Sentencia SOCIAL Nº 556/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 709/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0006079
Procedimiento Recurso de Suplicación 709/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Despidos / Ceses en general 185/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 556/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 709/2018, formalizado por el letrado D. LUIS PÉREZ JUSTE en nombre
y representación de DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 28/06/2018 dictada por el Juzgado de lo
Social nº 16 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 185/2017, seguidos a instancia de
D. Cipriano frente a DIRECCION000 , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Cipriano suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido con la mercantil DIRECCION000 . en fecha de 11 de febrero de 2004, para prestar servicios como auxiliar administrativo con la categoría profesional Grupo 3, a tiempo completo, con una retribución pactada conforme al Convenio Colectivo de Perfumería y Afines.

Obran en autos nóminas a los folios 60 a 75, del trabajador Don Cipriano , en que figura como categoría profesional: Grupo 7, antigüedad de fecha de 11 de febrero de 2004, figurando un retribución mensual con inclusión de pagas extraordinarias en las mensualidades de noviembre, diciembre de 2015, y de enero a septiembre de 2016 por importe de 6.500 euros. En la nómina de octubre de 2016 figura como importe la cifra de 4.333,33 euros, y en noviembre de 2016 la cifra de 2.600 euros.

En el informe de vida laboral de Don Cipriano se refleja alta en el régimen general con la empresa DIRECCION000 desde el día 11 de febrero de 2004 con fecha de baja en fecha de 31 de marzo de 2012, y nueva alta en el régimen general con dicha mercantil en fecha de 1 de abril de 2012 hasta el día 22 de noviembre de 2016.



SEGUNDO.- En fecha de 22 de diciembre de 2016 la mercantil remitió comunicación a Don Cipriano del siguiente contenido: 'Estimado Don Cipriano , En línea con lo acordado en sede de Junta General de Socios, -celebrada en el día de ayer en Meco (Madrid) - en virtud de la cual se aprobó -entre otros aspectos- su cese como miembro del Consejo de Administración de DIRECCION000 . y consecuentemente, como Consejero Delegado y Secretario Consejero de la misma, y al objeto de evitar dudas interpretativas de cualquier naturaleza, por la presente le comunicamos -en nuestra condición de miembros del Consejo de Administración de DIRECCION000 .- que dicho Consejo de Administración, en su reunión celebrada en el día de ayer, ha acordado -por unanimidad - el cese inmediato de cualquier relación- de cualquier naturaleza- que hubiera mantenido con DIRECCION000 . agradeciéndole los servicios prestados hasta la fecha. A tenor de lo anteriormente reseñado, le rogamos que -a la mayor brevedad posible- remita al domicilio de DIRECCION000 . toda la documentación de dicha entidad (a título enunciativo y no limitativo, los libros mercantiles y contables) que pudieran obrar en su poder, así como aquellos otros instrumentos de los que pudiera disponer y fueran propiedad de DIRECCION000 . (e.g. llaves de acceso, ordenador portátil; teléfono móvil).' Firman dicha comunicación Don Luis Carlos , Don Luis Miguel , Don Jesús Luis y Doña Susana .



TERCERO.- En Junta General Extraordinaria de Accionistas y del Consejo de Administración de la mercantil DIRECCION000 . de fecha de 28 de diciembre de 2011 (folio 78 y folios 916 a 926) se acordó por unanimidad el cese del anterior Consejo de Administración nombrándose los siguientes cargos: Presidente: Don Luis Miguel , Secretario: Don Cipriano , Vocal: Don Luis Carlos , Vocal: Don Jesús Luis y Vocal: Doña Susana . En tal Junta se designó de forma unánime a Don Cipriano Consejero Delegado, delegándole todas las facultades del Consejo salvo las indelegables por Ley. Tales acuerdos se elevaron a escritura pública en fecha de 18 de enero de 2012.



CUARTO.- Obra en autos documento (folios 349 a 360 de las actuaciones) que bajo el título de evaluación del desempeño 2011 examina la actuación de Don Cipriano , como Director del Departamento Financiero. En dicho documento figura como Dirección Financiera/Administración Don Cipriano , desempeñando funciones de implantación de costes: Carla , Contabilidad y Facturación Celsa y Recepción Esther .



QUINTO.- En el organigrama funcional de la mercantil, folio 390 de las actuaciones, de fecha de 16 de febrero de 2012, figura identificado como cabeza del Departamento de Finanzas y Administración el actor D. Cipriano . De igual forma aparece en dicho organigrama identificado como Consejero Delegado en la cúspide de dicho organigrama. Al folio 995 de las actuaciones consta organigrama de la mercantil de fecha de 21 de enero de 2015 en que aparece bajo el título de D.Administración Doña Carla . No figura campo alguno respecto del Departamento de Finanzas.



SEXTO.- Obran en autos numerosos correos electrónicos entre el actor y algunos miembros del Departamento Financiero (doña Carla , doña Celsa ) y terceros ajenos a la mercantil, empleados de entidades bancarias, relativos a control de facturas, pagos y cobros, control presupuestario, amortizaciones de deuda, operaciones bancarias, contabilidad de cobros, previsiones de pagos, y pagos de seguros sociales. (folios 501 a 743 de las actuaciones) SÉPTIMO.- Don Cipriano tuvo un hijo en fecha de NUM004 de 2016, disfrutando del pertinente permiso de paternidad, incorporándose a la mercantil tras éste en fecha de 1 de diciembre de 2016.

OCTAVO.- El grupo empresarial DIRECCION001 tiene elaborado un protocolo familiar al menos desde el año 2005, que determina como órganos de gobiernoal Consejo de Familia, Junta General de Accionistas y Consejo de Administración del Grupo. Obra en actuaciones folios 802 a 807 dicho protocolo, así como Actas del Consejo Familiar celebrado en fechas de 28 de noviembre de 2005, 11 de diciembre de 2007, 28 de diciembre de 2011, 27 de septiembre de 2014 y 5 de agosto de 2015. En el Acta del Consejo Familiar Extraordinario (folios 811 a 813) celebrado en fecha de 28 de diciembre de 2011 se acordó de forma unánime respeto de la mercantil del grupo DIRECCION000 el nombramiento como consejero delegado y secretario del Consejo de Don Cipriano . En la misma se aprueban las siguientes retribuciones: Consejero Delegado 75.000 euros y Director Financiero 75.000 euros (...) NOVENO.- En las actas del Comité de Dirección que figuran en autos a los folios 821 a 877, extendidas en el periodo de tiempo que abarca desde el día 17 de octubre de 2008 a 21 de septiembre de 2012 se identifica a Don Cipriano , entre los miembros del Comité, como Director Financiero.

En las actas del Comité de Dirección que figuran en autos a los folios 878 a 910, de fechas de 8 de febrero de 2013 a 25 de noviembre de 2016, entre los miembros del Comité se identifica a Don Cipriano como CEO y Director Financiero.

DECIMO.- En fecha de 18 de marzo de 2005 se otorgó escritura de apoderamiento de la mercantil a favor de Don Cipriano . En la misma existen limitaciones dinerarias a las facultades de representación.

DÉCIMO
PRIMERO.- En el acta nº 10 del Consejo de Administración de DIRECCION000 , celebrado en fecha de 31 de mayo de 2005 se dispone en el punto Revisión del Organigrama ' El Director General, muestra el Organigrama y expone al Consejo que faltan cabeceras, en Área Financiera, Técnico, Marketing, Ventas y Mantenimiento (respecto a esta última no es que falte, es más por qué parece que no existe) (...) Respecto al Área Financiera, existe esta carencia, ya que el anterior Director Financiero es el actual Director General, y la persona que se iba a encargar de este Departamento, se le nombró Director de Operaciones, con la idea de que el secretario fuera a encabezar algún día dicho Departamento. El Presidente y varios miembros del Consejo opinan que este Departamento lo tiene que encabezar una persona de confianza, y ahora mismo, no existe ninguna persona a parte del Secretario para ser nombrado Director Financiero. Descarta el contratar a una persona externa y se llega al acuerdo de seguir trabajando en la promoción del secretario para que acabe encabezando el Departamento Financiero'. El secretario del Consejo en tal fecha era Don Cipriano .

En el acta nº 11 del Consejo de Administración de DIRECCION000 , suscrita en fecha de 27 de septiembre de 2005, se refleja bajo el título de Plan para la implantación del puesto de Director Financiero 'El plan está basado en unos objetivos, unos responsables, un plazo de ejecución y por último está dividido en unas fases para su implantación. El plan cronológicamente se desarrollaría desde Septiembre de 2005 hasta Octubre de 2006. Todos los consejeros están de acuerdo con el plan y la persona que encabezará dicho departamento. Se irá haciendo un control en cada consejo de este Plan'. Bajo el Epígrafe IV de dicha Acta INFORME DEL PRESIDENTE se indica: '... Que exista un seguimiento de la ejecución del Plan para nombrar a Cipriano Director Financiero. ... Circular para comunicar la intención de nombrar a Cipriano Director Financiero.' En el acta nº 15 del Consejo de Administración de DIRECCION000 , suscrita en fecha de 5 de junio de 2006, se contiene mención a la existencia de un director financiero en los siguientes términos 'Se ha creado la figura de controller, que se encargará el Director Financiero, con el fin de organizar toda la información de los distintos departamentos, hacer un cuadro de mando y llevar un control mensual, estudiando y redactando un informe con las anomalías que pueda observar con el fin de comunicárselas a Dirección General'. SE añade en dicha acta 'Solicita que se continúe con el seguimiento del Plan de Formación para nombrar Director Financiero a Cipriano . Cipriano comunica ciertas carencias en su formación' En el acta nº58 del Consejo de Administración de fecha de 24 de mayo de 2014 se indica en el punto III Informe del Presidente i) Creo que Cipriano está haciendo un trabajo estupendo, se lo está trabajando en sobremanera y se preocupa y se ocupa de todo (Los marrones como los llama el) No echa balones fuera e intenta solucionar muchos problemas. A nivel financiero es imprescindible, supervisa el trabajo de Carla , es el que consigue buenos tipos (no es fácil) está puesto al día delas inversiones y bolsa de la empresa y hace como controller del propio controller atajando y cortando las diferentes desviaciones que surgen por lo que es muy resolutivo. Incluso creo que está aprendiendo y hay veces, no todas, que no salta y levanta la voz cuando hay algo que no comparte o que va en contra de su opinión. Esta aprendiendo a ser más diplomático. Me pareció increíble como actuó en el último Consejo de Roda Plast. Creo que ha sabido adaptarse al momento y que saca lo mejor de sus predecesores Papa (empresario), Gustavo ( Gestor y Financiero) y Eutimio (Diplomático y Directivo que toma decisiones difíciles) Ha hecho un mix de estas tres personas y fenomenal.' En el Acta 60 del Consejo de Administración, de fecha de 29 de noviembre de 2014, en el apartado II bajo el título de Informe de Gestión del CEO, se indica 'En el organigrama se propone ascender a Carla a Directora de Administración, el CEO conservara el puesto de Director Financiero hasta que no detecte incidencias en las auditorías que realiza el Departamento Financiero.

En el acta nº 62 del Consejo de Administración, de fecha de 13 de junio de 2015 en el apartado de informe de gestión del CEO se manifiesta la inexistencia de novedades en el organigrama, indicando que no existiendo foto aérea de toda la plantilla, la misma se haría cada dos años.

DECIMO

SEGUNDO. - En algunos de los mensajes de correo electrónico que figuran unidos a actuaciones remitidos por Don Cipriano , este firma como CEO DIRECCION000 ., mientras que en otros firma como Director de Área Financiera DIRECCION000 .

DÉCIMO

TERCERO.- En fecha de 18 de enero de 2017 se presentó por el actor ante el SMAC papeleta de conciliación en materia de despido celebrándose el acto en fecha de 2 de febrero de 2017 con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda interpuesta por Don Cipriano frente a la mercantil DIRECCION000 . y en consecuencia procede declarar la nulidad del despido producido el día 22 de diciembre de 2016, condenando al demandado a la inmediata readmisión de la demandante en las mismas condiciones que las anteriores al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde aquella fecha hasta la de notificación de esta Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, con arreglo a un salario diario de 204,92 euros

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DIRECCION000 , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. JUAN RICARDO GARCIA FERNANDEZ en nombre y representación de D. Cipriano .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/04/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que el despido de que fue objeto por parte de la empresa DIRECCION000 era nulo, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto: a) la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a las recurrentes; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso formulado por al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española y el artículo 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Se sostiene por la recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, puesto que el demandante solicitó que se declarara que el cese de que fue objeto era nulo por concurrir una de las circunstancias contempladas en el art. 55.5 c) del Estatuto de los Trabajadores , concretamente porque 'tuvo un hijo en fecha de NUM004 de 2016, disfrutando del pertinente permiso de paternidad, incorporándose a la mercantil tras éste en fecha de 1 de diciembre de 2016.' -ordinal séptimo del relato fáctico-, y el despido se produce el 22 de diciembre de 2016, es decir no habían transcurrido más de doce meses desde la fecha en que se reintegró al trabajo después del nacimiento de su hijo y la fecha del despido, pero no porque el despido que tuviera por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

En la demanda no se alegó el móvil discriminatorio, sino que pretendía que se declarara el despido nulo, porque entendía que su cese no era procedente y que como concurría la circunstancia antes indicada el despido solo podía ser declarado nulo y como con acierto señala la recurrente en estos casos ha declarado el Tribunal Supremo siguiendo la doctrina constitucional, entre otras en sentencia de 20 de enero de 2015 (Recurso: 2415/2013 ) 'La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5 b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si el Tribunal a quo consideró que no se trataba de un despido sino de una correcta finalización de un contrato temporal debería haber declarado procedente dicha extinción contractual.

Si, por el contrario, la declaró improcedente es porque consideró que no había quedado acreditada tal causa de extinción, pese a que nada de ello se argumenta en la sentencia recurrida, aunque sí en la de instancia, lo cual es ciertamente extraño. Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo.'.

Ahora bien, que ciertamente adolezca del mencionado error la sentencia de instancia no conllevaría la declaración de nulidad de la sentencia, pues en su caso puede declararse la nulidad del mismo por la circunstancia que invocó el actor en la demanda, siempre que fuera laboral la relación que vinculó a las partes, lo que se examinará en los fundamentos siguientes, por lo que se desestima este motivo del recurso.



TERCERO. - Con carácter previo y, antes de entrar a examinar los restantes motivos del recurso, debe señalarse que por ser la competencia jurisdiccional planteada en estas actuaciones, una cuestión de orden público procesal debe, por ello, ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse, por ello, siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia ( SSTS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de junio de 1990 , entre otras), ahora bien, debe precisarse que esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de la pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional, sin que pueda extenderse a aquellas otras que se refieren a las demás cuestiones litigiosas de carácter secundario que se hayan podido plantear durante el proceso.

Sentado lo anterior, se pasarán a examinar las revisiones fácticas interesadas.

Por lo que se refiere al segundo motivo, primero amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social referido a la modificación del ordinal tercero, interesa que se redacte con siguiente texto: 'Con fecha 28 de diciembre del año 2011 la familia Jesús Luis Susana Cipriano Luis Miguel Luis Carlos , dueños del grupo empresarial, mediante Junta de Accionistas, designan a D. Cipriano como Consejero Delegado, de DIRECCION000 y de otra sociedad del grupo denominada Metalgar, delegándole todas las facultades del Consejo salvo las indelegables por Ley...' , aunque entendemos que en realidad pretende que se sustituya el párrafo donde figura lo siguiente: 'En tal Junta se designó de forma unánime a Don Cipriano Consejero Delegado, delegándole todas las facultades del Consejo salvo las indelegables por Ley.' , pues no está expresado con claridad, al no concretar la revisión de ningún párrafo en concreto.

No se accede a la pretensión, pues resulta irrelevante que el actor fuera designado como consejero de otra sociedad del grupo, dado que la demanda de despido se dirige exclusivamente contra la empresa DIRECCION000 .

En cuanto al motivo tercero pretenden la modificación del ordinal sexto, concretamente que se adicione el siguiente texto: '...con fecha 22 de noviembre del año 2012 se produce el despido en la empresa del Señor Eutimio , antiguo Director General.' '...A partir de ese momento el Señor Cipriano ha desempeñado simultáneamente el puesto de Consejero Delegado y Director General...' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 109, 111, 112, 113 y 1040 de autos.

Se accede a incorporar el párrafo que recoge que el 22 de noviembre de 2012 se produce el despido de que fue director general de la empresa, el Sr. Eutimio que se desprende del folio 111 consistente en el acto de conciliación en el que se reconoce la improcedencia de su despido.

En cuanto al segundo párrafo se rechaza la pretensión de la recurrente en los términos interesados, si bien entendemos que sí que debe adicionarse un párrafo para hacer constar que: 'El actor remitió un correo electrónico a Joaquín , Justiniano , Leandro , Marí Jose , Luis , Irene y Joaquina -figurando en el encabezamiento Teofilo -, todos los que integran el comité de dirección de la empresa a 4 de julio de 2014, de conformidad con el documento 46 de la parte actora- que literalmente decía: 'Os acordáis de los problemas q tuvimos con la confusión de órdenes entre Gustavo (DG) y Luis Carlos (CEO)? Os acordáis de la confusión de órdenes entre Eutimio (DG) y Luis Carlos (CEO)? Pues bien, curiosamente estos dos cargos los ostento yo, en buena medida para evitar este tipo de errores del pasado, evitar intermediarios entre vosotros y yo y en la línea de minimizar costes para la empresa.

En las empresas en las q existe consejo de administración, pueden ser 3 consejeros, 7, 10, 13, 15, todos ellos delegan sus funciones en una sola persona q es el CEO y este es el único q ostentar poder de dirección y administración. El Ceo a su vez puede nombrar a su vez un Director General y delegar algunas funciones en él que no es nuestro caso para evitar problemas del pasado como he mencionado anteriormente.

En el anterior comité de dirección lo aclare pero parece ser q no se me entendió bien.

Os imagináis DIRECCION000 con los 5 consejeros ordenando o 'sugiriendo', a lnditex con sus 12, a BSCH con sus 17. En fin, e) derecho, para evitar esta anarquía o confusión en la gestión de las empresas muy sabiamente creo esta figura, la de CEO.

El próximo comité o el mismo lunes si corre mucha prisa, el comité de sabios creado a raíz de la auditoría de ALTER y de la posible auditoría de la Agencia del Medicamento me expondréis las distintas posibilidades q habéis barajado y q os había solicitado expresamente para tomar una decisión q esperemos sea la mejor para el presente y futuro de nuestra empresa.

Saludos y gracias por permitirme desconectar de esta manera,' , al no negar el recurrido que ese correo se ajuste a la realidad, sin perjuicio, de que discrepe de la valoración que del mismo hace la recurrente.

Por otra parte, teniendo en cuenta el otro documento citado, el que obra a los folios 1040 y siguientes entendemos que en el referido ordinal debe incorporarse un párrafo para reflejar también que: 'En el documento que obra como 49, aunque son dos documentos -folios 1038 y siguientes-, fechados el 30 de junio de 2015 y el 30 de junio de 2016, que la empresa DIRECCION000 remite a la empresa PRICE WATERHOUSE COOPERS AUDITORES SL referidos a las auditorías de las cuentas que esta última está haciendo de la primera en el apartado 14 de ambos figura: '14) Se ha incluido en la memoria de las cuentas anuales adjuntas la información requerida en relación con: a) El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como sobre las indemnizaciones pro cese, los pagos basados en instrumentos de patrimonio y el importe de los anticipos y créditos concedidos a los mismos. Asimismo, se ha incluido la información relativa a las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguro respecto a los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección; A este respecto, les manifestamos que las persona/cargos que nuestra sociedad considera como 'alta dirección' son los siguientes: - Cipriano / CEO b) Cualesquiera situaciones de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener los administradores con el interés de la Sociedad.'. Ambos documentos están firmados por el propio actor como CEO y doña Carla como controller financiero.' Por lo que se refiere al cuarto motivo, interesa el recurrente que se adicione un párrafo al ordinal quinto en los siguientes términos: 'Con fecha 11 de Enero del año 2013 se incorpora la Señora Doña Carla al Comité de Dirección y se pone de manifiesto por el CEO (El Señor Cipriano ) la previsión de que ésta sea propuesta como Directora Financiera para el año 2015.' , lo que basa en el folio 1034 de autos, consistente en el acta del comité de dirección de DIRECCION000 celebrada el 11 de enero de 2013.

Se accede a esta pretensión pues así se desprende del referido documento aportado por la parte demandante. Así mismo entendemos que se debe reflejar un párrafo que refleje que 'Hasta esa reunión al Comité de dirección de la empresa por el departamento financiero tan solo acudía su director.' -Actas del comité de dirección aportadas por la actora, folios 822 a 874 de autos- .

Por lo que se refiere al quinto motivo, nuevamente interesa el recurrente la revisión del ordinal sexto.

La Sala entiende que únicamente procede incorporar 'Con fecha 4 de enero de 2016 la empresa contrató al Señor D. Teodulfo para llevar la Dirección Financiera' , pues efectivamente se suscribió el referido contrato que se tiene por reproducido, pero se rechaza incorporar los extremos amparados en el informe pericial, al recoger el mismo que se ha trabajado con copias sin que se haya verificado su concordancia con el original y además la revisión resulta irrelevante como se verá más adelante.

Por ultimo esta Sala entiende que se debe adicionar un nuevo párrafo al ordinal decimo del siguiente tenor literal: 'en escritura pública otorgada el 18 de enero de 2012 se revocan los siguientes poderes que tiene otorgados la sociedad: '- DON Marino , DNI/NIF NUM000 , mediante escritura de poder autorizada en Madrid, ante el Notario Francisco José de Lucas y Cadenas, el dia 13/09/2001, con el número 2208 de su protocolo.

- DON Cipriano , DNI/NIF NUM001 , mediante escritura autorizada en DIRECCION002 el día 05/05/2004, por el Notario don Rafael Salazar Benítez, con el número 1152 de su protocolo.

- DON Luis Carlos , DNI/NIF NUM002 , mediante escritura autorizada el 05/05/2004 por el Notario don Rafael Salazar Benítez, con el número 1152 de su protocolo.

- DON Cipriano , DNUNJF NUM001 , mediante escritura autorizada en DIRECCION003 (Guadalajara), el día 13/03/2005, por la Notario doña María Pilar Moratiel Llarena, con el número 463 de su protocolo.

- y, a DON Eutimio , DNI/NIF NUM003 , mediante escritura autorizada en Meco, el día 29/102008, por la Notario M' Dolores Torres Vila, con el número 601 de su protocolo.'

CUARTO. - El sexto motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 1.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que en el supuesto de autos la relación que vinculaba al actor con la empresa no era de carácter laboral sino mercantil, pues ostentaba la condición de consejero de legado y de director general de la empresa.

La sentencia de instancia afirma que la relación que vinculaba a las parte era de carácter laboral y argumenta: 'En primer lugar, se advierte el ingreso del actor a la compañía familiar tras la suscripción de un contrato de trabajo en fecha de 11 de febrero de 2004, que se califica por la demandada contrato pantalla, no realizando prueba alguna al respecto más allá de la mera alegación. Se advierte a continuación una progresión en sus funciones, que determinó su designación como Director Financiero. Así consta en numerosos documentos, tal y como se ha expuesto en hechos probados, en que se identifica al actor como Director Financiero, con asignación de funciones propias de dicho cargo, debiendo pasar incluso evaluaciones laborales en el ejercicio de tales tareas. Y a pesar de lo postulado de contrario, respecto de que el desempeño de dichas funciones correspondía a otros empleados, Don Gustavo y Doña Carla , no se alcanza tal afirmación de las actas del consejo de administración ni del organigrama de la mercantil. A esto se añade el mayor valor probatorio que se otorga a la testifical de Don Maximiliano , el único testigo ajeno a la mercantil, Director del Banco de Empresas de la Caixa, en la oficina que operaba la empresa DIRECCION000 , que manifestó que Don Cipriano era el director financiero, y que como tal le fue presentado, realizando funciones propias de tal cargo, tales como negociaciones respectos de determinados productos financieros, señalando que a pesar de ser también Carla interlocutora respecto de determinadas actividades bancarias, lo cierto es que era Cipriano el que tenía firma. Se concluye pues que para el tráfico mercantil, esto es, la imagen exterior hacia terceros, se identificaba a Don Cipriano como Director Financiero de la demandada. Tal testimonio se corrobora con los diversos e-mails existentes en actuaciones con dicha entidad bancaria, de los que se deduce que el actor ostentaba dicho cargo de Director Financiero, interviniendo en las operaciones propias de las funciones inherentes a su categoría. No empece a tal conclusión que Doña Carla fuera interlocutora de la mercantil en determinados aspectos económicos, tales como gestión de cuentas o bien ante la Agencia Tributaria, puesto que la misma se ubica en el Área Financiera, si bien, la misma no aparece en el organigrama de dicha mercantil con la categoría de Directora Financiera, como debidamente se expuso en hechos probados.

Funciones desempeñadas, que examinadas y valoradas, conforme por otra parte se exponen en las actas del consejo de administración obrantes en autos, no entrañan a juicio de esta juzgadora, el ejercicio autónomo de poder inherente a la titularidad jurídica de la mercantil, a pesar de lo afirmado de contrario, advirtiéndose que el actor tenía poder empresarial de decisión exclusivamente el área financiera de su competencia, debiendo su ejercicio efectuarse de manera subordinada sin autentica autonomía en tanto había de someterse a instrucciones generales y concretas impartidas por órganos superiores, entre otros, al Consejo de Administración así como al existente Consejo Familiar. Reduciéndose el área propia de su decisión a materias importantes pero no trascendentes para la vida de la empresa, señalándose en este sentido que en el poder notarial otorgado los poder notarial otorgado al efecto de fecha de 18 de marzo de 2005 encuentran limitaciones económicas importantes, otorgándole la representación de la sociedad de forma mancomunada, datos estos, excluyen la identificación como personal de alta dirección siendo aplicable a su relación laboral la calificación de común.

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone en el artículo 529 bis 1 que las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente administradas por un consejo de administración y en el Artículo 529 ter las facultades que no podrá delegar el consejo de administración de las sociedades cotizadas, distinguiendo el artículo 529 duodecies las distintas categorías de consejeros: consejeros ejecutivos, que desempeñan funciones de dirección en la sociedad o su grupo y consejeros no ejecutivos, que pueden ser a su vez dominicales, independientes u otros externos, entendiendo esta Sala que pueden coexistir los consejeros ejecutivos con el personal de alta dirección como en el caso el director general corporativo, pues aunque aceptáramos que este ejerce las facultades por delegación directa de quienes son administradores ejecutivos de la sociedad, las funciones derivan de una vinculación directa con quien ostenta la titularidad jurídica de la empresa con sometimiento a los criterios e instrucciones emanadas por quien ejerce facultades de administración ejecutiva, pues estos forman parte del Consejo de Administración y ejercen sus funciones por delegación del Consejo de administración que de acuerdo con los apartados g ) y h) del artículo 249 bis del referido Real Decreto Legislativo que dispone que corresponde al Consejo: 'g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.

h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución .'.

Por otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 (Recurso: 1427/2010 ), que a su vez se remite a la anterior del mismo Tribunal de 9 de diciembre de 2009 (Recurso 1156/2009) analiza un supuesto cuya doctrina es aplicable al supuesto de autos en el que señala que la última sentencia citada '... ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: 'Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud.

1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'.

No compartimos el criterio de la sentencia de instancia, pues en el supuesto de autos entendemos que la relación que vinculaba al demandante con la empresa era de carácter mercantil y para ello partimos de los siguientes elementos objetivos, como es el reconocimiento que hace el propio demandante en el correo electrónico que manda al comité de dirección de la empresa cuya autoría ha reconocido, aunque no le otorgue valor, indicando primero que cuando existieron los dos cargos, por una parte, el de administrador ejecutivo (CEO) y por otra, el de director general en la empresa se produjeron disfunciones por producirse órdenes contradictorias y a continuación reconoce que aúna las condiciones de CEO y de director general para añadir que aunque el CEO de la empresa puede nombrar un director general y delegar funciones, no se va a producir esa situación -ya anteriormente en correo de 12 de octubre de 2012 afirma que no se va a nombrar director general-. Por otra parte, también se observa que de forma casi inmediata a que el director general de la empresa el Sr Eutimio es despedido el día 22 de noviembre de 2012, se incorpora al comité de dirección de la empresa el día 13 de enero de 2013 doña Carla por el departamento financiero, cuando resulta que hasta entonces la única persona que formaba parte del comité de dirección por ese departamento, en su condición de director financiero era el actor, lo que viene a indicar que el demandante aunque formalmente figure como director financiero va a dejar de realizar esas funciones, que va a pasar a desempeñar la referida empleada, pues él iba a desempeñar como consejero ejecutivo las tareas propias del director general, siendo precisamente esa la razón lógica de la incorporación de doña Carla al comité de dirección y por ello entendemos que el actor desde ese momento deja de desempeñar las tareas de que había realizado como director financiero, o lo que es lo mismo, no realiza en ningún caso una actividad laboral, aunque por las razones que sean sigue figurando como director financiero y conserve la firma como director financiero, debiendo precisar para finalizar que aunque es cierto como recoge la sentencia de instancia que 'En fecha de 18 de marzo de 2005 se otorgó escritura de apoderamiento de la mercantil a favor de Don Cipriano . En la misma existen limitaciones dinerarias a las facultades de representación .' , no se puede obviar que en la escritura pública otorgada el 18 de enero de 2012 se revocan esos poderes como otros anteriores otorgados a favor del actor en el año 2004, no figurando en autos los poderes que tenía el actor cuando cesó, pero que sin duda tenía, pues no es razonable que el consejero delegado de la sociedad careciera de poderes de aquella, por todo lo cual debemos concluir que la relación que vincula al actor con la empresa desde el cese del director general don Eutimio es exclusivamente mercantil, la propia de CEO y en esa condición de alto directivo/CEO percibe su retribución, por lo que ciertamente no es la jurisdicción social la competente para conocer del cese de que ha sido objeto el actor, sin que sea por ello examinar el último motivo del recurso en el que se impugna la declaración de nulidad del despido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DIRECCION000 y la incompetencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid para conocer de los autos 185/2017, seguidos a instancia de don Cipriano frente a la recurrente dejando imprejuzgada la cuestión de fondo suscitada, y previniendo a la demandante que podrá hacer uso de su derecho ante el orden jurisdiccional civil. Devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0709-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0709-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.