Sentencia SOCIAL Nº 556/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 356/2018
NIG PV 48.04.4-16/006830
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0006830
SENTENCIA Nº: 556/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL N 2 contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO
(BIZKAIA) de fecha 28 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por MUTUALIA
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 frente a Carlos Ramón , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MONTAJES METALICOS JAUREGUI S.A. y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.-El trabajador Carlos Ramón , nacido el NUM000 -1968 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestó servicios con la categoría profesional de soldador para la empresa MONTAJES METÁLICOS JÁUREGUI, S.A.



SEGUNDO.-La citada empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua MUTUALIA.



TERCERO.-El día 7-7-2014 el trabajador sufrió un accidente de trabajo con dolor agudo en el hombro derecho tras golpear con una porra en su trabajo, siendo diagnosticado de 'síndrome subacromial hombro derecho. Artrosis A-C, lesión condrolabral anteroinferior, lesión SLAP Tipo II B', causando baja laboral desde ese día 7-7-2014.

Con fecha 17-6-2015, la Mutua elevó expediente ante el INSS con propuesta de prórroga de tres meses de incapacidad temporal, resolviendo el INSS el 8-7-2015 prórroga de IT.

En resolución del INSS de fecha 19-4-2016 se denegó la incapacidad permanente al citado trabajador, '(¿) Por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes (¿)' Se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue estimada por resolución de fecha 13-7-2016 declarándole afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad profesional, conforme a una base reguladora mensual de 2.492,48 euros y efectos desde el 20-4-2016.



CUARTO.-La situación patológica del trabajador, según informe de valoración médica del EVI, de fecha 21-3-2016, es la siguiente: INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varón de 48 años.

Profesión: Soldador en centrales nucleares y térmicas._En desempleo.

AFECTACION ACTUAL En situación de demora de proceso de IT iniciado el 07/07/2014 con diagnóstico: esguince hombro derecho. Cervicoraquialgia derecha. Lesión Lesión condrolabral antéroinferior. Lesión SLAP tipo II-B.

Fibrosis subacromial + A-C.

El paciente se realiza una ecografía de hombro privada el 02/10/2015; tendinosis-tendinopatía suprespinosa. Bursitis subacromio subdeltoidea con moderado derrame. Artrosis acromioclavicular derecha.

El paciente decide solicitar una RMN y un EMG de forma privada, refiriendo que en la Mutua 'no le hacen ni caso'. - RMN hombro derecho 11/02/2016: imágen quística que podría corresponder a un granuloma adyacente a la zona de entrada anterior del anclaje glenoideo. Datos de tendinopatía supraespinosa distal sin rotura completa del tendón. Edema de partes blandas de carácter agudo o subcutáneo, en torno a la articulación acromioclavicular y edema en propia medular ósea de la clavícula distal sin fracturas.

- EMG 01/0372016:.alteración crónica del segmento C7-C6 derechos Afectación poco aparente del n.

mediano a su psao por el túnel del carpo.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Exploración d ela movilidad activa de hombro derecho muy farragosa, por referir dolor intenso al mínimo movimiento. En pasiva consigo arcos completos de Movilidad. Refiere parestesias en 1°, 2° y 3° dedos mano derecha (diestro). Capaz de coger un peso de más de 2,5 kg y mantenerlo Reflejos normales (estiloradial y tricipital).

Movilidad de codo, muñeca y manos sin limitaciones.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Tendinopatía supraespinosa distal hombro derecho (secuelas de esguince hombro derecho, Lesión condrolabral anteroinferior. Lesión SLAP tipo I -B. Fibrosis subacromial + A-C). Afectación crónica C6-C7.

Accidente de trabajo. ¿ TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO IQ el 25/11/2014. DASA y Munford. Nueva IQ el 05/05/2015.

Actualmene: Myolastan y Dolotren a demanda. No documentado.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Incongruencia entre la movilidad activa y pasiva.

Arcos completos en pasiva.

Referencia de parestesias en 1°, 2° y 3° dedos mano derecha (diestro).

CONCLUSIONES Grado funcional 0/1.

Accidente de trabajo.

Se da por expresa e íntegramente el dictamen propuesta del EVI de fecha 4-4-2016, y el resto del expediente administrativo.



QUINTO.-En informe evolutivo de Osakideta de 12-5-2016 (doc 4 del ramo de prueba del actor), se constata que el trabajador padece artrosis severa de su tobillo izquierdo, con 'dolor en tobillo, la flexión plantar está limitada, tb la dorsal aunque menos, inversión limitada y dolorosa', y se ha planteado la posibilidad una artrodesis de tobillo. Por lesiones en ese tobillo izquierdo, en sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de fecha 25-6-2004 se declararon unas lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo.

En RMN de rodilla izquierda de fecha 14-6-2016 (doc 5 del actor) se constata: 'Erosiones en el cartílago del cóndilo femoral interno, meseta tibial externa y edema subcondral en la meseta tibial anterointerna, en relación a condropatía femorotibial moderada, así como severa condropatía en la tróclea femoral, y moderada condropatía rotuliana. Derrame articular. Meniscopatía degenerativa interna'.

En RMN de columna lumbar, de fecha 12-7-2017 (doc 6 del actor) se concluye: 'Espondilolisis bilateral de L5, leve listesis anterior de L5 sobre S1, grado 1, disminución amplitud de ambos forámenes de conjunción'.

En informe evolutivo de traumatología de columna lumbar, de fecha 12-5-2016 (doc 7 del actor) se recoge 'Datos de espondilolisis grado IV de pars interarticularis de la vértebra L5, bilateral, sin conflicto de espacio', 'lasegue +, dolor y parestesias en rodilla', 'discartrosis L5 S1'.



SEXTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 2.239,58 euros mensuales.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por MUTUALIA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MONTAJES METÁLICOS JÁUREGUI, S.A. y Carlos Ramón , y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Mutua Mutualia, impugnando la resolución del INSS de fecha 13.7.2016 que declaraba a D. Carlos Ramón afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional (en el acto del juicio las partes muestras su conformidad en que la contingencia del anterior reconocimiento fue la de accidente de trabajo), solicita se declare que no concurren elementos para el reconocimiento de dicho grado de incapacidad, y de forma subsidiaria que se le declare afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 71 o de una incapacidad permanente parcial, petición esta última que se añade en el acto del juicio por la demandante (como subsidiaria final se pide en la demanda que la incapacidad permanente que tiene ya reconocida se considere derivada de accidente de trabajo, pretensión que en principio queda sin contenido, a salvo lo que más adelante se indicará, al mostrarse conformidad por las partes -como hemos dicho antes- en que fue esa la contingencia rectora que se quiso indicar en la resolución aunque por error se dijo que era la de enfermedad profesional), por la representación letrada de la Mutua se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Sr.

Carlos Ramón .



SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, de las cuatro revisiones solicitadas solo se accede a la contenida en el motivo tercero para que se añada en un nuevo ordinal cuál era la base de cotización diaria del trabajador del mes anterior al accidente de trabajo de 7.7.2014, petición a la que no se opone la parte impugnante y resulta necesaria para determinar la base reguladora de la incapacidad permanente parcial en el caso de su estimación.

No ocurre lo mismo con las restantes porque: a) buscándose la introducción en el hecho probado tercero, por un lado, de los resultados obtenidos en la valoración efectuada al trabajador en revisión efectuada por las Unidades Médicas del INSS el 17.12.2015, y por otro, de los resultados derivados de la valoración de los servicios médicos de la Mutua recogidos en informe de 4.1.2016, así como de los obtenidos en RMN de 21.12.2015 y en EMG de 23.12.2015, no consta que estos informes y pruebas se hayan ignorado por el Juzgador, sino que ha valorado la repercusión de las limitaciones del Sr. Carlos Ramón observando los resultados de otros informes y pruebas de fechas posteriores en conjunción con el informe pericial del Dr. Evelio y sin ignorar que la limitación de movilidad en el hombro derecho puede ser inferior al 50%, sin que se constate que haya incurrido en error o arbitrariedad; y b) pidiéndose la incorporación de un nuevo hecho probado que recoja el cuadro residual que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 25.6.2004 (autos 265/04) observó para confirmar las LPNI declaradas por el INSS en resolución de 28.10.2003 en relación a las padecidas en el tobillo izquierdo en virtud de un accidente de trabajo sufrido el 7.8.2002, dado el tiempo transcurrido, resulta más certero y ajustado a la realidad actual observar, como hace la sentencia, la situación padecida en ese tobillo de conformidad con lo que dispone el informe evolutivo de Osakidetza de 12.5.2016.



TERCERO.- Los motivos quinto y sexto del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncian la infracción del art. 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social (con valoración de la prueba, postula la Mutua que las limitaciones que presenta el trabajador no le hacen acreedor de una incapacidad permanente total, sino de LPNI por el baremo 71 o a lo sumo de una incapacidad permanente parcial) y la indebida aplicación del art. 157 del mismo texto legal (señala que, existiendo conformidad por las partes en cuanto a la concurrencia de la contingencia de accidente de trabajo, tal circunstancia finalmente es obviada por la sentencia recurrida).

Loa apartados b ) y a) del art. 194.1 de la LGSS se refieren a la incapacidad permanente en sus grados de total y parcial respectivamente, que en la DT 26ª se definen, la total, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y la parcial, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando, como ya se ha adelantado antes, que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Por su parte, el baremo nº 71, cuya aplicación subsidiaria también se postula, se refiere a la limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro (en este caso el derecho) en menos de un 50%.

En el presente caso, siendo indiscutido que la patología principal que presenta el actor es la que afecta a su hombro derecho como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 7.7.2014 al sufrir un dolor agudo tras golpear con una porra en su trabajo, presenta en el mismo tendinopatía supraespinosa distal, lesión condrolabral anterioinferior, lesión SLAP tipo I-B y fibrosis subacromial + A-C, precisando de dos intervenciones quirúrgicas en fechas 25.11.2014 y 5.5.2015.

Existiendo distintas valoraciones médicas sobre el alcance disfuncional que merece la anterior patología, señalando el informe de valoración médica de 21.3.2016 que existen arcos completos de movilidad pasiva y que la exploración de la movilidad activa resulta muy farragosa por referencias de dolor intenso al mínimo movimiento, concluyendo que se produce incongruencia entre la movilidad activa y pasiva siendo el grado funcional 0/1, el Juzgador a quo, aun admitiendo que la movilidad puede ser inferior al 50%, aprecia en el fundamento de derecho tercero atendiendo al informe pericial del Dr. Evelio (con claro valor fáctico), la existencia de una artropatía severa con dolor e impotencia funcional en los esfuerzos moderados-altos, determinando que con el brazo derecho el trabajador no pueda hacer esfuerzos, ni coger, empujar o transportar pesos de más de 10 kg o mantenerlos en suspensión si son de más de 5 kg por riesgo de que puedan arrancar los anclajes quirúrgicos, razón por la que debe proteger el hombro de cargas excesivas y de movimientos violentos, evitando el manejo de martillos, mazas o porras pesadas o subir por escaleras verticales sujetando el cuerpo con la mano derecha.

Pero al margen de las anteriores, concurren otras patologías: en el tobillo izquierdo padece artrosis severa con dolor y limitación en la flexión plantar/dorsal e inversión, planteándose posible artrodesis; en la rodilla izquierda presenta erosiones en el cartílago y edema en relación a condropatía femorotibial y rotuliana moderada, y severa en la tróclea femoral, con derrame articular y meniscopatía degenerativa interna; artrosis cervical con radiculopatía; y en columna lumbar espondilólisis bilateral grado IV de L5 y discartrosis/listesis L5-S1.

Pues bien, atendiendo al menoscabo funcional conjunto del cuadro clínico anterior y poniéndolo en relación con la profesión habitual de soldador del trabajador (con funciones de montaje), con requerimiento físicos y posturales exigentes, partiendo de que la extremidad superior principalmente afectada es la rectora (es diestro), y que en el desarrollo de su actividad se ven involucradas no solo las extremidades superiores, sino también las inferiores y el raquis vertebral, debemos considerar que el alcance limitativo de sus padecimientos no solo superan las lesiones permanentes indemnizables por el baremo 71, sino que ocasionan una merma funcional global que, excediendo de la que es propia de una incapacidad permanente parcial, le impiden al trabajador la ejecución con la profesionalidad necesaria y exigible de todas o las fundamentales tareas de profesión habitual.

Aunque por el razonamiento precedente procedería desestimar las pretensiones contenidas en la demanda, dado que el fallo de la sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda con la consiguiente confirmación de la resolución del INSS de fecha 13.7.2016 que declara al Sr. Carlos Ramón afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad profesional, colisionando el pronunciamiento realizado con la conformidad dada por las partes a que la contingencia rectora es la de accidente de trabajo (reconocida en el fundamento de derecho segundo), procede acoger la segunda denuncia jurídica formulada en el recurso para salvar la anterior incongruencia.

En consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso manteniendo la incapacidad permanente total reconocida a D. Carlos Ramón pero por la contingencia de accidente de trabajo.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso de quien, por no gozar del beneficio de justicia gratuita se ha visto obligado a efectuar el depósito para poder recurrir, no procede su condena en costas por no haber parte vencida ( art. 235.1 LRJS , STS 12.07.93 ), y sí la devolución del depósito (203.3 LRJS).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mutua Mutualia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, dictada el 28 de noviembre de 2017 en los autos nº 678/2016 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de la Mutua recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Carlos Ramón y Montajes Metálicos Jáuregui SA, mantenemos la incapacidad permanente total reconocida a D.

Carlos Ramón pero por la contingencia de accidente de trabajo, debiendo las partes estar y pasar por este pronunciamiento.

Sin condena en costas, procédase a devolver a la recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0356-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0356-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.