Sentencia Social Nº 556/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 98/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0031976

Procedimiento Recurso de Suplicación 98/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 687/2015

Materia: Otros Derechos Seguridad Social

Sentencia número: 556/2016-CB

Ilmos. Sres

D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a catorce de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 98/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. BORJA DAVID VILA TESORERO en nombre y representación de D. /Dña. Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 30/09/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Seguridad social 687/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Juan Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

1)- La parte actora Dº Juan Enrique , nacido el día NUM000 -57, con DNI NUM001 , está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de agente vendedor de cupones.

2)-La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar el grado de incapacidad siendo declarada en situación de incapacidad permanente total por el I.N.S.S en fecha 13-10-08 a tenor del siguiente cuadro residual: 'portador de prótesis de cadera derecha desde el 2007; discopatía degenerativa L5-S1 pendiente de artrodesis lumbar; condromalacia rotuliana derecha; tendinopatía crónica del supraespinoso izquierdo; colesteatoma bilateral con hipoacusisa severa en OD y moderada en OI'.

3)-El I.N.S.S. inició expediente administrativo de revisión de oficio, dando lugar a que el actor fuera revisado por el EVI y resolviendo finalmente en fecha 14-9-09 que el actor no se hallaba afecto de incapacidad alguna con el siguiente cuadro residual: 'prótesis de cadera derecha desde el 2007; espondiloartrosis lumbar severa con discopatía degenerativa L5-S1; gonartrosis bilatereal; tendonosis supraespinoso izquierdo; poliartralgias (esqueleto axial y periférico); esteatosis hepática; secuelas antiguas, hipoacusia severa OD y moderada OI.'.

4)-El actor se halla de baja médica desde el 7-6-13 e inicia un nuevo expediente de incapacidad permanente, y por resolución del INSS de fecha 12-12-14 se declara no afecto a grado de invalidez alguno.

5)-Actualmente el actor se halla afecto de las siguientes lesiones: 'poliartrosis avanzada; discopatía degenerativa lumbar sin datos de radiculopatía; tendinitis SE bilateral; condromalacia rotuliana; sinovitis leve inespecífica de carpo izquierdo; enfisema pulmonar y bronquioectasias; enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso (2009); sintomatología ansiosodepresiva'.

En el informe de reumatología de 23-10-14 se hace constar que padece poliartralgias generalizadas de más de 10 años de evolución en rodillas, hombros, caderas, manos, codos columna lumbar y cervical, mejorando discretamente en reposo y empeorando con actividad física, observándose más de cinco puntos gatillo.

En el informe de NRL de 10-4-14 consta que padece un cuadro de inestabilidad de origen multifuncional.

En el informe del servicio Digestivo de 13-11-14 se hace constar que se halla asintomático gástrico.

En el informe de NML de 2-11-10 se le da de alta por enfisema pulmonar, con control del médico de cabecera y tratamiento de ventolín a demanda.

En el informe de NRL de 10-4-14 se le diagnostica un cuadro de inestabilidad de origen multifactorial, con enfermedad isquémica crónica cerebral, siendo la ECO dolppler TSA normal.

En la exploración efectuada por el EVI consta: BA lumbar funcional, BM mano 4/5; hombros: arcos funcionales, lassegue negativo bilateral, marcha normal sin ayuda; hiportrofia en antebrazo derecho, limitado el BA codo derecho; MMII (cadera, rodillo y tobillo) funcionales.

Se halla actualmente en tratamiento en la Unidad del Dolor, sin que conste en autos informe alguno sobre su evolución.

6)-Por resolución de la CCAA de Madrid de 30-3-10 se le reconoce una discapacidad del 65%.

7)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería 1.344,77 euros y la fecha de efectos sería desde el día siguiente a la baja en la empresa.

8)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 2-3-15.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dº Juan Enrique frente al INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Juan Enrique , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/02/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de tres nuevos ordinales al relato fáctico.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Las primera de las adiciones que interesa incorporar al relato fáctico está referidas a las lesiones que padece, concretamente interesa que se haga constar que:'El actor padece hipoacusia severa en oído derecho y moderada en oído izquierdo, además de esteaíosis hepática y polialtralgias (esqueleto axial y periférico)', lo que basa en los documentos que obran a los folios 23 y 100.

Se accede a esta pretensión y se incorpora como último párrafo del ordinal quinto, pues ya fueron en su día dictaminadas por la Seguridad Social y no existen elementos para afirmar que esos padecimientos hayan desaparecido.

En cuanto al ordinal cuarto, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:'las lesiones y secuelas padecidas por el actor tienen como consecuencia las siguientes limitaciones y mermas en la vida diaria del actor. Así, el actor se encuentra limitado para:

La realización de esfuerzos físicos generales de cualquier intensidad y duración incluso ligeros cuando son sostenidos o prolongados;

La realización de desplazamientos continuados por encima de 250-300 metros;

La bipedestación por encima de 30 minutos;

La Elevación, transporte o manipulación general de pesos con la extremidad superior derecha (1 kg) o con ambas extremidades (más de 1.5 kgrs).

Ejecución de movimientos monomanuales derechos o bimanuales de carácter repetitivo.

La realización de tareas manuales de fuerza o precisión.

La realización y ejecución de tareas de comunicación básica.

Tareas de riesgo para sí mismo o para terceras personas.

Ejecución de cualquier tarea que provoque sobrecarga mecánica para la extremidad superior derecha y las cinturas escrapular y pélvica ya sea empujando, traccionando, elevando o sosteniendo.

Realización de movimientos reiterados o posturas antigravitatorias mantenidas de la extremidad superior derecha en ángulos de 90°-100°.

Realización de movimientos reiterados o posturas mantenidas de sobrecarga de la región cervical y lumbar (agacharse, levantarse).

Posturas que originan sobrecarga mecánica sobre las rodillas (arrodillarse, ponerse en cuclillas).

Actividades de responsabilidad y que generen carga mental.

Tareas de riesgo para el propio paciente o para terceras,'lo que basa en el documento que obra al folios 104 y 105 de autos .

No es posible acceder habida cuenta de que el informe médico en el que la parte apoya su tesis no coincide con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.

Finalmente pretende que se adicione un nuevo ordinal con siguiente texto: '-Son funciones de los agentes vendedores de la ONCE las siguientes:

1.-Atender a los clientes con un trato de calidad y según los hábitos de compra y necesidades de los mismos, rentabilizando al máximo la explotación del punto de venta y horario que se le asigne, todo ello dentro del marco del Convenio Colectivo, la normativa interna en materia de juego y las instrucciones de sus superiores, a fin de alcanzar los objetivos de venta individuales, y del ámbito de su actuación en conjunto.

Realizar la venta de productos de juego utilizando técnicas comerciales de fidelización y captación de nuevos compradores, adecuando permanentemente su cartera de producto a la demanda del punto o zona de venta asignado, con los objetivos prefijados.

Recoger y preparar los productos con antelación a la venta, realizar la liquidación de los mismos, así como la devolución de los no vendidos, en los lugares, y por los canales, que la ONCE indique, haciendo los desplazamientos necesarios, tanto para dichos procesos como para el propio ejercicio de la venta, en su caso. Todo ello en las condiciones fijadas por la normativa vigente, y con utilización de los medios técnicos que la ONCE ponga a su disposición en cada momento.

Mantenerse operativas durante toda la jornada laboral cualesquiera herramientas de trabajo que se faciliten para el desempeño de sus funciones, tales como el teléfono móvil, terminal de punto de venta, etc., las cuales deberá usar y custodiar máxima diligencia, procediendo a su devolución inmediata cuando así le sea requerido.

Conservar y mantener actualizada y en perfectas condiciones toda la cartelería instalada en el punto de venta, tanto la relativa a campañas publicitarias comerciales como institucionales, así como la información sobre sorteos especiales y botes.

Mantenerse permanentemente informado sobre la normativa en vigor, estrategias, objetivos, nuevos productos y técnicas, todo ello relativo al área comercial. Asistir a las sesiones de trabajo y a los cursos que se diseñen al efecto.

Actuar como canal de comunicación externa, informando a los clientes sobre distintos aspectos de los productos de juego (números premiados, dónde cobrarlos, cuantía de los mismos, etc.) y en general sobre las necesidades sociales de ciegos y deficientes visuales y servicios que presta la Organización.

Recoger y canalizar información de los clientes sobre su nivel de satisfacción acerca de los productos comercializados y de la calidad del servicio recibido (quejas, reclamaciones, sugerencias, etc.).

Informar puntualmente al equipo de gestión de venta de su Centro sobre todo lo concerniente a su actividad comercial y de la competencia, aportando cuantos datos se le soliciten para la realización de estudios en su zona de influencia.

Manejar con autonomía y suficiencia tanto la moneda de curso legal, como los sistemas electrónicos y medios técnicos de comercialización y apoyo al ejercicio de la venta existentes en cada momento.

Contribuir con su presencia personal, actitud y profesionalidad a la buena imagen tanto de los productos que comercializa como de la propia Institución, exhibiendo en el ejercicio de su trabajo el identificativo que la ONCE establezca. Desarrollará su actividad en las mejores condiciones de presencia e imagen personal e institucional.

Colaborar en actividades de marketing directo y en las estrategias publicitarias y de promoción comercial de los productos de juego de la ONCE en su ámbito.

Realizar cuantas otras actividades le sean encomendadas de carácter afín al puesto.

14-En el supuesto de que el punto o zona de venta asignado al vendedor esté equipado con un quiosco/stand, dicho equipamiento se entrega en perfecto estado de uso, estando obligado el vendedor a mantenerlo permanentemente en idénticas condiciones, así como en perfecto estado de limpieza, estética e higiene, facilitando la entrada en el mismo a todas aquellas personas que cuenten para ello con la debida autorización de la ONCE y así lo acrediten.', lo que basa en el documento que obran al folios 93 de autos.

No procede la adición, pues como se viene a señalar en el motivo segundo sus funciones vienen a coincidir con las que figuran en el convenio colectivo de la Once, una norma jurídica por lo que es irrelevante

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los apartados quinto y cuarto del artículo 137del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

El demandante padece además de las lesiones que se han incorporado al relato fáctico, las que refleja el ordinal quinto del relato fáctico de la sentencia de instancia'poliartrosis avanzada; discopatía degenerativa lumbar sin datos de radiculopatía; tendinitis SE bilateral; condromalacia rotuliana; sinovitis leve inespecífica de carpo izquierdo; enfisema pulmonar y bronquioectasias; enfermedad cerebrovascular de pequeño vaso (2009); sintomatología ansiosodepresiva'.

En el informe de reumatología de 23-10-14 se hace constar que padece poliartralgias generalizadas de más de 10 años de evolución en rodillas, hombros, caderas, manos, codos columna lumbar y cervical, mejorando discretamente en reposo y empeorando con actividad física, observándose más de cinco puntos gatillo.

En el informe de NRL de 10-4-14 consta que padece un cuadro de inestabilidad de origen multifuncional.

En el informe del servicio Digestivo de 13-11-14 se hace constar que se halla asintomático gástrico.

En el informe de NML de 2-11-10 se le da de alta por enfisema pulmonar, con control del médico de cabecera y tratamiento de ventolín a demanda.

En el informe de NRL de 10-4-14 se le diagnostica un cuadro de inestabilidad de origen multifactorial, con enfermedad isquémica crónica cerebral, siendo la ECO dolppler TSA normal.

En la exploración efectuada por el EVI consta: BA lumbar funcional, BM mano 4/5; hombros: arcos funcionales, lassegue negativo bilateral, marcha normal sin ayuda; hiportrofia en antebrazo derecho, limitado el BA codo derecho; MMII (cadera, rodillo y tobillo) funcionales.

Se halla actualmente en tratamiento en la Unidad del Dolor, sin que conste en autos informe alguno sobre su evolución.'.

Como el demandante es vendedor de cupones de la ONCE y las funciones que fija el Convenio colectivo en el artículo 10 y el Anexo I no exigen esfuerzos relevantes entendemos que las lesiones que padece no le impedirían realizar las tareas propias de su profesión, pues la actividad que realiza es de sedentaria y le permiten la alternancia postural y tampoco la hipoacusia que padece interfiere en la actividad que desempeña, pues no se trata de una enfermedad reciente, y ya figuraba entre aquellas que se tuvieron en cuenta para que fuera declarado en situación de incapacidad permanente total en el año 2008 y también en la revisión de 2009 que dejó sin efecto la incapacidad, no constando que se haya agudizado desde entonces y la esteatosis hepática o hígado graso no consta que vaya acompañada de lesión hepática, por lo que por si solo es irrelevante, siendo las poliartralgias una consecuencia lógica de la poliartrosis que padece, no existiendo elementos que permitan afirmar que le colocan en una situación de incapacidad, habiendo el juez de instancia resaltado en el fundamento de derecho cuarto que no consta en autos informe alguno sobre su evolución en la unidad del dolor, por todo lo cual entendemos que es correcta la conclusión a la que llega la sentencia de instancia al analizar las lesiones que padece, con las precisiones que aquí se han hecho respecto a las lesiones a las que no se mencionaban por aquel, lo que lleva consigo que desestimemos las pretensiones principal y subsidiaria y confirmemos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Juan Enrique , frente a la sentencia de 30 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid , dictada en los autos 687/15, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00- (NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.