Sentencia SOCIAL Nº 558/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00558/2017
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 545/2017
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 558/2017
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintinueve de Septiembre de dos mil diecisiete.
En el recurso de Suplicación número 545/2017 interpuesto por DON Jorge frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 50/2017 seguidos a instancia del recurrente,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y MADERAS JOSÉ SAIZ S.L., en reclamación sobre Recargo Prestaciones. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Martínez Illade que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 2 de Junio de 2017 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO .- Desestimo la excepción de caducidad y/o prescripción y desestimo la demanda interpuesta por D. Jorge , confirmo las resoluciones impugnadas de 29-9-16 y 13-12-16 y absuelvo a los demandados MADERAS SAIZ S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL'

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- D. Jorge , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -54, estaba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de trabajador por cuenta ajena de la empresa MADERAS JOSE SAIZ S.L. con centro de trabajo en San Vicente de Toranzo (Cantabria).

SEGUNDO.- En dicho centro de trabajo el 29-1-09 se encontraba sobre la plataforma de un camión a una altura de 1,5 metros sobre el suelo apilando palets.

Una vez apilador la altura sería de 4 metros. Se pone una eslinga sobre las pilas para mantener su quietud.



TERCERO.- Al parecer se cae el actor de la plataforma del camión y es encontrado por los compañeros en el suelo quejándose de dolor en el brazo.

CUARTO.- Se tramita la baja como derivada de accidente de trabajo y en fecha 16-6-11 es declarado en situación de incapacidad permanente total con derecho a la prestación correspondiente con cargo a la aseguradora de contingencias profesionales.

QUINTO.- Con posterioridad y mediante sentencia del TSJ Cantabria (Sala de lo Social) de 6-3-15 y sobre la base de una sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Cantabria de 31-7-14 se condena a la empresa al pago de una indemnización al actor como consecuencia del accidente.

SEXTO.- Pide el actor el reconocimiento de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social el 9-11-15. Se tramita el oportuno expediente con informe de la Inspección de Trabajo de 19-4-16 y dictamen de EVI de 12-5-16 que culmina con resolución del INSS de 29-9-16 que no reconoce recargo alguno. Formula reclamación previa que es desestimada expresamente por resolución de 13-12-16, Interpone demanda para ante este Juzgado el 20-1-17.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por Maderas José Saiz S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del trabajador que pretendía la imposición de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social por infracción de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo sufrido el 29 de enero de 2009 cuando prestaba sus servicios para su empresa, recurre aquel en un primer motivo al amparo del artículo 193. a) de la LRJS interesando la nulidad de actuaciones por entender que se ha vulnerado su derecho de defensa al no haberse cosa juzgada entre las presentes actuaciones y la sentencia firme número 193/2015 del TSJ de Cantabria de fecha 6 marzo de 2015 (dimanante de los autos 430/2013 del Juzgado número 5 de Santander) que condenó a la empresa recurrida junto con su compañía de seguros a que le abonara de forma solidaria la cantidad de 98.659 € como indemnización de daños y perjuicios derivada de la omisión de medidas de seguridad en el accidente de autos. Dicho primer motivo de recurso no puede prosperar pues no se ha producido ningún quebrantamiento de forma esencial de las normas procedimentales que haya producido indefensión, pues en todo caso la apreciación o no de cosa juzgada no la constituye, sin perjuicio de lo que se pueda resolver al respecto sobre la misma en el resto de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Ya al amparo del artículo 193. b) de la LRJS se propone la adición de once nuevos hechos probados a la sentencia recurrida y modificación de otro. . Como cuestión previa se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario, no de una apelación en el que la Sala pueda revisar toda la prueba, que es lo que realmente se está solicitando con el recurso. A este respecto es reiterada la doctrina de esta Sala y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, las sentencias de 17 de septiembre de 2004 y de 25 de enero de 2005 , en el sentido que para que prospere la revisión de hechos debe la prueba, exclusivamente la documental, que es la de los artículos 317 y 326 de la LEC (no la constituye la denominada testifical documentada) o pericial, por sí solas, demostrar la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. Por otro lado, la modificación debe de tener trascendencia para el resultado del pleito, no pudiendo admitirse tampoco aquellas afirmaciones o razonamientos jurídicos que predeterminen el mismo. En otro orden de cosas para la debida comprensión de esta resolución se debe partir del principio de Seguridad Jurídica, artículo 9 de la Constitución , en el sentido que no es admisible que algo pueda ser y no ser al mismo tiempo, fundamentalmente en este caso si el accidente se produjo estando trabajando el recurrente a 1,5 metros o a 4 metros. En el presente supuesto se debe partir, por ello, en cuanto a las circunstancias en que se produjo el accidente de lo afirmado al respecto en la sentencia del TSJ de Cantabria ya citada, por constituir con arreglo al artículo 222.4 de la LEC un antecedente lógico necesario respeto al objeto de este pleito. Debiéndose entender, a lo que volveremos más tarde, como efecto positivo de la cosa juzgada lo resuelto en aquel procedimiento de indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de autos en relación al presente de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 establece, en síntesis, que la sentencia firme que declare la procedencia del recargo tiene valor de cosa juzgada sobre la reclamación de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de un mismo accidente, por lo que lógicamente se debe entender que a la inversa que esta última la tiene sobre la primera . Es bien significativo al respecto lo dispuesto en artículo 30.2 de la LRJS cuando dispone 'Asimismo se acumularán los procesos que tengan su origen en un mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional , aunque no coincidan todas las partes o su posición procesal, salvo que haya debido tramitarse mediante procedimientos administrativos separados, en cuyo caso solamente podrán acumularse las impugnaciones referidas a un mismo procedimiento'. La sentencia del Tribunal Supremo a la que antes hacíamos referencia dispone en sus fundamentos jurídicos segundo. 3 y tercero: 'segundo 3.- Pero en todo caso, en este examen comparativo, es obligado tratar dos concretos aspectos que por fuerza inciden en el juicio de contradicción: a).- En primer lugar, la identidad de hechos no sólo se mantiene en el plano de la realidad, sino que incluso se aprecia en su plasmación procesal, pues aparte de que ambas resoluciones -HDP- coinciden en sus detalles fácticos significativos, incluso también son concordes a la hora de apreciar que la empresa demandada había incurrido en infracción de las normas sobre prevención de riesgos. Coincidencia -particularmente la primera- que tiene decisiva trascendencia a los efectos del juicio de contradicción de que tratamos, por cuanto que es doctrina reiterada de la Sala -ante la posible divergencia que pueda presentar una misma realidad en su proyección sobre dos procesos diferentes-, que en la posible «discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción a efectos doctrinales» ( SSTS 10/05/05 - rcud 6082-; ...

17/03/14 -rcud 476/13 -; 15/12/1 4 - rcud 182/14 -; y 23/12/14 -rcud 600/14 -). Ello sin perjuicio, claro está, de la repercusión que a los citados efectos -contradicción- bien pudiera tener en casos como el presente la doctrina constitucional relativa a que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, en tanto que ello sería esencialmente opuesto al principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3 CE [ SSTC 77/1983, de 3/Octubre ; 24/1984, de 23/Febrero ; 158/198 5 , de 26/Noviembre ; y 109/2008, de 22/Septiembre ].

b).- En segundo término -con ellos salimos al paso de la impugnación del recurso-, nada significa que el presente supuesto vaya dirigido a cuestionar el recargo de prestaciones de la Seguridad Social y que la decisión referencial tuviese por objeto la obtención de indemnización adicional por el cauce de la responsabilidad -contractual o extracontractual- del Código Civil; ni que los sujetos procesales no fuesen siempre los mismos en ambos litigios [en concreto el INSS, ausente en el de responsabilidad y autor de la objeción]. Porque en uno y otro caso la pretensión comporta la misma exigencia de un mínimo de culpabilidad [incumplimiento de un deber preventivo, genérico o específico] y de relación de causa/efecto entre la culpable infracción y el resultado lesivo; y a la par ofrece una misma naturaleza genérica, la indemnizatoria, siquiera ellas medie -tan sólo- diversidad en su específica adjetivación [genuina civil, la referencial; y preventivo/ punitiva, la recurrida], tal como se desprende de nuestra más reciente jurisprudencia [ STS Pleno 23/03/15 - rcud 2057/14 -], que mantiene «la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva-». Tercero .- 1.- La denuncia, como se recordará, acusa la indebida aplicación del art. 123.1 LGSS , por haberse incurrido -se dice- en inaplicación del art. 222.4 LECiv ; lo que obliga a elementales precisiones en torno a los referidos preceptos. No deja de ser singular que el recurso solicite la misma decisión adoptada por la sentencia de contraste, pero tal petición no la pretende justificar en base a la doctrina que la misma sienta, sino por aplicación del efecto positivo de cosa juzgada que establece el art.- 224.4 LECiv . Pero desde el momento en que la cosa juzgada incluso resulta de obligada apreciación de oficio, siempre que previamente se haya cumplido la exigencia de la contradicción, y aunque sea en relación con cualquier motivo ( SSTS 23/10/95 -rcud 627/95 -; ... 03/03/09 -rcud 1319/08 -; 25/05/11 -rcud 1582/10 -; y 20/10/14 -rcud 2358/13 -), con mayor motivo ha de acogerse su aplicación cuando es la parte recurrente quien la invoca como justificación de la infracción que expresamente denuncia.

De todas formas, el examen del motivo impone una consideración detallada de las normas que están en juego en la denuncia y de la sentencia que se invoca como generadora del efecto pretendido.

2.- El art. 123.1 LGSS dispone que «[t]odas las prestaciones económicas ... se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, ... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad ... en el trabajo». Y a la vista de tal prescripción reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -; ...; 12/06/13 -rcud 793/12 -; y 20/11/14 -rcud 2399/13 -). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004-; 26/05/09 -rcud 2304/08 -; y 15/10/14 -rcud 3164/13 -).

3.- Por su parte, conforme al art. 222.4 LECiv , «[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...».

Y en interpretación del precepto hemos indicado: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada «se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda» y que los «elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos» [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 -rcud 1143/12 -; y 12/02/14 -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000 , de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/200 3 , de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica» [ SSTS ... 13/06/06 -rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 - rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 -rec.

30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -]» ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 -; ... 13/03/14 -rcud 1287/13 -; ...).

4.- En este orden de cosas ha de destacarse que la STSJ Cataluña 15/10/13 [rec. 7287/12 ], firme ya cuando se pretendió aportarla al procedimiento que concluyó con la recurrida STSJ Castilla/La Mancha 23/01/14 , entendió que la acreditada «falta de coordinación» entre las empresas involucradas en el AT sufrido por el Sr. Martin en 08/01/10 «no es la causa determinante del accidente laboral» y que éste fue debido a que «el trabajador, lejos de cumplir las instrucciones recibidas llevando el camión al muelle de descarga, lo detuvo en medio del patio, en zona no habilitada al efecto... procediendo a abrir las puertas del camión», una de las cuales fue movida por el fuerte viento [en localidad próxima llegó a rachas de 109 kms/hora] y le causó fuerte traumatismo craneoencefálico determinante de su muerte [HDP].

Pues bien, si el presupuesto básico para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso..

Y ha de tenerse necesariamente en cuenta aquella resolución de la Sala de lo Social de Cataluña, porque -como resolvió la STS 12/07/13 rcud 2294/12 , oportunamente invocada por el Ministerio Fiscal- aunque median diferencias entre las dos instituciones [recargo/indemnización civil] que son objeto de decisión en los respectivos procedimientos, existe «un elemento constitutivo de ambos institutos -recargo e indemnización- que tiene que ser objeto de decisión en las dos controversias: [...] la relación de causalidad entre la infracción de las normas de seguridad y las lesiones derivadas del accidente [...] Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer [...]».

Sentencia esta última que precisamente decide -en el sentido referido, aunque inverso al de autos- que la sentencia que declaró la procedencia del recargo tiene efecto positivo sobre la reclamación de responsabilidad adicional por daños y perjuicios, porque «fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención» (SIC).

Asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013 en su fundamento jurídico Cuarto dispone: ' - Debe, pues examinarse la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que denuncia el segundo motivo. El motivo ha de estimarse, porque, como establece nuestra sentencia de 13 de octubre de 2000 , que recoge los criterios ya establecidos en las sentencias de 20 de mayo de 1995 , 23 de octubre de 1995 y 17 de diciembre de 1998 , el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. De ahí que, como precisa la sentenc ia de 17 de diciembre de 1998 y reitera la más reciente de 13 de junio de 2006 , dentro de esta concepción que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Por ello, las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso, pues la sentencia de la que se predica el efecto de cosa juzgada -la sentenc ia del Juzgado de lo Social nº 1 de Reus de 11 de marzo de 2005 , que fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2006 - fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención. En efecto, la sentencia de instancia afirma que el actor presentaba 'las consecuencias médicas negativas que se han expresado, no por la rinitis alérgica al polen, sino por la inhalación de disolventes' y también que esa conexión causal se deriva de la propia calificación de la contingencia determinante como enfermedad profesional, calificación que 'nadie ha cuestionado'. Por lo que se concluye que 'en definitiva, queda acreditado el nexo existente entre la situación clínica del actor y el desempeño de su actividad'. Decisiones que se confirman en suplicación, donde se afirma en la sentencia de 30 de octubre de 2006 que 'el actor sufre unas lesiones por causa de su exposición, como consecuencia de su actividad laboral, a sustancias orgánicas derivadas del petróleo o el asfalto', 'estando en relación tales incumplimientos con el resultado lesivo producido en la salud del trabajador'.

La sentencia recurrida razona su exclusión del efecto positivo de la cosa juzgada insistiendo en la diferencia de las dos instituciones que aquí se relacionan: el recargo y la indemnización adicional por daños.

Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida, resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso de la Administración demandada y acordando la devolución de las actuaciones para que, respetando lo que aquí se establece, se resuelva el recurso del trabajador. No desconoce la Sala que el actor, al final de su escrito de interposición, manifiesta que acepta la cantidad de 261.679,25 €, pero no puede la Sala dar por terminado el recurso de suplicación porque ni tal manifestación se ha instrumentado a través de un desistimiento en forma, ni esta Sala sería competente para decidir sobre esa solicitud dada la limitación competencial que deriva del efecto devolutivo, sin perjuicio de lo que el recurrente pueda solicitar ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Las costas del recurso de suplicación deben imponerse a la Administración recurrente, que es la parte vencida con desestimación de su recurso ( art. 235.1 LRJS ' (SIC).



TERCERO .- Así las cosas, en relación a la modificación pretendida del hecho probado tercero la redacción alternativa ha de hacerse en base a lo que consta en la propia sentencia del TSJ de Cantabria en relación a la forma en que se produjo el accidente, sin mayores añadidos, por ser por esta documento suficiente para la modificación, por ello el hecho probado tercero en relación a la forma que se produjo el accidente debe ser el que con carácter firme se estableció en aquella en su fundamento jurídico Cuarto . 3, en relación con el hecho probado segundo de la sentencia del juzgado de lo social número 5 de Santander, así quedaría redactado en los siguientes términos: 'el actor (conductor-mecánico) se subió a la parte alta del vehículo (unos 4 m altura) para poner las cantoneras a la carga, concretamente en el último palet, y poder sujetar así los palets de madera que portaba, sin que conste que portase protección individual alguna ni existiese otra protección colectiva para realizar dicha tarea. El accidente se produjo al fallarle el pie de apoyo, momento en que perdió el equilibrio, agarrándose y quedando colgado inicialmente con ambas manos para frenar la caída, produciéndose finalmente está'. En cuanto a la adición del hecho probado número siete no procede por ser predeterminante del fallo. Respecto al pretendido hecho probado número ocho procede en la medida en que es incontrovertido 'que el trabajador estaba realizando las labores encomendadas y habituales en la empresa'. No lo es lo relativo a que entrañaban un riesgo elevado, siendo asimismo predeterminante del fallo. Tampoco procede la modificación del hecho nueve por ser innecesaria, teniendo en cuenta lo que hemos expuesto con anterioridad. Igual suerte desestimatoria debe correr lo relativo al hecho probado décimo por estar en franca contradicción con lo que se dispone en el fundamento jurídico tercero. c) de la sentencia del juzgado social de Santander que dice 'el trabajador había recibido la información sobre riesgos y la prevención correspondiente a su puesto de trabajo'. Por consiguiente igual suerte desestimatoria debe correr el pretendido hecho probado once. Tampoco procede la modificación del añadido respeto del hecho probado duodécimo por ser absolutamente innecesario para el resultado del pleito. No procede la modificación en relación a los hechos probados del trece al quince por introducir conceptos jurídicos que en su caso deben resolverse en el apartado de la censura jurídica del artículo 193. C) de la LRJS . Finalmente, tampoco procede la adición en relación al hecho dieciséis por ser absolutamente innecesario por lo ya expuesto y también introducir temas de naturaleza jurídica predeterminantes del fallo.



CUARTO .- El último motivo del recurso lo es en el campo de la censura jurídica a tenor del artículo 193. c) de la LRJS pretendiendo, como cuestión previa, la existencia de cosa juzgada entre el presente pleito y lo resuelto por las tantas veces citada sentencia firme del TSJ de Cantabria. Este motivo va a prosperar por constituir dicha sentencia, con arreglo al artículo 222 de la LEC y la doctrina jurisprudencial reseñada con anterioridad, cosa juzgada en cuanto a la existencia de incumplimientos de medidas de seguridad en el accidente de autos por parte de la empresa recurrida, que fueron causales del mismo, en el sentido que de haber existido dichas medidas el accidente no se hubiera producido en cuanto al resultado lesivo. Así, se dice en su fundamento jurídico cuarto. 3 : 'También consta que con posterioridad al accidente y como reconoce la resolución de instancia se podría haber implementado un sistema de trabajo más seguro colocando las cantoneras en el último palet del paquete cuando estos no habían sido cargados en el camión, esto es, cuando estaban en la carretilla elevadora. En consecuencia, la empresa podría haber dispuesto de un sistema más seguro para colocar la cantonera en el último palet y que minimizase el riesgo de caída de una altura de más de dos metros, como el empleo de plataformas elevadoras o la utilización de escaleras manuales junto con un equipo de protección individual anticaidas, e incluso la efectiva presencia de otro trabajador en el lugar y que sin duda hubiera supuesto una protección adecuada y evitado la caída sufrida por el trabajador accidentado, y en este sentido hay que indicar como en el apartado 6.1. del anexo I del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio expresamente se dispone que: en particular salvo en el caso de las escaleras de manos y de los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas, cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de noventa centímetros y cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés.

En definitiva, la empresa demandada (deudora de seguridad) no ha demostrado la adopción de dichas medidas adecuadas para garantizar que no se produjese el riesgo de caída.' (SIC). En consecuencia, por todo lo expuesto, el recurso se va estimar con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en los términos en que se dirá, en el sentido que es procedente con arreglo al artículo 164 de la LGSS el recargo en las prestaciones económicas de Seguridad Social que tuvieran su causa en el accidente de trabajo de autos. El porcentaje de incremento de dichas prestaciones será en el grado mínimo del 30% teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, entre las que podemos destacar las siguientes: el largo tiempo transcurrido desde la producción del accidente hasta la imposición del recargo, el que no hubiera imposición de sanción administrativa en cuanto a las infracciones de medidas de seguridad a las que hemos hecho referencia y, finalmente, que el trabajador accidentado hubiera recibido la información sobre riesgos y la prevención correspondiente a su puesto de trabajo. En congruencia con lo interesado en la demanda la imposición del recargo en el recurso va tener un carácter exclusivamente genérico , es decir que todo lo relativo a la cuantía concreta, por aplicación del porcentaje establecido, en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente, así como su eficacia deberá resolverse, si hubiere discrepancias, en el correspondiente incidente de ejecución.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Jorge contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 del juzgado de lo social número 1 de Burgos autos SSS 50/2017, en procedimiento seguido por el recurrente en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social contra Maderas José Saiz SL y el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada sentencia en el sentido de establecer un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el recurrente en fecha 29 de enero de 2009 cuando prestaba sus servicios para dicha empresa, y a cargo exclusivo de Maderas José Saiz SL. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000545/2017.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.