurídicos de una y otra (TS 4ª, S 8-5-1995, R. 1319/94), tal como se vino interpretando el antiguo art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 218 LEC 1/2000 al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstos exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate; b) que el principio de congruencia, del art. 359 LEC y actual art. 218 NLEC 1/2000 actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o en su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, de ahí que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien substituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta); c) Igual criterio resulta de la doctrina constitucional contenida en las STCo Nº 20/1982, la de 29 enero 1996 , de 10 junio 96 , 17 enero 1997 , 31 enero 1997 , 15 julio 1998 entre otras muchas, que vienen a centrar dicho defecto en 'el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan válidamente sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido', no en la posible contradicción interna de la resolución, o como señalan las SSTS 14 enero 1997 y 2 junio 1997 (RJ 19974617), 'para apreciar incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», existiendo incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda'; los criterios expuestos se encuentran recogidos mas modernamente en la STS 23 de Abril 2013 y las que cita de 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las que en ellas se citan, así como en la doctrina constitucional contenida en la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio , de 25 de enero de 1.999 , 91/2003 de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas que califican la incongruencia como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) lo que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal'. La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto conlleva la desestimación del alegado de incongruencia pues la resolución de instancia resuelve sobre el objeto del litigo, esto es, la procedencia, nulidad o improcedencia del despido enjuiciado y por las causas invocadas en la carta de despido y si bien es cierto que en la demanda no se hace referencia a la cuestión relativa a la jornada irregular que se produce en el transporte de mercancías por carretera lo cierto es que tal cuestión es de índole jurídico y por lo tanto analizable y resolvible por el juzgador de instancia sin expresa alegación de parte.

En segundo lugar y en cuanto al fondo del litigio, indiscutido que la carta de despido imputa al actor la ausencia al trabajo desde el 29 de diciembre de 2014 hasta el 5/1/15, indiscutido que tal imputación es cierta y ha quedado acreditada por no haberse negado de contrario, sin embargo el recurso no puede ser acogido por cuanto, de los días que teóricamente eran laborables no se acredita cuales eran los que efectivamente debían ser de trabajo para el actor pues aún cuando todos los días de la semana, incluyendo el 31 diciembre según resulta del art. 27 del convenio, sean laborables ello no quiere decir que el actor viniera obligado a trabajarlos todos sino que también han de respetársele los descansos y los festivos correspondientes, ello conlleva que la demandad debería aportar el cuadrante de servicios o el documento adecuado, orden de servicio, o bien por cualquier otro medio de prueba, la determinación de los servicios a ejecutar por el actor de modo que quedara patentizado el incumplimiento genéricamente imputado, hasta el extremo de que sin tal determinación no puede determinarse si ha existido ausencia al trabajo de uno, dos o ningún día en función de las previsiones de trabajo de la propia demandada que no pueden quedar a su libre y exclusiva determinación y sin previa comunicación al trabajador, en consecuencia, tal ausencia de prueba de la jornada efectiva que debería haber desarrollado el actor en la empresa en el periodo imputado como de ausencia, no puede estimarse que tal ausencia constituya incumplimiento contractual grave y culpable que justifique sanción alguna al demandante, en consecuencia se desestima el recurso y se confirma el fallo recurrido en su integridad.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art.204.21 y 4 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso al recurrente a quien se condena al abono de 200€ en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por TD LOGISTICA OURENSE SL contra la sentencia dictada el 16/3/15 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de OURENSE en autos Nº 109-2015 sobre DESPIDO seguidos a instancias de Casiano contra la recurrente resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.