Sentencia SOCIAL Nº 555/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 493/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00555/2019
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2019 0000127
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000493 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION
0000034 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ
Recurrente/s: Leonor
Abogado/a: ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
En CÁCERES, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº555/19

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº493/19 interpuesto por la Sra. Letrada DOÑA ANA ISABEL
BAHONDE MORENO, en nombre y representación de DOÑA Leonor , contra la Sentencia número
202/19, dictada por el Juzgado de lo Social Nº2 de Badajoz, en el procedimiento DEMANDA nº34/19
seguido a instancias de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
parte representada por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGRIDAD SOCIAL, siendo MAGISTRADO-
PONENTE, el ILMO. SR. DON MERCENARIO VILLALBA LAVA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Leonor presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 202/19 de 28 de junio.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Leonor , nacida el día NUM000 /69, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con nº de afiliación NUM001 , teniendo como profesión habitual, titular de tienda de alimentación, afiliada al RETA.

SEGUNDO.- La actora causó baja por IT el día 29/01/18 por enfermedad común. Iniciado expediente de IP, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz, previo informe emitido por el médico evaluador y, dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó Resolución por la que se acordaba denegar con fecha 08/11/18 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una IP.

TERCERO.- Contra la expresada resolución la actora interpuso Reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 05/12/18, al considerar que las lesiones que se objetivaban y su incidencia en la vida laboral habían sido debidamente valoradas y no eran constitutivas de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados.



CUARTO.- Según informe de síntesis de 05/11/18, la actora presenta como diagnóstico INSUFICIENCIA VENOSA Y PLEXOPATÍA LEVE EXTREMIDADSUPERIOR DERECHA. Y, como limitaciones orgánicas y funcionales: LIMTACIONES VÁSCULONERVIOSAS EXTREMIDAD SUPERIOR DCHA GRADO II PARA EL MANEJO DE CARGAS Y ELEVACIÓN DE LAS MISMAS.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que, DESESTIMANDO, la demanda interpuesta por Dª. Leonor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las Entidades demandadas de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Leonor , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada con fecha 2 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019, a las 10.40 horas, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:- Es objeto de suplicación, la sentencia 202/2019 de 28 de junio del Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, que desestima la demanda formulada por Leonor contra el INSS, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos.

En un primer motivo del recurso, al amparo del Apartado B el artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la recurrente solicita que se añadan 2 párrafos al hecho probado cuarto, de acuerdo con el contenido de los folios 23, 24 y 25 del expediente administrativo, en los que obra el informe clínico laboral emitido el 18 de octubre de 2018 por la inspectora doña Virginia , que recoge que la patología de la paciente definida NYA está estabilizada y sin posibilidades próximas terapéuticas que limitan a la misma para la realización de tareas que requieran esfuerzos físicos, manipulación de peso, movimientos bruscos y reiterados de DMS etcétera, con propuesta de incapacidad permanente e igualmente, al folio 26 del expediente administrativo obra informe emitido por Valeriano de la Mutua Asepeyo, que realiza un alta médica con propuesta de invalidez haciendo constar que la paciente, con secuelas de pseudoartrosis de clavícula derecha con compromiso vasculonervioso, en seguimiento por el SES desde 2011 y ha sido descartado por traumatólogo del SES, el tratamiento quirúrgico en varias ocasiones por alto riesgo y por ello fue derivada en mayo de 2018 con mal resultado actual, recomendado evitar esfuerzos y no coger peso, considerando agotadas actualmente las posibilidades terapéuticas de RHB por lo que dada la cronicidad, las importantes limitaciones funcionales en MSD y su profesión, a nuestro entender no va a poder reincorporarse en el futuro.

Al amparo del apartado c) del mismo artículo, se dedica la recurrente al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, señalando que el juez no podrá fiarse de lo que digo una pericial de parte pero, además, existe el dictamen de otros 2 profesionales, la primera es una inspectora médica que emite un juicio clínico-laboral contundente y el segundo el profesional de una Mutua, que realiza una colaboración de carácter público con la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y que consideran que la paciente está incapacitada para su profesión habitual debido a la cronicidad, las importantes limitaciones funcionales en MSD y su profesión, por lo que se debe tener en cuenta la profesión de esta señora con la guía de valoraciones pero lo que tiene en cuenta la jueza de lo Social es el código 5.300 pero no se ha tenido en cuenta que se trata de un comerciante de tienda o comercio al por menor y en el folio 56 y 57, en el dictamen de doña Antonieta señala que explota una pequeña tienda al por menor y no tiene la gestión y supervisión del personal como componente de su trabajo, ya que de si así fuese estaría en el Grupo primero del 1432, su tarea principal es la venta de productos con requerimientos físicos de columna cervical, dorsal, lumbar y hombro, así como el manejo de cargas es de grado 2, resultando la carga en mano y codo de grado 3, y si las limitaciones constatadas por el médico evaluador en la extremidad superior derecha, hombro, codo y mano son de grado 2, cómo es posible que se realice el sobreesfuerzo de dicha extremidad dominante en grado 2 en hombro y 3 en el codo y en la mano de dicha extremidad con insuficiencia venosa, edema de flebitis crónica, riesgo de trombosis y sin posibilidad de intervención y tratamiento y las imitaciones en grado 2 con un miembro superior derecho dominante con signos inflamatorios de flebitis crónica, con movimientos limitados, siendo la disminución del balance músculo articular superior al 50%, limitación funcional que por otro lado también constata el médico de la Mutua Asepeyo, la incapacitan para requerimientos moderados de carga o postura, empujar o coger peso, actividades que requieren ejercer fuerza con miembro superior derecho con movimientos repetitivos y reiterados, elevar los brazos por encima de la horizontal para reponer productos en estanterías o el despacho de carne o productos frescos no pueden ser realizados por esta persona, de manera que trae a colación la sentencia Tribunal Supremo 12 de mayo de 2018, que determina que la prueba pericial se debe valorarse en sana crítica pero sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas.



SEGUNDO: El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC n 132, de 15-6-97 o nº111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº149, de 3-5-93 nº170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social).

Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº4. de 10-1-95), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE, ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuáles son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS, conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº92, de 23-5-90 y nº109, de 20-5-91).



TERCERO: Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que: A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193, a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas: 1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS, que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica, 2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cuál sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que, si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente: 1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento, en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejado constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia.

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193, a) LRJS), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS, en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).



CUARTO: Los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 establecen que la declaración de invalidez precisa que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables y previsiblemente definitivas, esto es irreversibles e incurables, si bien se considera suficiente una previsión de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, y que las lesiones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto de que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Las sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 2006, 10 de noviembre de 2009 o 21 de octubre de 2010 señalan que es preciso que las reducciones autonómicas sean objetivables, previsiblemente definitivas y graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala graduada que va desde el 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual en incapacidad permanente parcial, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma en la incapacidad permanente total hasta la abolición o del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer en la incapacidad permanente absoluta y la calificación de la incapacidad, en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquellos pues son las que determinan las respectivas restricciones laborales y el desempeño de la profesión con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse usualmente de la clase de lesiones y enfermedades que padecen sino que se debe atender, fundamentalmente, al efecto negativo que estas producen en su actitud para un determinado trabajo, ya que las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Debe tenerse igualmente en cuenta, que el juez con inmediación, publicidad y efectiva contradicción ha dictado la sentencia y que este recurso extraordinario solamente puede basarse en documentos y pruebas periciales, y el Juez de instancia es soberano en la valoración de la prueba salvo que incurra en un error manifiesto que permitiría a esta Sala llevar a cabo una nueva valoración, extremo que no concurre, encontrándonos ante supuestos de divergencia en lo solicitado por la parte y en que es preeminente la valoración de la instancia por los extremos señalados y encontrarnos ante un recurso extraordinario.

En el caso que nos ocupa, los errores que se denuncian no quedan de manifiesto de manera clara, evidente y directa sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones, más o menos lógicas y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-7-1996, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones, como se recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 19-7-1985 y 14-7- 1995.

El Juez de lo Social ha razonado que ha tenido presente todos los informes y puede decirse que ha contestado tácitamente a las objeciones que se presentan en esta suplicación, razonando que no se ha aportado en el acto del juicio ningún informe médico nuevo o prueba objetiva, que venga a desvirtuar las conclusiones del médico evaluador, tan solo un informe pericial de parte carente de objetividad en la medida que no viene acompañado de documentación médica o pruebas que lo avalen, tratándose de una valoración que hace un perito de parte tras su exploración y los informes médicos ya fueron debidamente valorados por el evaluador en su informe, destacando que en su reclamación previa, los informes que aporta la actora son todos de fecha anterior al informe de síntesis y respecto de los cuales el médico evaluador se reafirma en su anterior informe y sin que los mismos le hayan llevado a modificar sus conclusiones previas, destacado que ya en 2011 existían informes médicos en que se recomendaba a la recurrente evitar esfuerzos con el brazo derecho especialmente de elevación mantenida y sin embargo consta que pese a ello, la actora estuvo trabajando con posterioridad, tal y como consta al folio 17 del expediente administrativo, teniendo en cuenta que las dolencias de la actora son de grado 2, en un máximo de 4, es decir, de un grado moderado o medio para el manejo y para elevación de cargas, de manera que de acuerdo con la guía de valoraciones del código CON 11: 5300 puede realizarlas.

Realmente no se pone en tela de juicio que la recurrente tenga limitaciones para realizar su trabajo o la realización de esfuerzos físicos o manipulación pero el fundamental argumento del recurso de suplicación se basa, esencialmente, en los puntos más críticos de la doctora Antonieta que son desestimados por la Juez de lo Social y que considera, la citada perito, que no debían ser de grado 2 sino de grado 3 pero ya hemos expuesto la importancia que atribuye la Ley en la valoración de la prueba al Juez de lo Social, sin que ninguna de las maneras podamos considerar que exista un error manifiesto.

Efectivamente tal y como pone de manifiesto la recurrente, el código C NO-11: 5300 en el caso de comerciantes propietarios de tiendas, la exigencia codo y mano es de grado 3 pero la carga física y la carga biomecánica de la columna cervical, dorsal y lumbar, hombro, cadera, rodilla, tobillo y pie y el manejo de cargas es de grado 2 así como la bipedestación estática dinámica y marcha por terreno irregular, siendo de grado 1 el trabajo con precisión y sedestación, lo que nos conduce a considerar que conjunto de exigencias puede entenderse que son de grado 2 sin olvidar que se tratas de un RETA y que tal guía de valoraciones es orientativa, ya que como se señala en su exposición de motivos los requerimientos profesionales que se muestran para cada ocupación son requerimientos teóricos y tienen, por tanto, un carácter orientativo para los diferentes profesionales que intervienen en la valoración de las incapacidades laborales, correspondiendo al inspector médico que realice el reconocimiento del trabajador o al Equipo de Valoración de Incapacidades que califique la posible situación de incapacidad del mismo, adaptar dichos requerimientos a la valoración individualizada de un trabajador concreto.

Debe tenerse en cuenta que en materia pericial puede haber tantos pareceres como peritos pero existe uno que es el llamado a valorar, que goza de la presunción de acierto y legalidad de que dispone la Administración en uso de su discrecionalidad técnica, que puede ser destruida por prueba en contrario a través de las pruebas judiciales en la determinación del concepto jurídico indeterminado que se debe fijar por el Juez de lo Social en caso de controversia entre las partes, con las limitaciones que existen para la Sala en suplicación y ya hemos expuesto. El Juez de lo Social ha razonado perfectamente los motivos en que ha basado su sana crítica que aparece fundada racionalmente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación presentado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado contra la sentencia citada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, y en su virtud debemos de confirmar y confirmamos la recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 049319 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.