Sentencia Social Nº 5572/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 927/2006 de 23 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5572/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y Bcn, Inmoval, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 29 de julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 719/2004 y siendo recurrido/a ABC Estructures, S.L., Lepanto, S.A., Fondo de Garantía Salarial (FGS), Estructuras DIM, S.L. y Germán . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2004, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Germán contra "BCN INMOVALL, S.L.", "FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA", "ABC ESTRUCTURES S . L." en situación legal de quiebra voluntarias estando designada Comisario/a Doña María Virtudes , "ESTRUCTURAS DIN, S.L.", "LEPANTO, S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS", FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo, absolviendo a "LEPANTO, S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS", DE GARANTÍA SALARIAL, condenar solidariamente a las restantes codemandados, con el límite de 60.101,21 € a la aseguradora, al actor la cantidad de 62.536,76 €. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El trabajador demandante, nacido el día 5 de julio de 1.964 (documento folio 369), prestaba servicios para la empresa codemandada "ESTRUCTURAS DIM, S.L.", dedicada a la actividad de construcción (realización de encofrados de hormigón), domiciliada en el Prat de Llobregat, con la categoría profesional de oficial 1a albañil encofrador, antigüedad de 15 de febrero de 2.002 con una base reguladora diaria a efectos del subsidio de incapacidad temporal de 44 € (documento informe inspección de trabajo en especial folios 23 a 30 y 369, 451 a 457, parte de accidente folio 272, nota registral folios 102 a 105, 413 y 414)

SEGUNDO.- Al tercer día de su ingreso en la referida empresa, el lunes dia 18 de febrero de 2 002, sobre las 16,15 horas, el trabajador demandante sufrio un accidente calificado como de trabajo, estando en el centro de trabajo ubicado en una obra en construcción que se efectuaba en c/San Sebastián 24 de la localidad de Vallirana, siendo la promotora de la obra la 'codemandada "BCN INMOVALL, S.L.", dedicada a la construcción y con seguro de responsabilidad civil cubierto por la entidad "FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA", la que había contratado la realización de los trabajos propios de encofrado a la codemandada "ABC ESTRUCTURES S.L." y ésta última a su vez subcontratado a la empleadora "ESTRUCTURAS DIM, S.L.".

El día del accidente se efectuaban tareas de llenado de hormigón en la obra citada, la que constaba de tres fases que se encontraban cada una en una fase constructiva distinta. Dos de las fases se hallaban en la c/San Sebastián, una en el n° 24 y otra en el n° 26. La tercera fase se hallaba en la calle paralela denominada c/Mayor.

El referido día llegó a la obra un camión con hormigón, cuyo destino era cubrir el techo de la fase sita en la c/San Sebastián 26, como sobró hormigón y al objeto de no desaprovecharlo se decidió (sobre la marcha) utilizarlo para rellenar los pilares de la primera planta de la fase sita en c/San Sebastián 24.

El pilar que estaba siendo objeto de llenado estaba situado sobre un muro de un metro de alto. Dicho pilar estaba construido por 5 sillares de 50 cm cada uno de ellos (2,50 cm en total altura del pilar) de modo que la altura total del pilar y el muro sobre el que descansaba el mismo era de 3,50 cm.

El pilar estaba adosado al muro de la casa contigua a la que se estaba construyendo. Dicho muro tenía una altura de 4 metros y una base de entre 15 y 20 centímetros.

El referido día y hora, el trabajador demandante se disponía a efectuar las tareas de llenado de los pilares sitos en el primer piso de la obra sita en c/San Sebastián 24 de Vallirana. Inició los trabajos efectuando el llenado de aquellos pilares que se encontraban adosados a la casa contigua a la que se estaba construyendo. Como la altura del pilar era de 3,50 cm se subió al muro de la casa contigua y solicitó el vibrador, al ir a coger dicho vibrador se desequilibró y cayó al suelo.

Para subir al muro el trabajador utilizó dos cuerpos de andamio entrelazados haciendo con ellos una escalera improvisada, como le indicado el encargado de "ESTRUCTURAS DIM, S.L."., careciendo de cinturón de seguridad y utilizando como plataforma de trabajo la de un muro situado a más de dos metros de altura sin haberse adoptado medidas de protección colectivas ni individuales que evitasen el riesgo de caída a distinto nivel.

(parte de accidente folio 372, informe Inspección, folios 23 a 30, 369 a 371 y 373 a 375, 451 a 457 que se dan por reproducidos, alegaciones actor en hechos primero y segundo de la demanda en los extremos no opuestos por las codemandadas acto juicio folios 364 a 368, alegaciones de "BCN INNOVALL, S.L." y de "FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" al contestar demanda acto juicio folios 364 reverso y 365, interrogatorio en juicio del actor folio 367, contrato de seguro todo riesgo de la construcción folios 422 a 424 que se dan por reproducidos)

TERCERO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, el día 18 de febrero de 2.002 con el diagnóstico de "fractura abierta lilA del pilón tibial izquierdo" y "fractura del calcáneo derecho tipo III AB de Sanders", precisando de tres ingresos hospitalarios en fechas 18-febrero-2002, 29-mayo- 2002 y 17-diciembre-2002, permaneciendo en situación de baja médica hasta el día 15 de septiembre de 2.003 en que fue dado de alta médica con propuesta de incapacidad permanente total por los servicios médicos de la mutua de accidentes, que manifestaba que la empresa no se encontraba al corriente de pagos de las cuotas de seguridad social, con el diagnóstico de "artrodesis tobillo izquierdo; a l0º de flexión plantar con rigidez articular completa; pie derecho: flexión dorsal limitada a 10°, flexión plantar 50º; zona empastada a nivel canal de los peroneos que puede justificar dolor a la deambulación prolongada, sobre todo por terrenos irregulares, pie plano postraumático que necesita plantillas de soporte", habiendo permanecido en estancia hospitalaria un total de 100 días (informe hospitalario folio 383 que se da por reproducido, parte de alta folio 390, informe propuesta folios 391 y 392, alegaciones parte actora no opuestos por codemandadas comparecidas acto juicio y documentos folios 425 y 588)

En concepto de prestaciones económicas de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo correspondientes al período 01-marzo-2002 a 26-enero-2004 el actor ha percibido a cargo de la mutua de accidentes de traba]o la cantidad total de 20 916,84 € (certificacion folios 199, 200, 427 y 428 que se dan por .reproducidos).

jCUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de enero de 2.004, ratificada en fecha 25 de mayo de 2.004, el trabajador demandante, a consecuencia de las lesiones del accidente de trabajo sufrido en fecha 18 de febrero de 2.002, consistentes en "fractura de tibillo izquierdo evolución complicada por proceso séptico que requirió artrodesis y cierre cutáneo mediante colgajo; trastornos tróficos tobillo izquierdo; algias residuales a nivel pie derecho post fractura calcáneo", fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 15/09/2003 y el derecho a percibir una pensión mensual que, asciende a 728,72 € (55% de la base reguladora anual de 15.899,28 €), más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, pensión que se percibirá desde 27/01/2004, y de cuyo pago es responsable ASEPEYO, con las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS (documentos folios 157 a 161, 393 a 395, 4.29 a 432, 545 a 546 que se dan por reproducidos) .

El actor padece, además, como consecuencia del accidente trastorno depresivo reactivo (informe médico folios 387 a 389)

El importe del capital coste de la prestación económica de incapacidad permanente total reconocida al trabajador demandante asciende a 131.546,40 € (certificación folios 249, 250 y 426 que se dan por reproducidos).

QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11 de marzo de 2.003, se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante -en fecha 18 de febrero de 2.002, sí como un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo, de cuyo pago se declaró responsable a la empresa "ESTRUCTURAS DIM, S.L." y solidariamente a la empresa "ABC ESTRUCTURES S.L."; habiéndose desestimado, en resolución administrativa de fecha 16 de diciembre de 2.003, la reclamación previa interpuesta fuera de plazo por la entidad "ESTRUCTURAS DIM, S.L." (documento folios 13 y 547 que se dan por reproducidos).

SEXTO - "BCN INNOVALL, S L " tenia suscrito contrato de responsabilidad civil a todo riesgo de la construccion para la obra sita en c/San Sebastian 24 de Vallirana con la codemandada "FlATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" estando al corriente en sus obligaciones, teniendo un límite de 60.101,21 € (alegaciones ,escrito folio 49, alegaciones de "BCN INMOVALL, S.L." y de "FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" al contestar demanda acto juicio folios 364 reverso y 365, contrato de seguro todo riesgo de. la construcción, recibo y comunicación siniestro folios 422 a 424 y 446 a 450 que se dan por reproducidos).

SEPTIMO.- Para el supuesto de estimarse la demanda la entidad aseguradora "FlATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" cifra en 25.635,46 € la indemnización básica por incapacidad temporal y en 43.478,53 € la indemnización por secuelas (35 puntos), lo que asciende a un total de 69.113,99 €, a lo que entiende debería deducirse las prestaciones económicas de IT y la capitalización de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (documento folio 425 que se da por reproducido); y la entidad "BCN INMOVALL, S.L." para tal supuesto estimatorio de la demanda fija en 25.351,19 € la indemnización básica por incapacidad temporal y en 23.758,48 € la indemnización por secuelas (41 puntos), lo que asciende a un total de 49.109,67 €, incluyendo los daños morales (documento folio 588 que se da por reproducido). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las demandadas Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguroos a prima fija y BCN INMOVALL.S.L. , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, sobre indemnización de daños y perjuicios, resolución que es impugnada por las demandadas condenadas mediante la interposición de los presentes recursos de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Al estar basados en similares argumentos, ambos recursos pueden ser analizados conjuntamente.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la recurrente BCN INMOVALL, S.L. solicita la revisión de los hechos probados segundo, cuarto y séptimo.

Con carácter previo ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación - recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador a quo, a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

2.1.- Modificación del hecho probado segundo para que se adicione, que la empresa recurrente estaba "dedicada en la referida obra únicamente a la promoción inmobiliaria", que era "únicamente promotora y al no dedicarse a hacer estructuras de edificios", que la empresa ABC ESTRUCTURES, S.L. era la "empresa principal", y que no había "trabajadores de la promotora, BCN INMOVAL, S.L. en la citada obra". Se remite al contenido de los documentos obrante en autos, folios 451 a 455, Informe de la Inspección de Trabajo, 458 a 544, Estudio de Seguridad y Salud, y de las notas informativas del Registro Mercantil, folios 410 a 414. Las adiciones que se solicitan, de forma intercalada en el texto de la sentencia de instancia y en los términos que postula en el escrito de formalización del recurso, no pueden ser aceptadas. Por un lado, los documentos invocados no son idóneos a los efectos pretendidos; por otro, en la sentencia de instancia ya consta que la recurrente era la promotora de la obra; por último, porque en los propios documentos a los que se remite la parte recurrente, folios 410 a 414, figura que el objeto social de la recurrente es más amplio que el pretende consignar, con carácter exclusivo, en el relato de hechos, al limitar su actividad a la de simple promoción.

2.2.- Supresión del párrafo segundo del hecho probado cuarto, en el que se hace constar que el demandante padece, además, como consecuencia del accidente, trastorno depresivo reactivo. Se remite al propio documento tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia, informe médico emitido por especialista en Traumatología, así como a la prueba pericial, y folios 431, donde se reflejan las lesiones que justificaron la declaración de incapacidad permanente total. El motivo debe ser aceptado al invocarse otros informes en lo que no aparece dicha patología, que, en todo caso, no está justificada, al constar en la prueba pericial que fue el demandante quien le manifestó a la especialista que ha emitido el informe que padece dicha dolencia y la misma simplemente figura a los efectos de fijar los puntos por baremo para el calculo de la indemnización que postula.

2.3.- Modificación del hecho probado séptimo para que se suprima la expresión que figura en paréntesis de 41 puntos, por la de "16 puntos por secuelas fisiológicas y 9 puntos por perjuicio estético". La petición debe ser aceptada porque en dicho hecho probado se refleja es un reconocimiento de la recurrente en cuanto a los importes de la indemnización que, en su caso, correspondería al demandante, por incapacidad temporal y por secuelas, que la parte recurrente refleja en el documento que obra al folio 588.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica interpuesto por la recurrente BCN INMOVAL, S.L. se denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la carga de la prueba, alegando que corresponde a la parte actora acreditar la posible responsabilidad de la recurrente en el accidente, extremo que no ha quedado demostrado. Esta alegación no puede ser aceptada porque la infracción de dicho precepto no es cauce adecuado para basar un recurso de suplicación, en la medida en que dicho precepto se limita a imponer el cumplimiento de una obligación genérica, atribuyendo a cada parte litigante la carga de demostrar los hechos en los que basa su pretensión, pero no puede justificar la formulación de un motivo del recurso dirigido a la censura jurídica en la que la parte recurrente realice alegaciones dirigidas a discrepar de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, pues, teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso, la Juzgadora de Instancia tiene la facultad de apreciación de la prueba, pero no en virtud de precepto citado como infringido en el escrito de recurso, que se refiere a la distribución de la carga de la prueba entre las partes, y no a su valoración, que es de naturaleza sustancialmente procesal y que el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye con carácter exclusivo a la Juzgadora de Instancia. No cabe alegar que no existe ninguna prueba de la que derivar una consecuencia jurídica, ni tampoco en que no se han acreditado unos hechos porque no han comparecido otras empresas codemandadas, ni en la posición jurídica como arrendatario civil de un contrato de obra, alegando la infracción de dicho precepto.

CUARTO.- Ambas partes recurrentes denuncian la infracción del artículo 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , alegando que no cabe extender la responsabilidad derivada del accidente de trabajo a la empresa promotora, condenada en la instancia y contra la aseguradora por vía de la acción directa de la Ley del Contrato de Seguro, alegando que dicha empresa no es el empresario principal, al no dedicarse a la actividad de encofrados de hormigón, siendo significativo la ausencia de personal adscrito a la promotora en el momento de haberse producido el accidente, por lo que consideran que la responsabilidad debería extenderse única y exclusivamente con la empresa codemandada con la que se suscribió el contrato de ejecución de la obra de encofrado, que sería la empresa principal, y con la subcontratista.

Conviene indicar, con carácter previo, que el contrato suscrito entre las codemandadas es una modalidad del contrato de arrendamiento de obras, conocido como contrato de empresa, en virtud del cual una parte -la empresa constructora- se obliga a la realización de una obra, mediante la organización de medios materiales y personales, a cargo de un precio cierto. Este contrato es lo que, en el ámbito del derecho laboral, se llama contrata, debiendo también consignarse que la actividad de la empresa promotora y la de la constructora constituye uno de los supuestos de propia actividad a que se refiere el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , en la medida en que la actividad de promoción inmobiliaria no tiene esencia por si misma y para poder ejercitarla debe materializarse mediante una contrata de obras y servicios, siendo reiterada la doctrina que ha venido declarando que dicha actividad de promoción inmobiliaria genera la responsabilidad de la empresa promotora como empresario principal. De esta responsabilidad se ha excluido la derivada de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1998, 16 de septiembre de 1999. 14 de febrero de 2.000 ) o a las indemnizaciones por despido (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1998 ), y en general las infracciones y sanciones, que no tienen naturaleza salarial (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, 22 de septiembre de 1994 ).

El ámbito que ahora nos ocupa no afecta a estas materias, sino a la responsabilidad que deriva de culpa y que produce un daño que ha de ser indemnizable. Es cierto que en los casos de contratas y subcontratas de obras y servicios, en algunas ocasiones, el trabajo se desarrolla bajo e control y la inspección de la empresa principal o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias e instalaciones de ésta, produciéndose conexiones e interferencias mutuas, de tal manera que la extensión de la responsabilidad al empresario principal encuentra su justificación en el hecho de que una actuación incorrecta o negligente de éste puede ser la causa determinante del accidente laboral.

QUINTO.- En la situación analizada, no se discuten los aspectos relacionados con la responsabilidad de la empresa para la que prestaba servicios el trabajador, sino que lo que se plantea es si cabe extender dicha responsabilidad a la empresa recurrente. Puede deducirse del relato de hechos de la sentencia recurrida que la labor de la misma no se limitó simplemente a la contratación de la obra, sino también parece implicada en la dirección y desarrolló de la misma, encargando la realización de las distintas partes de la obra a las empresas que seleccionó para ello, en sus distintas fases, pues la relación con la empresa contratista codemandada fue la de realizar los trabajos propios de encofrado, con lo que las otras partes debía encargarlas a otras empresas, asumiendo, por tanto, una posición que se acerca más a la del contratista, que a la de simple promoción, en la medida en la que, al diversificar las distintas partes de la obra, asumía la función de dirigir y coordinar los trabajos de las distintas empresas, que irían asumiendo las diferentes partes de la obra.

Una situación similar a la analizada fue resuelta por la Sala en sentencia de 26 de febrero de 2.001 (Rollo n1 7899/2000 ), en la que declaramos que "para abordar dicho aspecto debe tenerse en cuenta que el artículo 24,3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (anteriormente el artículo 40 de la Ley 8/1988 ) establece que los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad - como sería el caso enjuiciado en virtud de lo indicado anteriormente- y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales y el artículo 42 del mismo texto, establece que la empresa principal responderá solidariamente con aquellas del cumplimiento de las obligaciones de esta ley, de modo que los requisitos exigidos en los casos de contratas y subcontratas para que surja la responsabilidad solidaria de ambos son, por un lado, que la obra contratada pertenezca a la propia actividad de la empresa principal y, por otro, que se desarrolle en su centro de trabajo.

Como se ha dicho, la obra contratada pertenece a la propia actividad de la empresa principal, quedando por determinar si concurre o no el segundo de los supuestos a que se hace referencia. No puede aceptarse que, para que opere la responsabilidad de la empresa principal, sea necesaria la coincidencia en un mismo lugar de trabajo de trabajadores pertenecientes a varias empresas. No es ésta la premisa de la que parte nuestro ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, se exige que la obra contratada se desarrolle en el centro de trabajo de la empresa principal; este concepto -el de centro de trabajo-, que aparece definido en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores , no puede coincidir con el de lugar de trabajo, que indica el sitio o lugar donde se trabaja, siendo aquel concepto mucho más extenso, aludiendo a una unidad técnica productiva y dotada de autonomía organizativa dentro de la actividad empresarial. Si hemos dicho antes que la obra integra parte del ciclo productivo de la empresa promotora, no existe inconveniente para decantarnos por un concepto de centro de trabajo, a los efectos que ahora estamos analizando, como propio de la empresa principal, sin que pueda rechazarse o eliminarse esta posibilidad por el hecho de que dicha empresa promotora concertara la ejecución de la obra con una empresa constructora".

SEXTO.- Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.005 diferenció entre las actividades empresariales de los promotores y la de los constructores, partiendo de la diferenciación prevista en la Ley 38/1999 , de ordenación de la edificación. En esta Ley, el promotor se define como "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada. Por su parte, el constructor es "el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999. Se afirma en dicha sentencia que "el promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad "inherente" al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria".

Ahora bien, la participación de la empresa recurrente no se limitó a la actividad de mera promoción, sino que existía una implicación en la ejecución de la obra, no limitando su función a la pura actividad de promoción, sino acercando su papel al de empresario principal, concertando con las distintas empresas las diferentes partes de la obra, en sus distintas fases. No consta ningún elemento del que se deduzca que la función de la ahora recurrente se limitó a la mera promoción, con clara referencia al contrato suscrito entre ella y las distintas empresas que ejecutaron la obra, a los efectos de poder determinar que la actividad de la recurrente fue la simple promoción, pero si consta una hoja de información mercantil en la que consta, entre otras actividades, la de construcción, de lo que puede deducirse, como anteriormente hemos indicado, que la actividad de dicha empresa recurrente se asemeja más a la de empresario principal que al de promotor, en los términos indicados. de suerte que ninguna participación del promotor o arrendatario cabe comprobar en la ejecución de la obra, que se lleva a cabo únicamente por el contratista o arrendador.

Llegados a este punto, debe afirmarse que la sentencia de instancia aplica para extender la responsabilidad a la empresa recurrente la culpa in eligendo, al ceder los trabajos de encofrado a dos empresas ahora no comparecidas y, al menos una de ellas en situación de quiebra, argumentando en tal sentido que no puede liberarse la ahora recurrente de lo que sucede en su obra, si elige empresas que gravemente incumplen con sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo. Este criterio debe ser confirmado, pues si bien es cierto que la responsabilidad solidaria que pudiera extenderse a la empresa recurrente no se movería en el ámbito de una responsabilidad de carácter objetivo, sino que estaría basada en el principio de culpabilidad; ahora bien, no debe desconocerse que en esta materia se impone al empresario un fuerte deber para que se cumplan las medidas oportunas en sus centros de trabajo y, aunque el verdadero empresario de los trabajadores, es el contratista, tal deber de vigilancia se impone al empresario principal sobre el cumplimiento por parte de los contratistas de las normas de seguridad. En el caso analizado, la exclusión de la responsabilidad de la recurrente se pretende justificar por el hecho de haber suscrito un contrato de ejecución de obra con la contratista, por lo que, se añade, ésta es la única responsable de las consecuencias del accidente sufrido por el trabajador. Esta alegación respecto a la exclusión de responsabilidad no puede ser aceptada. El Real Decreto 1627/1997 impone al promotor de las obras de edificación la obligación de que, junto con el proyecto de la obra, se elabore un estudio de seguridad y salud en el que se deben describir los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse, identificando los riesgos laborales que puedan ser evitados e indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello, así como los riesgos laborales que no puedan eliminarse, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos. Consta un estudio de seguridad y salud elaborado por Arquitecto Técnico, en el que se hacía constar determinados medios de protección, esencialmente, con las tareas de encofrado, pero no existe ninguna referencia al cumplimiento por parte de las otras empresas, especialmente de la contratista de la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud (art. 7.1 del RD 1627/1997 ), en el cual, en aplicación del estudio de seguridad y salud, el contratista deba analizar, estudiar, desarrollar y complementar las previsiones contenidas en el estudio, en función de su propio sistema de ejecución de obra. Ese plan de seguridad, que debe respetar el contenido del estudio, tiene que ser elaborado por el contratista y aprobado por el coordinador de seguridad en ejecución de la obra, antes del inicio de la misma (art. 7.2 ) y constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva de los puestos de trabajo en la obra (art. 7.3 ) La responsabilidad por tanto de determinar cómo se efectúa el trabajo y cuáles son las medidas de seguridad aplicables son tanto de la empresa promotora, a través del estudio de seguridad y salud, y de la empresa contratista (a través del plan de seguridad y salud), así como del coordinador de seguridad que actúa por cuenta de la promotora en la dirección de la obra y que debe aprobar el plan de seguridad y no debe permitir que se inicien los trabajos de una contratista sin que exista dicho plan y haber aprobado el mismo. Finalmente ha de añadirse que tanto el coordinador de seguridad como la dirección facultativa, de acuerdo con su definición normativa ( puntos f y g del artículo 2.1 del Real Decreto 1627 /1997 ), no actúan por cuenta del contratista, sino del promotor, sin que su actuación libere al promotor de sus responsabilidades (artículo 3.4 del Real Decreto 1627/1997 ) y sin que tampoco las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor eximan de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas (artículo 11.3 del Real Decreto 1627/1997 ).

SEPTIMO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , las partes recurrentes denuncian la infracción de los artículos 1101, 1106, 1107 y 1902 del Código Civil , por lo que respecta a la indemnización, con cita de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , modificada por Ley 34/2003 , mostrando su discrepancia con la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia.

Sobre dicho extremo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.999 , declara que "(...) la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social", lo que impone una "exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, "a sensu contrario", que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena". Sobre dicho extremo, la jurisprudencia social (STS de 30 de septiembre de 1.997 y 2 de febrero de 1.998 ) ha destacado que la fijación del quantum indemnizatorio ha de efectuarse teniendo en cuenta una serie de circunstancias, como la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas -por los conceptos de pensiones, recargos y mejoras voluntarias pactadas), si bien, respecto al recargo por falta de medidas de seguridad el propio Tribunal Supremo (Sentencia de 2 de octubre de 2.000 ) ha declarado que tal indemnización no es compensable con las cantidades abonadas en concepto de recargo por falta de medidas de seguridad. En todo caso, el "quantum" indemnizatorio ha de ser único, y para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios que afectan al ámbito profesional o laboral del accidentado (STS de 17 de febrero de 1.999 ).

Teniendo en cuenta estas consideraciones, la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia debe estimarse correcta, pues, en principio, corresponde al Juez de instancia la determinación de la misma (STS de 30 de abril de 1.992 , que alude a la facultad discrecional de aquél para la fijación del quantum indemnizatorio); materia que no debe ser susceptible de impugnación, salvo que se evidencie una desproporción entre el daño real y la retribución que se reconoce, sin que tal desproporción resulte en la situación que se analiza al haber concedido la sentencia de instancia una indemnización que se estima adecuada a las circunstancias concurrentes. La sentencia de instancia ha fijado el importe global de la indemnización en 215.000 euros, por los diversos conceptos indemnizables derivados del accidente de trabajo: daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), cantidad de la que detrae el importe de las prestaciones de seguridad social reconocidas al trabajador: incapacidad temporal y el importe de la capitalización de la prestación de incapacidad permanente. La parte recurrente alega que la partida correspondiente al lucro cesante, que el demandante fijaba en 334.258,82 euros, y que la sentencia de instancia reconoce en importe inferior, es también desproporcionada, porque ascendiendo el importe de capitalización de la prestación de incapacidad permanente total a la cantidad de 131.546,40 euros, el lucro cesante, correspondiente al 55 por 100 de la base reguladora, el importe restante 45 por 100, ascendería a 107.628,87 euros, que divide entre dos atendiendo a las probabilidades estadísticas de que el trabajador pueda encontrar otro empleo, cifrándolo en 53.814,43 euros, por lo que sumada dicha cantidad a la que resultaría de la indemnización por días de baja, la cuantía total sería, en todo caso, inferior a la ya percibida en concepto de prestaciones de Seguridad Social. Este sistema de cuantificación no puede ser acogido porque, por un lado, no tiene en cuenta los daños ocasionados por el accidente, y, por otro lado, parte de un error de inicio consistente en que el importe correspondiente al lucro cesante sería proporcional al porcentaje de pensión que se deja de percibir -45 por 100 sobre la base reguladora-, pero de dicho importe deduce, en cambio, las prestaciones ya reconocidas sobre el porcentaje restante de la base reguladora de la prestación, con lo que dicho importe no se tiene en cuenta para la cuantificación del montante global de los daños, pero, en cambio, si actúa como elemento corrector, al deducirlo del importe total resultante. Si se aceptara que la cantidad por lucro cesante sería solo la alegada por la parte recurrente, es decir, la que no afecta al porcentaje de la pensión, y se sumara dicho importe a la correspondiente a los días de baja, el importe global sería sustancialmente idéntico al reconocido en la sentencia de instancia, porque si en la partida de lucro cesante solo se tiene en cuenta la posible perdida de ganancia derivada de las lesiones -no el daño en su conjunto-, la cantidad resultante no puede verse minorada por el importe de una prestación reconocida, pues para calcular el importe de los daños no se ha tenido en cuenta el daño en su conjunto, sino solo la perdida de unos ingresos complementarios de la pensión.

La discrepancia sobre la aplicación del baremo regulado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor no pueden ser atendidas porque, como hemos declarado en otras ocasiones, los sistemas de valoración previstos en esta Ley para los accidentes de circulación no son aplicables ni de forma directa ni analógica a los accidentes de trabajo, con un régimen jurídico propio. Ello no es óbice para que el Juzgador de instancia, en uso de sus facultades pueda acudir a la aplicación de dicho sistema de valoración del daño, o que tomándolo como criterio no lo aplique en determinados aspectos por considerar que el aquéllos no son ajustados para determinar el daño. No sólo en esos supuestos, sino en cualquier otro, el criterio general es que el alcance de la indemnización corresponde al Juzgador de instancia, siendo fiscalizable únicamente en aquellos casos en los que dicha determinación resulta errónea o ilógica. La sentencia recurrida ya tiene en cuenta, como orientación dicho baremo, si bien la Juzgadora de instancia no lo aplica de forma literal, criterio que, como ya hemos dicho, es válido.

Por lo expuesto, procede desestimar los recursos formulados, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir, dando el destino legal a las consignaciones realizadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201 y 202 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por FIATC, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y BCN INMOVAL, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona de fecha 29 de julio de 2.005, dictada en los autos nº 719/2004, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir por las recurrentes, a los que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.